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计算机软件二次开发与知识产权保护

摘要

本文简要介绍了计算机软件二次开发的概念和特点，并在当前计算机软件知识产权保护方式的基础上论述有关软件二次开发的知识产权保护的现状以及所存在的问题进行思考，从程序员、学校以及国家法律法规三个层面提出改进的方法及建议，以期寻求计算机软件二次开发成果的最佳保护方式，促进我国软件二次开发产业的进步与发展。

关键词：

软件二次开发，开放源代码，知识产权保护

近年来，随着开源软件市场的不断发展，软件二次开发现象日益增多。

IT行业有关开源软件知识产权保护意识也随之增加：

在过去的2014年里，无论是Google公司的专利大收购还是苹果、三星的专利拉锯战都在提醒着我们开源软件知识产权保护的重要性。

关于开源软件的知识产权保护，我国已有相关法律条例做出规定，各大学者研究人员也各抒己见，言论颇多。

但有关软件二次开发的知识产权保护却还有待商榷和完善，本文根据网络及书本知识，针对该问题做出自己的思考。

1软件二次开发介绍

根据资料显示，世界知识产权组织公布的《计算机软件保护标准条款》中对计算机软件的定义，计算机软件包括三部分：

（1）计算机程序：

包括附者于任何媒介上的原始码、目的码、微码等以任何语言、文字或符号所完成之计算机程序；

（2）程序描述：

包括资料结构、演绎法则、流程图；

（3）辅助资料：

包括程序规格书、操作手册、使用手册。

［１］在我国，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。

因此，计算机软件包含了计算机程序并且不局限于计算机程序，还包括与之相关的程序描述和辅助资料。

软件的二次开发是指软件的最终使用者根据自己的使用要求，对市场上已存的计算机软件其有关文档进行的再开发设计活动。

二次开发是在开放源代码软件的基础上发展而来的，开源软件允许用户在遵守相关许可证的条件下，自由地复制、修改甚至再次发布。

二次开发一般分为三种情况[2,3]：

（1）程序所表现的业务流程、反映的管理理念本身就有问题，或者是不符合国际、国内企业标准的要求，而进行的重新开发；

（2）原有软件所设计的流程不能满足客户特殊的要求或未完成预设软件的开发，这种现实和目的的差异就只好要求修改式的二次开发；

（3）开发人员根据市场需求，对工具软件做出的针对性的二次开发。

从以上三个方面来理解，我认为二次开发简单的说就是最终用户根据自身的使用需求，委托或者自行运用程序语言，在源程序软件所提供的开发环境或编程接口基础上，进行新功能开发或对原有功能完善或重新开发软件的过程。

二次开发的成果，从某种程度上说，增强了原有软件的针对性和专用性，属于软件创新的一种，但其所包含的劳动力就并非属于个人所有，涉及到源程序软件开发、二次开发过程中的所有工作人员。

软件一旦发展为商业，涉及到的就不单单是个人利益，更多的是单位企业等多方人员的利益。

正是由于二次开发软件具有开发过程的动态性、复杂性，开发成果的静态性，这与软件知识产权保护不太相同，涉及的情况要更为复杂。

我们需要借助开源软件知识产权保护的基础上，研究软件二次开发有关于知识产权保护的相关问题。

2软件二次开发知识产权保护现状

在互联网发展迅速的信息时代，计算机软件产业在各国国民经济发展中起到了很大的作用，有着巨大的经济增长潜力。

在各国大力兴起软件产业的同时，我国也制定以开源软件为基础大力发展软件产业的战略方向。

与美国等发达国家相比，我国的软件产业起步相对较慢，发展存在很多局限性。

我国基础软件尤其是国产操作系统几乎都是基于开源软件开发而来，针对这些二次开发软件的知识产权权属的确定、开源软件作者的侵权追究、非法复制者的侵权等情形，目前我国现有相关法律、法规、行政许没有明确的、有针对性、很完善的规定，在司法实践中也没有成熟、系统的经验可以借鉴。

因此，无论是从维权的角度，还是从我国软件产业的发展上看，研究软件二次开发知识产权的是十分必要的。

目前，随着经济发展和软件商业价值的逐步显现，以及日益增多的软件外包和二次开发现象，与软件二次开发相关的纠纷也大为增加，大大加快了各国以法律约束对软件二次开发的进行维权脚步。

其中，国外以美国为代表的发达国家对软件二次开发保护已小有成就，可以概括为如下内容[4-7]：

（1）明确了源程序的权利主体和权利内容，对各种不同知识产权属性的软件根据其申明权利做了划分，对于与硬件绑定的软件在描述各自的功能使用和可二次开发的范围上进行了规范；

（2）对二次开发行为的相关技术行为进行定性，对于授权许可的时间和方式进行规范，并对一些源代码的获取方式和更改的权利做了规定；

（3）对开发完成后的成果权利分配方式和运用进行了明确，为后续的软件开发活动在软件程序上和权利做好了接口。

虽然软件二次开发的知识产权法律规范在逐渐形成，但目前所制定的相关法律法规更多是基于开源软件的知识产权保护，二者虽有相似相关却不尽相同。

由于二次开发所具有的开发过程中劳动成果的转移以及成果专有性等特性，使得有关于开源软件的知识产权保护的法律约束运用于软件二次开发中还存在漏洞，需要进一步完善。

3二次开发知识产权保护所存在的问题

随着科学技术的迅速发展，软件外包的现象也越来越多，意味着我国软件产业当中二次开发行为也日益增多。

这在一方面既极大的促进了我国软件产业的发展，另一方面也出现了一些新的问题，给我国目前的法律体系提出了新的挑战，我认为主要可以从两方面来阐述：

一是群众知识产权保护意识不够；

二是现有法律法规对二次开发软件知识产权保护还不够完善。

3.1群众自我知识产权保护意识薄弱

在我国，社会公众缺乏知识产权意识，很多可以获得知识产权的成果，因为不知道申请专利，白白流失。

更多科技项目，立项前不进行专项年审，使成果落入他人之手。

从专利申请数量上看，与发达国家相比，我国的专利申请量只是日本的1/8，美国的1/5，韩国的1/2[8]。

其次，我国缺乏自主知识产权。

多数行业和企业的核心技术和关键设备基本上依赖国外，缺乏能够支撑经济结构调整和产业技术升级的技术体系，特别是缺少拥有自主知识产权的核心技术，存在着产业技术空心化的危险。

3.2现有法律法规的不足之处

就当前而言，网络及书本中并没有明确资料表明我国对二次开发软件知识产权保护有特定的法律规定。

目前多是以计算机软件的知识产权保护法律规定作为软件二次开发维权的依据，但二次开发行为涉及的权利义务主体更为复杂、开发行为更加多样、表达方式也有自己独特的地方，单单运用目前颁布执行的《著作权法》和《计算机软件保护条例》对二次开发中软件的知识产权进行保护已经有所欠缺，不能适应软件技术的发展要求。

以下将从四个方面说明现有法律法规对软件二次开发成果的知识产权保护的不足之处[4,5,8]：

●以版权法为主体对软件的知识产权进行保护，在一定程度上忽略了软件所具有的“思想一表达一体性"

的特性，虽然在2006年国家知识产权局在《专利审查指南》里的专利申请部分将软件列入，但并未有具体的规定出台，这使得我国无法对计算机软件提供完整的保护，而专利法和商业秘密的保护尚缺系统的法律可以遵循。

●在二次开发中软件的权利设置上，较多的偏向源程序权利人。

由于我国软件产业起步较晚，开发软件以二次开发居多，需要从发达国家引进源程序加以开发。

这使得我国的在软件知识产权权利设置和保护上，受TRIPS协议和知识产权保护国际协定的约束，对于源程序的保护较为关注，使得我国的从事二次开发者的权利地位处于不平等地位。

●没有针对软件二次开发行为的特殊性，采用适当的立法、执法保护相结合。

对于一些存在于二次开发中的特殊问题，如对盗版软件的使用问题、反向工程的适度使用问题等，应如何对其中具有的独创性的智力思想表达进行保护，达到既不损害源程序权利者的利益，又不超出法律允许的范围对进行二次开发者的权利进行保护，没有给出很好的解决方式。

●欠缺对于软件二次开发程度和对软件区别进行鉴定的中立机构。

在软件二次开发中，常有委托者和受托开发者对于二次开发完成软件是否按照合同要求进行开发有不同的看法，这需要有一个中立的鉴定机构给出科学的意见，我国目前司法鉴定中缺少这样的鉴定机构。

4关于软件二次开发知识产权保护建议

与一般计算机软件不同，二次开发具有了两个权利主体、连接两个前后相续的软件开发过程和开发成果，因而在知识产权的保护上也较为复杂。

对于二次开发软件的知识产权保护所存在的问题，我认为要从三个大的方面着手：

程序员自我保护意识提升、学校知识产权法教育以及国家法律法规的制定与完善。

（1）程序员自我保护意识

从软件开发者自身的角度看，我认为加强自主创新和提高知识产权保护意识最重要。

在软件开发过程中，自主创新是是发展的原动力，也是拥有知识产权的重要手段。

无论是进行软件原创或是软件二次开发，程序员都应该要积极加大研发投入精力，提高技术创新水平，加强与同学、企业、高校、科研院所等机构在政策、资金、技术创新、研发等方面的交流和合作，保证软件开发成果的创新性。

其次，程序员应提高成果知识产权保护意识，利用我国现有的法律法规以及学校专门设立知识产权管理机构，及时向上申请软件成果保护。

尤其是软件二次开发成果的权利主体不唯一，开发成果归属权更具争议性，程序员应该要及时向老师、学校寻求帮助，维护自我劳动成果不被盗用，知识产权不受侵犯。

（2）学校知识产权法教育

从学校教育的角度看，很多高校在进入研究生教育阶段会开设知识产权相关课程，但我认为应该从本科教育开始就注重知识产权保护法教育。

从我校软件专业来看，许多同学在大三、大四阶段已经具备独立研发软件工程的能力，甚至动手能力较强者在大二阶段已经可以实现软件二次开发。

但对于软件开发成果的保护，却鲜为人知。

因此，我认为学校应该要加大知识产权保护教育力度，例如：

●知识产权法课程的增设：

知识产权法无论是在软件工程专业还是其他专业都具有重大意义。

尤其针对软件工程专业，在学生阶段，我们大多还是在模仿阶段，软件开发基本以二次开发为主，而二次开发所涉及的权利主体以及开发过程的复杂性，都需要有专门的知识产权课程教育，保证程序员在维护自身权益的同时不侵犯他人知识产权。

●知识产权意识培养：

学校或学院应建立学生知识产权保护机构，组织或开展知识产权自我保护宣传活动，确保学生积极参与其中。

加大力度宣传知识产权法律法规，鼓励学生利用《著作权法》、《专利保护法》等法律手段及时将软件开发或二次开发成果所有权申请保护，保证自身知识产权法不受他人侵犯。

（3）国家法律法规

我国《著作权法》规定，计算机软件一旦完成开发，不论其是否发表，均开始受著作权法保护[9]。

计算机软件的著作权“自动”生效，及时并高效的保证了权利人的权益。

此外，计算机软件的知识产权保护还可以借助专利法以及商业秘密保护两种方式来实现。

在此基础上，我认为要保护软件二次开发的知识产权，应该要做到以下几个方面：

●二次开发软件知识产权保护模式：

吸取版权法中对软件产品性的保护，专利法对软件功能性的保护，商业秘密对开发过程中软件信息的保护的有益立法经验来健全软件二次开发知识产权保护模式，采用以版权法和商业秘密保护为主，专利法保护为辅的保护方式。

●加大执法力度，严厉查处软件侵权案件：

在软件二次开发中既有以盗版方式侵权，又有以反向工程方式侵权，还有以泄漏软件核心信息方式侵权等，针对这些侵权行为，要对软件知识产权进行有效保护，不仅要规定完善的法律制度，也要加大执法力度，以日常监管和专项治理相结合的方式，在软件二次开发过程的ERP、CAD等重点领域，在软件销售市场等重点环节，在软件盗版相对集中地方等重点地区，积极行动，严格执法，打击侵犯知识产权的违法分子。

●完善软件知识产权保护相关机构：

目前我国形成了行政保护和司法保护”两条途径、并行运作”的知识产权保护机构模式。

在中国，有多个部门分别履行保护知识产权的职能，主要包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局、新闻出版总署、国家版权局、文化部、最高人民法院、最高人民检察院等[10]。

多年来，这些部门在各自领域开展了卓有成效的工作。

为进一步加大知识产权保护力度，2004年中国成立了以国务院副总理为组长的国家保护知识产权工作组，负责统筹协调全国知识产权保护工作。

国家保护知识产权工作组办公室设在商务部，承担工作组日常工作。

这些机构的职能的履行，为我国软件产业知识产权保护的发展起到了重要作用。

●为计算机软件保护专门立法：

主要针对二次开发软件必须吸收现有保护模式中的优势，结合基于开源软件开发的专有软件特点，给予基于开源软件开发的二次开发软件全面、适当的综合保护。

5总结

目前随着计算机教育的推广和软件开发设备的普及，软件二次开发现象日益增多。

尤其像我国这种发展中国家发展软件产业时，必须在自主开发原创性软件产业的同时，对引进的国外软件进行二次开发，以适应我国经济建设对软件产业的要求[10]。

通过对软件二次开发行为进行法律上的保护，才能在知识共享的同时，最大程度的维护原始开发者和二次开发者的利益不被侵犯，保护软件开发者的对二次开发的积极性，从而在根本上保证软件发展的基础，推动软件产业健康发展。

本文基于计算机软件知识产权保护的角度出发，针对现下广泛应用的软件二次开发现状以及存在的问题，结合网络以及书本中涉及到的国家现有的计算机软件保护的法律框架，从程序员、学校以及国家政府三个方面，总结并提出了软件二次开发过程中可以采用的保护建议，希望促进我国进一步完善与软件知识产权保护有关的法律机制。

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