论我国合同解除效力制度的完善Word格式.docx

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3．1．增设具体的溯及力适用规则6

3．2．法律应明确规定合同解除的受害方有损害赔偿权7

3．3．增设合同解除的损害赔偿的范围尤其是可得利益在内的规定9

结语10

注释11

参考文献12

致谢14

摘要：

合同解除制度是我国合同法中一项十分重要的法律制度，它和合同的订立制度、合同的效力制度、合同的履行制度、合同的担保制度和责任制度等一起共同构成我国合同法完整、严密的体系，但是，合同解除权的行使涉及到许多方面的问题，如：

合同解除权产生的情形、合同解除权行使的方法、合同解除权行使的法律后果、合同相对方如何对享有解除权的一方进行抗辩等，上述问题我国《合同法》未作出明确规定。

尤其是关于合同解除效力制度的规定，因此对于一个法律学习者来说有必要深入探讨，以便能更好的理解甚至有望创新法律知识。

关键词：

溯及力损害赔偿可得利益

本文试图从一个全新的视角，着眼于立法技术的角度，来解析当前合同解除理论，提出一些新的观点和看法，对合同解除制度的效力方面进行逻辑清理，使该制度的构造在理论上和立法上更为精致，与合同法乃至民法体系更为和谐，以充分发挥其调整功能，能够解决实践中合同解除制度方面的基本问题，以期能弥补传统民法学说上关于合同解除理论的一些不足。

1．我国合同解除制度的立法现状及缺陷

1．1．合同解除制度方面的相关立法规定

根据我国《合同法》第93条至97条的规定可以得之合同解除是指在合同有效成立后、履行完毕前，合同当事人依照法律规定或者合同约定的条件和程序，终止合同效力，结束合同确定的权利、义务关系的一种民事行为。

它具有以下特征：

其一，合同解除的对象必须是有效成立的合同；

其二，合同解除的时间必须是在合同履行完毕之前；

其三，合同解除必须具备一定的条件；

其四，合同解除必须有解除合同的行为。

[1]合同解除的方式，是指合同依法应按照什么途径加以解除的问题。

根据我国《合同法》的规定，合同解除的方式有：

一为协商解除，二为法定解除。

协商解除可以分为协议解除和约定解除两种情况。

协议解除是合同法的合同自由原则在合同解除制度中的具体体现。

当事人可以经协商一致订立合同，也就可以经协商一致解除合同。

我国《合同法》第93条明确规定：

“当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

”这一规定是合同约定解除的法律依据。

[2]根据我国合同法第94条的规定，法定解除的条件主要有以下五个方面：

第一，因不可抗力致使合同目的不能实现；

第二，履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

第三，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

第四，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

第五，法律规定的其他情形。

[3]

1．2．我国合同解除效力制度缺陷之所在

我国合同法第97条之规定：

“合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

”由以上条文可以看出该条虽然说明关于合同解除的效力是包括溯及力和损害赔偿问题的，但非常含糊笼统，并且也确实给实践操作带来了很大的困惑与无所适从。

1．2．1．立法规定对合同解除的溯及力的不确定

合同解除的法律后果是使合同关系归于消灭，但对于解除以前的债权债务关系应如何处理，这是合同解除制度中一个至关重要的问题。

从国外的立法来看，对于合同解除的效力有两种立法体例：

一种是合同解除有溯及力。

法国、日本、美国、原联邦德国等国家采用解除溯及既往原则，即其无效可追溯至合同成立之初，其必然结果是恢复原状，不但未履行的不再履行，已经履行的，也须以物或金钱返还各方所收到的利益，就象双方未订立合同一样。

[4]另一种做法是，合同解除只向将来发生效力，无溯及力。

英国、原民主德国等国家采用该种方法，认为合同只解除双方尚未履行的未来合同的义务，对解除以前已发生的合法权利和已作给付原则上不予返还。

在我国《合同法》第97条规定：

合同解除后，尚未履行的，终止履行；

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他保护措施，并要求赔偿损失。

可以看出，本条规定合同解除之无溯及力，是一种不完整的规定。

合同解除的溯及力，关系到对债权人保护的法律方法和周全程度，我国合同法虽已明确合同解除有溯及力，但对于有些合同，如合伙合同。

租赁合同、雇佣合同、供电供水供气合同以及订报刊合同等的中途解除如何恢复原状？

当事人因解除而发生异议而诉至法院或仲裁机关，应如何裁决才能达到公正妥当？

不免给人留下困惑。

完整意义上的无溯及力，意味着使尚未履行的部分不再履行，而已经履行的部分也不发生恢复原状的后果。

解除后无溯及力的合同，通常是继续性合同，即履行必须在一定继续的时间完成，而不是一时或一次完成的合同。

二是有溯及力的合同解除，是就合同中已经履行部分而言的，指合同解除使基于合同发生的债权债务关系溯及既往的消灭。

解除后有溯及力的合同，通常是非继续性合同，即履行为一次性行为的合同。

已履行的合同解除后，合同自订立时失去法律约束力由此产生的直接财产处理后果是恢复原状。

因合同自订立时失去效力，故当事人受领的给付失去法律依据应该返还给付人。

[5]由此可见，我国现行合同法在认可合同解除是具备溯及力的同时又造成公众产生对各种多变情况如何处理的困惑。

1．2．2．立法规定产生合同解除与损害赔偿关系的质疑

各国立法对合同解除与损害赔偿的关系的规定并不一致：

（1）选择主义，《德国民法典》第325条和第326条规定，于债务不履行时，债权人对解除权与损害赔偿只能择一行使，但近年来，在《德国债务法修改委员会最终报告书》中规定债权者依草案第327条解除契约的场合，不仅有基于清算债权关系的请求权，而且可主张以契约不履行为理由的损害赔偿请求权，可见德国也在向承认解除与损害赔偿并存方面转化。

（2）合同解除及因合同解除的损害赔偿之两立主义，即债权人得就合同解除及因合同解除所产生的消极的合同上之损害赔偿，合并请求，如瑞士债务法第109条第2项。

（3）合同解除及债务不履行损害赔偿之两立主义，即债权人得于合同解除同时请求债务不履行的损害赔偿，如《法国民法典》第1184条第2项。

[6]

对合同解除与损害赔偿的关系，我国在原《经济合同法》及《民法通则》中均有规定。

《民法通则》第115条规定：

“合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

”《合同法》第97条中也作了类似规定：

“合同解除后，尚未履行的，终止履行；

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。

采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

”[7]可见，我国是一贯采取两立主义的，但究竟是哪种两立主义，我国学者对于全同解除与损害赔偿的关系出现了理论基础理解的差异，合同解除产生损害赔偿的理论基础是什么？

从我国合同法的规定看，并不明确，因为从我国合同法第97条规定看，我国合同法并未区分合同解除后损害赔偿的性质，而且合同解除既有约定解除，又有法定解除，还有协议解除，在不同的解除情形，要求损害赔偿的依据必然不同，以致有的学者有了对合同解除产生损害赔偿的合理性的质疑。

1．2．3．立法规定忽视合同解除所带来的损害赔偿的范围

合同解除旨在使双方的权利、义务恢复到合同订立前的初始状态，此种状态不仅包括狭义上的恢复原状，更多的情况下是通过采取其它补救或变通措施以期达到与恢复原状相当的效果。

而恢复到合同订立前的状态，仅仅通过简单的相互返还往往是不够的。

因为，恢复到合同订立前的初始状态，意味着拟制双方未订立、也未履行过合同，因订立合同而支出的费用，以及为履行合同而支出的费用均不应产生；

同时，也意味着守约方仍享有与他人订立合同的机会利益，因此，恢复到初始状态，应当包括赔偿守约方上述各项损失。

另外，守约方为了向违约方返还所支出的必要费用，也是在初始状态下不可能产生的费用，因此，也应列入赔偿范围。

合同解除时，除法律另有规定或当事人另有约定外，债权人可请求因合同解除而产生的损害赔偿范围包括：

债权人订立合同所支出的必要费用；

债权人因相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用；

债权人因失去同他人订立合同的机会所造成的损失；

债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债权人造成的损失；

债权人已经受领债务人的给付物时，因返还该物而支出的必要费用。

[8]对于以上的范围目前学者无多大争议，但是关于赔偿范围是否包括可得利益的损失，一种观点认为，守约方所遭受的一切损害均可以请求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，也包括因合同解除所产生的损害赔偿，既包括直接利益的损失，也包括可得利益的损失。

另一种观点认为，当事人解除合同的主张成立后，不能赔偿可得利益的损失。

可得利益作为一种期待利益，虽然要在合同履行后才能实现，但它在合同生效后即依法产生并受合同的保护，解除的合同是有效的合同，合同解除使期待利益受到损害，自然有权得到救济。

因此，合同解除的溯及力不消灭合同目的才真正体现了设立合同解除制度的目的。

但是我国相关法律无论是《民法通则》，还是《合同法》，都未对赔偿损失的范围和标准作出明确界定，尤其是对可得利益的忽视。

由此可见我国的立法规定是非常含糊不明确，有必要完善。

2．我国合同解除效力制度缺陷的原因分析

2．1．我国法制建设进程曲折而缓慢

新中国成立后，中国历史从此掀开了新的一页，也开始了现代中国民事立法史的新篇章。

我国曾于1954年和1962年进行了两次民法典的起草工作，并分别制定了两个民法草案，但这两个民法草案都因政治运动而夭折。

党的十一届三中全会后，中国开始纠正思想上的左的错误，并实行改革开放政策，发展商品生产和商品交换，因而，民法典的制定再次被提到日程上来。

1979年11月，全国人大常委会法制委员会组成了民法起草小组，开始了第三次民法起草工作，至 

1982年5月，先后四易其稿。

此后，由于经济、政治等各方面的原因，中国的民事立法采取了先分别制定民事单行法，待条件成熟后再制定民法典的立法方针。

在这一立法方针的指导下，我国先后制定了大量的民事单行法，如《经济合同法》、《继承法》、《专利法》、《商标法》等。

鉴于民事立法中的若干基本原则和制度不宜由单行法分别规定，因此，1986年又制定了具有民事基本法性质的《中华人民共和国民法通则》。

此后，才又陆续制定了诸多民事单行法。

从一定意义上说我国的法律在发展与完善上有一定的局限性，还需要有很长的路要完成。

2．2．合同法第97条将问题复杂化

就合同法第97条文义看，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

”的措辞虽然认可合同解除与损害赔偿请求权的并存，但在解除有无溯及力问题上却相当谨慎，从中很难看到传统大陆法系国家传统立法的影子，法律语言的确定性要求被忽视，而大而全、原则性强的立法特色彰显无疑。

而学者对合同解除是否溯及既往的理解，更是莫衷一是：

有学者认可解除的直接效力说，即解除溯及于合同成立之时消灭合同，解除权行使后，合同如同自始不存在，未履行的债务归于消灭，已经给付的，发生恢复原状请求权；

也有学者坚持解除无溯及力的认识，即合同解除仅指向将来发生效力，已为的给付仍有合法依据，并不因解除而失其基础。

该说又可细分为间接效力说与折衷说，“间接效力说者，谓解除非消灭债之关系，不过阻止其已发生之效力，从而尚未履行者，发生拒绝履行之抗辩权，已履行者发生新返还请求权”，“折衷说，则指解除之际，债务尚未履行者，自其时债务消灭，既已履行者，发生新返还请求权，此说认同解除消灭债权关系，与间接效力说不同，然不认有溯及的效力，与直接效力说亦异”；

[9]更有学者以继续性合同与非继续性合同的区分为前提，认为解除的溯及力也应区别对待，继续性合同的解除一般无溯及力，而非继续性合同的解除有溯及效力。

是为区别说。

日本民法并实践了该模式。

相比学者界说，合同法第97条的规定似乎超凡脱俗，从全国人大网关于合同法条文释义的说明看，立法的基本思路显然是渴望开拓所谓的中国特色之路。

然在不健全的制度背景下，如此规定不仅与“法律贵在确定、明确”的大陆法系立法传统相去甚远，法律适用上也面临着障碍。

如，关于不定期租赁合同的解除效力，合同法分则无规定，依合同法第124条，理应准用第97条并参照“类似合同”即买卖合同这一典型有偿合同的规定，但殊不知即便是区别论者也认可买卖合同解除的溯及效力，因此，法律适用上必然呈现依法参照适用的买卖合同的规定却不能合理解释不定期租赁合同解除效力的局面，绕有趣味。

再者，在制约机制不完善的环境中，逢当事人约定不明又不能达成其他非诉讼合同救济手段时，将私权、私利拱手交给无授权及无制约的法官自由裁量权，通过集立法权与司法权于一身的法官对第97条的司法推断，去实现司法公正，非但与形式正义的要求相背离，而且难度不小。

因为“假若把权力授予一群称之为代表的人，如果可能的话，他们也会像任何其他人一样，运用他们手中的权力谋求自身利益，而不是谋求社会利益。

”[10]裁量标准的不确定，灵活性作用的无限放大最后可能既无法保证同一事实统一结果的基本公正，更可能与当事人意思自治的本意相左。

因为仰仗于法官个体素质的裁量权在不受限制的环境中运行，必然倾向于随意、武断。

“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极至，这是一条万古不易的经验”。

这无疑会对私权体系的建立与运行构成威胁。

恰如威廉•道格拉斯法官所言，“绝对自由裁量权与腐败一样，标志着自由的末日开始来临。

”[11]自然，类似自由裁量权扩张的本性也会侵蚀到宪政大厦的角角落落，进而对人们的法律信仰造成冲击。

可见，合同法第97条灵活有余，但规范性不足，意图解决问题，实则使问题复杂化了。

3．我国合同解除效力制度的完善

3．1．增设具体的溯及力适用规则

从立法艺术角度讲，法律应力求简洁、明确、具体。

合同法完全可以就合同解除的法律后果作一个统一的规定，即：

合同解除原则上有溯及力。

但是如果当事人专门约定，基于保护债权人利益或根据合同的性质以及维护社会宏观经济效益的情况下，合同解除则可只向将来发生效力。

合同解除原则上有溯及力，但在以下几种情形，应考虑其无溯及力的情况。

第一，体现合同自由的原则。

统一的市场，呼唤统一的法律；

竞争的市场，要求自由的原则。

统一合同法确立了合同自由原则，打破了计划经济体制下市场的条块分割，由统一的法律来规范市场行为；

同时，新合同法赋予市场主体充分的自由，最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识，这必将使交易更加活跃，社会财富极大增长，市场也必将随之繁荣。

因此说，统一合同法确立合同自由原则，在中国具有划时代的意义！

协议解除、约定附解除条件、约定解除权的情况下，合同解除是否有溯及力，原则上取决于当事人的约定。

这也是当事人意思自治的体现。

法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低点，因而当事人可以在对自己利益保护更有利的角度考虑，选择合同解除无溯及力。

第二，保护债权人利益。

不管是承认合同解除效力溯及既往的国家，还是不承认合同解除有溯及力的国家，其最终目的，可以说是殊途同归，即想方设法维护债权人利益，使其不因合同解除而受到本应有的经济损失。

因而，可根据合同已履行的情况，看对债权人是否有利益，而决定合同解除的溯及力。

如果已经履行的，对债权人有利益，则可继续有效；

已经履行的，对债权人没有利益，则可溯及既往，全部解除。

例如：

某一合同供应的是原材料，该原材料如果已经使用，已经用于生产，则不可返还，因而可认定对债权人有利，合同的解除则不具备溯及力。

但是，如果合同供应的是专用设备，根据合同规定，已经交付了一部分设备，还剩下一部分设备没有交货，已经履行的不成套，不能用于安装生产，则认定对债权人而言，没有任何利益，应全部解除合同，作退货处理。

[12]

第三，考虑合同的性质。

我国有的学者主张，在违约解除的情况下，一般说，非继续性合同的解除原则上有溯及力，而继续性合同的解除原则上无溯及力，可以说是一个行之有效的参考。

继续性合同如：

租赁合同，一方在实际使用标的物经过一定期限后，很难就已经使用和收益部分作出返还；

劳务合同如雇佣合同等，一方根据合同规定提供了一定劳务，另一方接受了这些劳务，由于劳务本身是一种无形资产和收益，很难以同质量、同数量的劳务来返还，也只能向将来发生效力。

与此相类似的合同还有委托合同、合伙合同、供电、供水、供气合同、订报刊合同等继续性合同关系的解除，不应发生溯及既往的效果。

当然，合同种类繁多，内容复杂，以上两种区分，也不可能囊括合同的全部，从合同自身的性质来评断合同解除的溯及力，并非绝对正确的标准，还应配合其它条件，综合考虑。

第四，维护社会宏观经济效益。

尽管从表面上看，认定合同解除有无溯及力关系到的只是具体当事人的利益，实际上法律解决合同纠纷的最根本意义是通过维护社会宏观经济效益，从而起到实现保护社会上进行经济活动绝大部分当事人的利益，而不是直接从维护当事人的利益出发。

因而，在探讨合同解除的溯及力问题时，我们应把它作为最深层次的考虑因素。

[13]

3．2．法律应明确规定合同解除的受害方有损害赔偿权

合同解除产生的损害赔偿，不管是法定的还是约定，主要是基于如下理论：

第一，违约责任原理，即合同义务理论。

这主要是针对法定解除而言。

我国合同法第94条规定了五种法定解除条件，从这五种情况的规定看，除第一种情况属法定免责事由，不存在讨论损害赔偿的必要，其它几种情况都不能免责，而且承担合同责任的主要原因是违约行为，即违约是产生损害赔偿的法律依据，违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。

违约责任是民事责任的重要内容，也是民事责任的一种形式。

因为我国《民法通则》在第六章民事责任中包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。

违约责任在性质上兼具有补偿性和制裁性，这也表现了民事责任的一般性质。

同时，违约责任也具有不同于其他民事责任的性质，即违约责任是因合同当事人不履行合同债务所产生的民事责任。

它以合同债务的存在为前提，当然合同债务既可能是当事人约定的义务，也可能是法律规定的义务。

无论何种义务，都应该履行，不履行，即产生违约责任。

从违约责任的功能看，在一方违约的情况下，法律责令另一方承担违约责任，其主要目的在于使受害人所受损害及时得到恢复或补救，从而维护当事人利益的平衡。

从我国《合同法》关于法定解除的规定看，主要是因一方违约而导致的合同解除，因合同解除产生的损害赔偿当然是基于违约行为而产生的损害赔偿。

我国民法学者王利明先生也认为，因为违约而发生合同解除而给非违约方造成损害，这不仅导致合同解除，而且还要承担违约责任，当然这种责任可以包括在违约责任之中。

[14]第二，利益赔偿说。

因合同解除而产生的损害赔偿并不总是因为违约责任，例如双方协商解除合同，因情事变更而解除合同，在这种情况下，要求合同的一方当事人赔偿损失并不是建立在违约责任基础上。

对此，我国有学者认为因违约以外的原因而发生的变更或解除，并因此给对方造成损害，除了因不可抗力被免责外，在其他情况下，都应承担责任，这种责任不是违约责任，应包括在合同责任的范畴中。

在合同解除不是因一方违约而发生的情况下，受到损害的一方当事人要求对方赔偿损失是基于信赖利益说，而不能用合同责任来概括，因为合同责任是一个较为宽泛的概念，它既包括违约责任，也包括缔约过失责任及其他非违约责任形态，所以用信赖利益说作为非违约损害赔偿的依据比合同责任更为具体、明确，而且易于判断。

虽然信赖利益赔偿对法律的安定性提出了挑战，但这正是法律妥当性的要求，是近代民法向现代民法转变的体现。

[15]对合同信赖利益进行赔偿也是诚实信用原则的要求和法律道德化的结果，对合同信赖利益，不应局限于合同未成立时，在合同成立履行完毕前，合同信赖利益仍应存在，信赖利益不仅应包括消极利益，还应包括积极利益，即信赖合同成立后为合同履行作出的积极付出。

信赖利益是当事人为获得期待利益而支出的费用和代价，因此，不管是否发生违约，一方当事人对另一方将要履行合同产生信赖，都会支付此种代价，即使不发生违约，此种代价也是必不可少的，不支付此代价就不能获得对方的履行和利润。

这些费用并不是因为违约而造成的，它们是因为信赖合同本身而支付的，因为违约的发生而使此种费用不能得到补偿。

合同解除后的责任、给付不能的责任、不履行合同的责任都适用信赖利益赔偿。

所以基于非违约场合合同解除产生的损害赔偿的依据在于信赖利益说，符合我国《合同法》的规定。

3．3．增设合同解除的损害赔偿的范围尤其是可得利益在内的规定

合同虽解除不消灭因违约而存在的损害赔偿（包括可得利益赔偿）请求权。

原合同一方违约所致损害并不因合同解除而改变性质，仍属于违约所造成的后果。

赔偿的性质是债务不履行之损害赔偿。

其法理依据是，基于其他原因既已成立的损害赔偿请求权不因契约的解除而失其存在。

合同的内容有两个组成部分，即本体性权利义务和救济性权利义务。

[16]前者是指当事人为实现合同目的所设定，如合同标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点等。

后者则是为维护合同利益所设定的权利之救济，包括要求继续履行合同义务、支付违约金、赔偿损失等等，它既可以由当事人在合同中约定，也可以在当事人未约定的情况下，直接基于法律的规定而推定存在。

救济性权利义务关系是一种附停止条件的关系，如果合同当事人依约履行本体性义务，则救济性权利义务关系会因条件的不成就而不再发生。

救济性权利义务因违约行为一旦发生，不会因合同的解除而消灭。

合同解除只是解除了合同中的本体性权利义务，并不影响已经发生的救济性权利义务效力。

一方违约，另一方可行使合同解除权，本体性权利义务关系因合同的解除而被溯及地消灭（或不再产生效力），救济性权利义务关系仍继续存在，不因解除权的行使而消灭。

解约后的损害赔偿请求权之基础仍为原未因解除而消灭的合同关系。

[17]因此，根据《合同法》第113条规定，守约方向违约方享有的、包括可得利益在内的损害赔偿请求权不因合同解除而消灭。

从保护守约方角度看，合同解除后可得利益损失的保护，更有利于保护守约方（受害者）的经济利益，使其得到完全充分的赔偿。

要求违约