刑法第306条若干问题探究.docx

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刑法第306条若干问题探究

刑法第306条若干问题探究

李嵩松

（西南政法大学应用法学院；重庆401120）

【摘要】刑事辩护制度是衡量一国刑事法治进程与法治文明程度的重要标准。

1997年，新《中华人民共和国刑法》的出台标志着中国的法制建设迈上了一个新的台阶。

但是，《刑法》第306条规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，即我们通常所说的“律师伪证罪”。

306条的通过，给中国刑辩的进行和发展蒙上了一层阴影。

针对目前刑事辩护律师伪证罪案件高发和国内法学界以及实务界废除第306条的呼声，本文将结合法学原理和中国国情，对“律师伪证罪”的构成、犯罪形态、追诉程序等方面作出分析。

【关键词】《刑法》第306条；实体；追诉程序

刑事辩护，在律师行业里也许不是最具经济价值的业务，但绝对是最具社会价值的业务，因为它与一个人的生命和自由息息相关。

但是，随着一个又一个的刑辩律师身陷囹圄，一个又一个的业界精英弃绝而去，刑事辩护率屡创新低，已经危害到司法公正和人权保障，阻碍了我国的法制建设。

改革开放以来，刑辩律师们从未如此般感到胆寒。

自己的工作尽然在不知不觉中变成了高危险性的行业，刑事辩护也从未如此时黯淡。

是什么在威胁着他们？

《刑法》第306条，即俗称的“律师伪证罪”，是所有威胁中的排头兵，它让为阶下囚辩护的刑辩律师，时刻面临着自己沦为阶下囚的危险。

《刑法》第306条是这样规定的：

“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

”

据统计，1995年中华全国律师协会接到各地律师协会或律师上报的维权案件仅10多件，而1997-1998年度则达到70多件。

新《刑法》实施后，律师执业中涉及“伪造证据罪”、“妨害证据罪”的案件约占全部维权案件数量的80%，刑事诉讼中律师的参与率下降至不足30%。

截止目前，因触犯刑法第306条而被抓的律师已达100多人，其中绝大多数是由侦控机关滥用强制措施所致，有的律师甚至被羁押两年以上。

最近一个案例，是2010年康达律师事务所律师李庄，因“辩护人伪造证据、妨害作证罪”被判处有期徒刑1年6个月。

有学者明确指出，刑法第306条的存在，很大程度上加剧了刑事诉讼中控辩双方的诉讼地位失衡，从而导致控辩双方的关系趋于恶化，对刑事诉讼和律师事业的发展都会产生消极作用。

但是，任何人，包括辩护律师、诉讼代理人在内，如果作伪证或者实施其他妨害作证的行为，且达到犯罪程度的，当然应当刑事制裁的视野，予以刑事处罚。

律师和诉讼代理人不仅不能享有刑事豁免权，相反，还因其所从事的特殊职业的职业道德及负有的特定职责的要求，而应较一般人作从重处罚的考虑。

在306条废除之前，如何正确的适用该条，是法律工作者急需解决问题，这就要求我们对该罪的一些基本问题做深入的探究。

一、刑法第306条之罪的犯罪构成

（一）犯罪客体特征

关于本罪的犯罪客体，我国刑法学界的看法并不一致，主要存在着以下几种观点的：

第一种观点认为，本罪侵犯的客体是司法机关的正常诉讼活动。

第二种观点认为，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪侵犯的客体是司法机关的刑事诉讼活动。

第三种观点认为，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪侵犯的客体是复杂客体，它既干扰了司法机关正常的刑事诉讼活动，又破坏了我国的刑事辩护制度，陷害他人的还会使他人的人身权利受到侵害。

笔者认为，上述观点都有其合理之处，但也都有需要斟酌的地方。

辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中，利用自己的特定身份，通过毁灭证据、伪造证据、妨害作证等行为来使罪犯减轻或者逃脱法律的制裁，这不仅是对刑事诉讼活动的严重干扰，也是对我国刑事辩护制度的破坏。

所以，笔者认为，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪侵犯的客体应当是复杂客体，即司法机关行使诉讼活动的正常顺利进行和刑事辩护制度，其中，司法机关行使诉讼活动的正常进行是主要客体，而辩护制度是次要客体。

（二）犯罪客观特征

本罪在客观方面表现为，在刑事诉讼中实施了妨害证据的行为。

可见，本罪的行为包括以下两个要素：

1.发生在刑事诉讼过程中

所谓在刑事诉讼过程中，是指在刑事案件的立案侦查、审查起诉和审判过程中，其中包括公诉和自诉案件的诉讼过程。

这是本罪行为实施的时间条件，也是本罪可以成立的前提条件。

2.行为人实施了妨害证据的行为

根据现行刑法的规定，妨害证据的行为具体表现为以下三种形式：

（1）毁灭、伪造证据。

所谓毁灭证据，是指使证据完全消灭或者完全丧失证据的作用。

所谓伪造证据，是指制造虚假的证据。

（2）帮助当事人毁灭、伪造证据。

这是指辩护人、诉讼代理人虽未亲自直接实施毁灭、伪造证据的行为，但是教唆、煽动、出主意或者提供方便条件等方式，使当事人毁灭、伪造证据，这实际上是辩护人、诉讼代理人借当事人之手来间接实施的毁灭、伪造证据的行为。

（3）威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。

其中，威胁是指以实施暴力、揭露他人隐私等方式恫吓、胁迫证人，对其进行精神强制；引诱是指以金钱、物质或者其他利益相诱惑。

（三）犯罪主体特征

本罪的主体是特殊主体，即辩护人和刑事诉讼中的诉讼代理人。

非辩护人和诉讼代理人不能单独实施本罪行为，独立的构成本罪。

（四）犯罪主观特征

对于本罪的主观特征，刑法学界和司法实务部门共同的看法是，本罪在主观方面是出于故意，过失不能成立本罪。

二、刑法第306条之罪犯罪未遂形态的认定

对犯罪未遂形态的精确认定，有助于司法机关正确定罪量刑。

所谓犯罪未遂，《刑法》第23条第一款规定：

“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

”根据上述规定，我国刑法中的犯罪未遂具有以下特征：

（一）已经着手实行犯罪

已经着手实行犯罪，是区别犯罪未遂与犯罪预备的重要标志。

这里的“着手”，是开始的意思；这里的“实行”，则应理解为与犯罪预备对应的直接利用工具、条件实行犯罪的行为。

因此，“已近着手实行犯罪”，意味着犯罪预备阶段的结束，实行行为的开始。

（二）犯罪为得逞

犯罪未得逞，即犯罪尚未进入犯罪的完成阶段。

犯罪未遂的这一特征，是区别犯罪未遂与犯罪既遂的基本标志。

对于这里的“犯罪未得逞”，学界有不同的阐释。

笔者认为，我国刑法对于“犯罪未得逞”的规定，是一个主客观相统一的规定。

这一规定的内容，从主观要件的角度应该理解为最为具体犯罪主观要件的内容尚未实现，在客观上应该理解为刑法分则所要求的犯罪结果尚未发生。

应该注意的是，这里的“犯罪主观要件的内容”，不能等同于行为人的“犯罪目的”。

（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子以外的原因

犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂的又一重要特征。

这一特征是犯罪未遂和犯罪中止的根本区别。

“犯罪分子意志以外的原因”，即违背犯罪行为人本意的影响因素；或者超出犯罪行为人控制能力的影响因素。

所以，所谓“犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因”，是指犯罪的未完成形态不是犯罪行为人主观所希望的或所能控制的，而是其主观所不希望出现的或不能控制的客观因素阻碍了犯罪的完成。

辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪是否有犯罪未遂形态，刑法理论界尚没有进行深入的研究和探讨。

根据犯罪未遂的上述三个特征，笔者认为，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪是有犯罪未遂形态的。

因为，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪尽管并不要求造成物质性或者有形的犯罪结果，并不要求行为人意图包庇当事人的目的一定实现，但是，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪并不是行为人一着手实施毁灭证据、伪造证据、妨害作证的行为，犯罪就告完成的。

按照法律的要求，这种行为是有一个实行的过程，并且，其行为的实施要求达到一定的程度，才能视为行为的完成。

申言之，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪是行为犯，而对于行为犯来说，是存在着犯罪未遂和既遂的区分的。

其犯罪未遂形态和犯罪既遂形态的区分，就是在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的既遂；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成实行行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。

如果行为人已经实施完毕辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的法定构成要件的实行行为，即毁灭证据、伪造证据或者妨害作证的行为，则构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的既遂；如果行为人未能将毁灭证据、伪造证据或者妨害作证的行为实施完毕，，则只能论之以辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的未遂。

于本罪在客观方面表现为选择性行为，因而在不同的行为形式下，其既遂形态与未遂形态的具体区分标准也有不同，具体可分为以下两种情况：

第一，毁灭、伪造证据或者帮助当事人毁灭、伪造证据的情形。

这两种情形下，如果行为人毁灭、伪造证据的行为或者帮助当事人毁灭、伪造证据的行为已经实施完毕，即已使证据完全灭失，或者虽未使证据灭失，但已丧失证据的作用，或者虚假证据已经制造出来，则成立本罪既遂；反之，如果行为人已着手实施毁灭或者伪造证据的行为，或者已着手实施帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，但由于行为人意志以外的原因，致使行为没有实施完毕，或者证据尚未灭失或者尚未失去证据作用，或者虚假的证据尚未制造出来等，则只能成立本罪未遂。

第二，威胁、引诱证人改变证言或者作伪证的情形。

这种情况下，只要行为人着手实施了威胁、引诱证人改变证言或者作伪证的行为，不管证人实际上是否改变了证言或者作伪证，均无碍于本罪既遂的成立。

三、刑法第306条之罪的追诉程序

2000年9月28日，哈尔滨中院开庭审理了“东海龙宫浴场暴力抗法案”。

庭审刚结束，公诉人席上的哈尔滨检察院，就对被告辩护律师丁德东“立案”了，罪名是“律师伪证罪”。

随后，警方在辩护席上给丁律师戴上手铐。

上述“律师伪证案”，是由律师为刑事案件辩护而派生出的案件，属“案中案”。

其中当事人身份有双重性：

公安、检察院既是原案的侦办、公诉机关，与律师唱对手戏；在“伪证案”中，又有权追诉对手，甚至用刑事手段置对手于死地。

这是典型的既当运动员又当裁判员。

此前很多“律师伪证罪”之所以引发质疑，也正因缺乏起码的“回避”。

这种利益冲突，势必影响案件办理的公正。

由于我国刑事诉讼中缺乏集体或整体回避制度，根据属地管辖原则，律师伪证案一般由之前刑事诉讼程序中与律师对抗并结怨的公、检、法机关负责，甚至由原班人马继续办理。

很显然，原公、检、法机关，特别是作为侦控方的公安、检察机关，与律师伪证案具有明显的利害关系，由其办理显然违背了“任何人不能担任自己案件的法官”这一程序正义的基本要求，很难保证案件公正处理。

例如，在李庄涉嫌伪造证据、妨害作证一案中，李庄因为涉诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供的供述，及引诱多名证人作伪证而被追究刑事责任，其中关于龚刚模是否遭受刑讯逼供的问题直接涉及龚案的侦查机关——重庆市江北区公安分局是否违法办案。

因此，李庄案显然与重庆市江北区公安分局有直接利害关系，由其继续侦办显然难保公正。

另外，根据职能管辖分工，律师伪证罪属于公安机关管辖，而非检察机关管辖。

相比较而言，公安机关由于没有在法庭上与律师直接对抗的经历，较少产生个人之间的义愤与对抗情绪，对待律师相比检察机关更客观一些。

但在许多案件中，检察机关为行职业报复之便，竟越权直接侦办律师伪证案，或者假借公、检联合办案之名，变相直接侦办此类案件。

这样一来，检察机关就垄断了律师伪证案的侦查、批捕和起诉，权力过分集中，缺乏外在监督，更是难以保证办案的客观、公正。

因此，为避免办案中的“偏私”，避免律师伪证罪成为侦控机关实施职业报复的手段，保证案件公正处理，有必要在我国刑事诉讼中设立集体回避制度和管辖异议制度。

根据集体回避制度，当某一地区的公、检、法机关与律师伪证案具有直接或间接利害关系时，应集体回避，转由其他地区公、检、法机关管辖该案。

另外，对于已经出现的违法管辖、不当管辖等问题，刑事诉讼法应增加规定管辖异议制度，赋予当事人以管辖异议权，允许当事人提出改变管辖的申请，并由上级公、检、法机关作出决定或裁定。

对此，2011年12月26日，全国人大常委会审议了《刑事诉讼法修正案（草案二次审议稿）》。

为避免同一案件侦查机关随意对辩护人立案侦查和采取强制措施，二审稿规定：

辩护人涉嫌犯罪的，应由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。

四、综述

在我国确立辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪尤其必要性，尽管该罪在司法实践中存在很多问题，但并不能因此就取消该罪。

与其停留在争论其存废，不如把更多的精力投入到完善缺陷之中。

从实体和程序两个方面出发，防止306条的滥用；并提高司法人员及律师执业者的业务水平和职业道德，才是解决问题的关键。

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