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这些研究得出的结论是等同原则的重要性在20世纪90年代中期至21世纪初迅速下降，甚至濒临消亡。

JohnAllison、MarkLemley及LeePetherbridge教授对该原则进行了经验性分析。

⑴Allison和Lemley的研究表明等同原则的消亡始于Markmanv．WestviewInstruments案，在该案中初审法官被要求对专利权利要求的范围进行字面解释。

⑵Petherbridge提供证据证明等同原则的消亡发生在Markman案的几年后，就是在具有重要意义的美国最高法院应用等同原则裁决的FestoCorp．v．ShoketsuKinzokuKogyoKabushikiCo．案之后。

⑶该案中，等同原则的适用性被降低。

⑷DavidL．Schwartz的研究表明联邦巡回上诉法院在Markman一案中重塑了专利诉讼，否决了先例并主张专利权利要求的解释应该是一个由法官而不是陪审团审查的法律问题，⑸同时，Schwart应用全新的理论模型和大量的经验证据解释了该原则消亡背后的原因。

⑹

　　美国等同原则重要性的消亡与原则重置和替代理论以及即决判决有着密切的联系。

等同原则消亡背后的机制与原因对于促进我国专利诉讼理论和实践的发展和完善具有一定的启示作用。

本文将在现有研究的基础上，应用比较研究方法对此进行初步探讨，并对我国相关法律制度的完善提出对策和建议。

二、专利权利要求的解释、即决判决与等同原则

　　等同原则重要性日渐降低甚至濒临消亡与专利权利要求的解释原则下的即决判决有着密切的关系。

（一）等同原则

　　1853年，美国最高法院在Winanv．Denmead一案中通过采用等同原则扩展了专利权的潜在保护范围，以防止对一项发明的实质性复制。

等同侵权原则是指被控侵权产品（方法）有一个或者数个技术特征与专利权利要求书中的技术特征相比，从字面解释上不相同，但是该差别是非实质性的，在这种情况下，被控侵权产品或者方法就落入专利权的保护范围，从而构成侵权。

等同原则是对专利权利要求字面解释的补充。

Winanv．Denmead案之后近150年，等同原则作为判断专利侵权的重要原则发挥了重要的作用。

　　等同原则扩大了专利权的保护范围，是为了防止他人通过对技术特征的简单改变而规避专利侵权。

但是，等同原则同时又对专利法的可预测性造成一定的影响。

由于等同原则理论复杂，适用标准不统一，而且法律规定比较抽象，因此给公众评估侵权风险，把握专利权的保护范围带来较大难度。

1995年HerbertMarkmanv．WestviewInstrumenisInc．案之后，美国专利诉讼的重点发生转移，专利权利要求的解释原则取代了等同原则，等同原则的重要性迅速消减。

而等同原则的这一“消亡”事实上对于增加专利法的可预测性起到了积极的作用。

（二）专利权利要求解释原则的重置与即决判决

　　1．专利权利要求解释原则的重置

　　专利权利要求的解释是指通过解释和说明专利权利要求中的文字含义，从而对专利权利要求的范围进行认定的过程。

⑺⑻专利权利要求的解释在诉讼中发挥着守门人的作用，这一作用在专利侵权案件中最为显著⑼，对于提高专利法的可预测性具有重要意义⑽。

所谓的守门人理论是指在可能被认定侵权之前，首先要对权利要求进行字面解释⑾，且在许多无效抗辩中，对专利权利要求进行字面解释是首要步骤，例如，发明是否具有新颖性⑿、是否显而易见、是否具有可专利性等⒀。

专利权利要求的解释决定着一个案件中后续的各种问题。

　　1990年代中期以前，专利权利要求的解释由陪审团负责。

联邦巡回法院为了抑制陪审团对专利权利要求解释的不确定性结果，在1995年至1998年间，重新配置了专利权利要求的解释责任，即将该责任重新分配给法官来承担。

1995年，联邦巡回法院发布了对Markmanv．WestviewInstruments的全席审理判决（MarkmanⅠ），认定专利权利要求的解释应为法官的专有职责。

⒁翌年，最高法院支持了联邦巡回法院对MarkmanⅠ的主张（MarkmanⅡ）⒂，声明专利权利要求的解释是“排他地包含在法院的职权里”⒃，法官更有可能正确地字面解释一项书面文件⒄。

1998年，联邦巡回法院对CyborCorp．v．FASTechnologies案做出全席判决，解决了审查的标准问题⒅。

联邦巡回法院认为专利权利要求的解释是一个纯粹的法律问题，应该在上诉中重新审查。

将审查标准从顺从原则转移到重新审查，垂直地将控制权从审判法庭再分配给上诉法庭。

通过应用水平、垂直重置，联邦巡回法院获得了对专利权利要求的解释原则最大程度的控制。

⒆

　　2．即决判决

　　即决判决作为英美法系国家的一项司法制度，美国最高联邦法院颁布的《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第56条确立了即决判决制度，规定：

“只要有诉答文书、庭外证言、对质问书的回复及被记录在案的自认连同宣誓陈述书证明对于重要的事实并不存在真正的争点，而且证明申请当事人有权获得作为法律问题的判决，则应立即作出即决判决。

”在一个特定的争议中适用即决判决程序可以阻止“任何轻率的抗辩并挫败通过使用正式诉辩以拖延对正当请求救济的企图”，避免诉讼收益失衡，达到快速、简单、经济地解决纠纷的目的。

⒇

　　现有研究表明，在专利侵权案件中，存在大量潜在的专利权利要求解释上的争议，而很少有对被控产品的结构或功能的争议。

这样，当法官字面解释了权利要求，字面侵权或非侵权即决判决就是适当的。

当专利权利要求的解释在诉讼过程中成为一个决定成败的问题时，当事人会将辩论焦点聚焦到专利权利要求的解释争议上。

这一诉讼约束增强了专利权利要求的解释原则对等同原则的替代。

同时，专利权利要求的解释过程使法官事先对被控侵权产品有了一定的了解和学习，地区法庭在受到司法时间、资源限制的情况下，法官会依赖即决判决来迅速解决案件。

而且，即使法官同意在等同原则下做非侵权即决审判，但是等同侵权的即决判决不能解决整个案子，为了结案，法官还得考虑在等同原则下的其他因素。

因此，为了节约成本，法官更倾向于在专利权利要求的解释原则下通过即决审判来快速解决争议，而当事人也会在这一趋势的带动下更多地提出即决判决的动议。

法官和当事人的选择行为是两个相互促进的过程。

　　（三）关系分析

　　原则重置通常会增强或削弱一项原则的重要性，并且同时会使其他可替代原则的重要性降低或加强。

专利权利要求的解释原则与等同原则是法官评估一项发明的适当范围的可替代的司法手段，二者都指向专利权人的保护范围。

专利权利要求的解释是专利的字面解释范围，而若字面解释的范围与被控产品之间的差异是非实质性的，等同原则就允许更宽的保护范围。

专利权利要求解释原则的重置提升了专利权利要求的解释原则在专利诉讼中的重要性（21），一般情况下，法官在了解和学习了被控产品的结构的相关知识后，就能够对权利要求中含糊不清的文字表述进行比较宽泛的解释，从而避免使用等同原则。

这样，等同原则就被替代，其重要性迅速降低。

在此情况下，即决判决程序成为适当解决争议的诉讼程序。

专利权利要求的解释原则的重置、等同原则的替代以及即决判决程序将无实质性争议的案件挡在了庭审程序之外，实现了繁简案件的过滤作用，提高了诉讼效率，加快了诉讼进程，节约了有限的司法资源。

三、分析与启示

　　在全球创新主题下，我国与美国专利法在目的和功能上是一致的。

美国专利诉讼发生的重大变化对完善我国的专利诉讼机制具有一定的启发意义。

（一）功能与目的

　　等同原则在美国产生时发挥着衡平的作用，但随着科技进步，等同替换逐步成为认定专利侵权的主要手段，等同原则在近150年的时间里成为美国专利侵权诉讼适用的主要司法原则。

我国专利法发展较晚，基本上是从国外移植而来，包括等同原则。

1986年我国颁布了《专利法》，明确规定了专利的保护范围。

之后，经过1995年周林频谱仪案、2001年和2007年最高人民法院对审理专利纠纷案件适用法律的两次司法解释，等同原则已经在我国司法实践中成为判定专利侵权的重要原则之一。

等同原则在我国从确立到普遍应用的这一过程类似于该原则在美国近150年的“繁荣”。

然而，如前所述，美国等同原则消亡背后的原因与推动机制根本上是为了增加专利法的可预测性。

而法官在履行专利权利要求的解释原则时，在学习了解被控产品的基础上适用即决判决，实现的目的是节约诉讼成本，加快诉讼进程。

这种变化将会产生两方面积极的意义，一是为企业新产品开发风险评估提供更强的可预测性，避免重复开发和侵权行为；

二是在科技进步速度日益加快、专利纠纷愈来愈多的情况下，得有效地提高诉讼效率，缩短诉讼周期，避免诉讼迟延。

从目的和功能的角度，在一致的创新大背景下，美国专利法这一变化达到的效果与我国专利法所追求的目的是一致的。

（二）借鉴的必要性与可行性

　　即决判决是英美法系国家的一个民事诉讼简易审理程序，对要件事实不存在争议以及一方当事人不存在胜诉可能的案件，一般无需开庭审理或陪审团听审而快速处理案件。

我国民事诉讼中的简易程序是对普通程序的简化，适用于基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件。

其目的也是提高诉讼效率，降低诉讼成本。

但是，我国简易程序与即决判决相比，存在两个缺陷。

第一，简易程序只是普通程序的简化版，仍需开庭审理；

而即决判决程序因无须开庭审理而与普通程序并列为独立的解决纠纷的诉讼程序。

第二，简易程序存在审级的限制，而即决判决没有审级的限制，基层法院、中级法院以及高等法院都可能对某一符合条件的案件适用即决判决予以解决。

由此可见，我国的简易程序在审级上不能适用于专利侵权纠纷案件，而且即使在个别依授权可以审理专利纠纷案件的基层法院，简易程序也只是简化版的普通程序，在提高诉讼效率、节约司法成本方面发挥不了更大的作用。

近年来我国知识产权案件数量猛增，新收知识产权一审民事案件的数量从2001年的5265件持续上升到2010年的42931件，案件数量翻了三番，年均增长超过26％。

其中，2007年至2010年新收一审民事案件增长速度连续四年接近或者超过30％，2010年的增速更是达到了40.18％。

（22）就专利纠纷而言，2011年地方各级人民法院新收专利案件7819件，比上年增长35.16％。

（23）面对如此“爆炸”的诉讼数量，不断优化司法程序，提高诉讼效率越发显得重要。

　　如前所述，美国应用即决判决程序解决专利纠纷需具备证据基础以及素质较高的法官，我国在这两方面都具备了借鉴其成功经验的条件。

我国最高人民法院《关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》（1993）以及《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）对庭前证据交换有关问题做了明确的规定。

该证据交换制度使法官在开庭前就明确了争议焦点，如果在审前发现当事人双方对案件不存在实质性争议，那么可以通过转入即决判决程序解决整个案件。

此外，法官的素质与能力对适用一项法律制度具有决定性的作用，正如美国联邦法院声明的“竞争者应该能够确信……一个经过法律训练的法官，能应用专利权利要求解释应遵循的既定的规则，并以这样的方式对具有法律效力的专利所有人的权利范围达成准确和一致的认定。

”我国法官队伍经过诸多改革后，法官职业准入门槛提高，法官的法学理论和职业技能有了大幅度提高，特别是我国专利纠纷案件一般由中级人民法院管辖，法官已具备相应的能力来适用专利权利要求的解释原则以及即决判决程序来高效率地处理案件。

　　（三）创新及适用的原则

　　本文认为，我国可以结合本国的制度特点，在区别不同类别的创造成果的前提下，借鉴美国的做法，分别适用不同的原则。

技术创新按照重要性程度可以分为渐进性创新（Incrementalinnovation）和根本性创新（radicalinnovation）。

渐进性创新是通过对产品局部改进来改善整个产品的创新，如局部改进或采取新的结构、新的外观等，其结果是使产品的用途及其应用原理比以往只是有了微小的、渐进性的变化。

而根本性创新（radicalinnovation）是对产品的重大改进或全新产品的创新，结果是产品用途及其应用原理比以往有了显著的、根本性的变化。

因此，可以根据发明创造难易程度选择适用不同的判定原则。

渐进性创新的难度比根本性创新小、周期短、相对简单，如实用新型专利，对这类专利纠纷应多考虑适用专利的权利要求的解释原则和即决判决。

　　（四）统一等同原则标准

　　借鉴当前美国解决专利纠纷的这一机制，并不意味着对等同原则的全盘否定与抛弃。

特别对于我国这一发展中国家，专利法发展较晚，创新程度不高，等同原则在保护、激励创新方面还将发挥一定的作用。

针对我国法院在适用等同原则时遵循的标准各不相同，增加了专利法的不稳定性及不可预测性的问题。

我们应在引进美国成功做法的同时，解决好等同原则适用标准的问题。

这样，不仅可以极大程度地提高我国专利法的可预测性，同时还可以达到提高诉讼效率的目的。

四、结论

　　美国专利侵权诉讼中专利权利要求解释原则的重置与等同原则的替代，使等同原则出现“消亡”现象，并且使专利权利要求解释原则下的即决判决成为法官解决专利侵权纠纷的主要司法程序。

美国联邦巡回上诉法院及最高法院通过专利法的原则重置与替代，增强了专利法的可预测性和法官对重塑专利法的控制力。

如前分析，美国专利侵权诉讼的这一变化，从实现的功能和目的上与我国专利法的立法目的相一致。

对于与该变化密切相关的即决判决制度，此前已有不少学者探讨其在我国适用的可能性和必要性。

随着我国专利纠纷迅猛增长以及创新战略的实施，借鉴美国的做法，引入即决判决解决专利纠纷已变得更为迫切。

　　综合上述分析，本文对优化我国专利侵权诉讼的有关问题提出如下建议：

1．引入即决判决，对即决判决的适用范围、适用标准、运行程序等做出规范。

将专利侵权纠纷纳入即决判决的适用范围，结合以下诸措施，规范专利纠纷案件适用即决判决的标准及程序。

2．加强法官对专利权利要求的解释的应用。

专利权利要求的解释在专利诉讼中发挥着守门人的作用，对于增强专利法的可预测性具有至关重要的作用。

假设企业事先在新产品开发风险评估阶段就知道他们的行为是否会侵犯他人的专利权，他们就会回避侵权的可能性。

如果专利法缺乏这种可预测性，公司将无法对其创新行为是否侵权做出合理的判断（24），从而使公司的整体效率降低（25）。

因此，提升专利权利要求的解释原则在专利诉讼中的重要性，使专利法更具有可预测性，将有助于公司在新产品开发风险评估阶段有效地防范侵权行为。

3．对渐进性发明应侧重适用专利的权利要求的解释原则及即决判决程序。

渐进性发明在我国专利申请及授权总量中占相当大的比例，如实用新型专利。

随着我国专利纠纷数量的增速不断提高，这类专利纠纷数量及所占比重也越来越大，因此，提高诉讼效率，降低诉讼成本就迫在眉睫。

在这种形势下，专利的权利要求的解释原则与即决判决的结合将是一个有效的解决机制。

4．加快审判体制改革，成立知识产权上诉法院，增强等同原则适用的统一性，更好地发挥等同原则的衡平作用。

我国知识产权案件的一审法院是中级人民法院，二审法院有三十多个，特别是这些法院在适用等同原则上常常大相径庭，做出的判决差距很大，人为降低了专利法的可预测性。

因此，成立统一的知识产权上诉法院，对规范适用等同原则的审查标准以作为专利权利要求的解释原则的有效补充具有重要意义。

　　当代，在全球经济一体化、多元化以及科技进步高速发展背景下，专利侵权案件也呈现出多元化和爆发性。

“久长的裁判是恶的裁判，诉讼的过分迟延等同于拒绝裁判”（26）。

而当救济迟延或久拖不决时，“恶的裁判”不仅大大削弱当事人对司法的信心，而且也是对一国法律资源的浪费和滥用。

分析美国专利司法原则的变化，结合我国的实际情况，在我国专利诉讼中，加强法官的字面解释职能，对非实质性争议的专利纠纷适用即决判决程序不仅使当事人而且使法院都避免了程序上的不利益。

　　【作者介绍】太原科技大学法学院，华中科技大学博士。

【注释与参考文献】

　　⑴JohnR．Allison＆MarkA．Lemley，The（Unnoticed）DemiseoftheDoctrineofEquivalents，59STAN．L．REV．955，958（2007）；

LeePetherbridge，OntheDeclineoftheDoctrineofEquivalents，31CARDOZOL．REV．1371，1378—79（2010）[hereinafterPetherbridge，DoctrineofEquivalents]；

LeePetherbridge，TheClaimConstructionEffect，15MICH．TELECOMM．＆TECH．L．REV．215，233（2008）[hereinafterPetherbridge，ClaimConstructionEffect]．f．

　　⑵Allison＆Lemley，supranote2，at958；

seeMarkmanv．WestviewInstruments，Inc.，52F．3d967，978（Fed．Cir．1995）（enbanc）（overrulingprecedentpermittingjuriestoconstruepatentclaims），aff'

d，517U．S．370（1996）．

　　⑶535U．S．722（2002）．

　　⑷Petherbridge，DoctrineofEquivalents，supranote2，at1391—92．

　　⑸Allison＆Lemley，supranote2，at978；

Markmanv．WestviewInstruments，Inc.，52F．3d967，978（Fed．Cir．1995）（enbanc）overrulingprecedentpermittingjuriestoconstruepatentclaims），aff'

　　⑹DavidL．Schwartz．ExplainingtheDemiseoftheDoctrineofEquivalents[J]．BerkeleyTechnologyLawJournal．，2011，26：

1157—1216．

　　⑺AbbottLabs．v．Sandoz，Inc．，544F．3d1341，1358—60（Fed．Cir．2008）．

　　⑻ScrippsClinic＆ResearchFound．v．Genentech，Inc．，927F．2d1565，1580（Fed．Cir．1991）．

　　⑼DanL．Burk＆MarkA．Lemley，FencePostsorSignPosts？

RethinkingPatentClaimConstruction，157U．PA．L．REV．1743，1751（2009）．

　　⑽CyborCorp．v．FASTechs．，Inc，138F．3d1448，1473（Fed．Cir．1998）．

　　⑾Merck＆Co．v．TevaPharm．USA，Inc．，347F．3d1367，1369（Fed．Cir．2003）．

　　⑿HelifixLtd．v．Blok—Lok，Ltd．，208F．3d1339，1346（Fed．Cir．2000）．

　　⒀See，e．g.，InreNuijten，500F．3d1361，1352（Fed．Cir．2007）．

　　⒁Markmanv．WestviewInstruments，Inc．，52F．3d967，979（Fed．Cir．1995）．

　　⒂Markmanv．WestviewInstruments，Inc．（MarkmanⅠ），517U．S．370（1996）．

　　⒃Id．at372．

　　⒄Id．at388—89．

　　⒅CyborCorp．v．FASTechs.，Inc，138F．3d1448（Fed．Cir．1998）（enbanc）．

　　⒆DavidL．Schwartz．ExplainingtheDemiseoftheDoctrineofEquivalents[J]．BerkeleyTechnologyLawJournal.，2011，26：

　　⒇史蒂文·

苏本等：

《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年4月版，第145～169页。

　　（21）PaulR．Michel，TheChallengeAhead：

IncreasingPredictabilityinFederalCircuitJurisprudencefortheNewCentury，43AM．U．L．REV．1231，1235（1994）．

　　（22）《中国入世十年来知识产权案件数量猛