论专利权的保护范围及其界定文档格式.docx
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本文讨论的是专利权这个权利的保护范围。
所以在此之前，弄清楚专利权的保护的对象也就是专利权保护的客体才能继续关于专利权的保护范围和界定的问题讨论。
每个权利都有相应的保护客体，专利权亦是如此。
所以弄清楚专利权的保护的对象之后，我们才能开始对这个对象进行保护范围的讨论和分析。
我们知道发明一词在汉语的解释中，既有名词又有动词的含义，作为动词它是指创造发明的具体行为，是一个形成的过程，而作为名词，发明则指的是上述的过程所产生的发明创造的这一结果。
在我国的《专利法》中就有这样的规定，我国专利法中所提到的发明创造指的都是发明、实用新型和外观设计。
所以在我国专利权保护的对象也就是专利权保护的客体应该是一个名词，是发明、实用新型或者外观设计最后得出的这一成果，而不是发明的过程[1]。
这样理解的话，那么专利法保护的客体就是动词含义的发明[2]。
虽然从广义上这样的理解更为贴切，但我们如果从专利法中的发明角度来看，而不是一般意义上所指的广义的发明，那么我们在这篇文章中来讨论分析的专利权保护的对象也就是专利权保护的客体应该是一个名词，是发明、实用新型或者外观设计最后得出的这一成果，而不是发明的过程。
又考虑到有些发明本身可能就违背法律的规定，也会有发明的创造是有害社会公众利益的，那么这些发明肯定就不具备授予专利权的资格。
又或者那些不具备新颖性、创造性和实用性的创造发明也不可以获得专利权。
所以，我们所讨论的专利法意义上保护的客体就应该是指既要符合法律规范的要求，又要有新颖性、创造性和实用性特征的发明和创造。
（二）专利权的含义
专利权是知识产权的一种，简单的说就是某项发明的发明人或者是权力受让人可以对这一发明享有收法律保护的某种权利，不过这个权利有一定的期限限定[3]。
这里往往大多数人都会犯一个常识性的错误，认为专利权是一种专利所有权人只允许自己实施他的专利的一种权利。
然后事实却恰恰相反，当专利所有权人取得了专利权之后，他的行为反而要受到相关法律法规的制约。
简单的说，比如一个人在我国就一种其发明的新型设备向国家专利局申请并被授予了专利权，并非意味着这个人便可以任意的使用自己的专利来生产、销售或许诺销售这种新型设备。
比如说发明人对原有的一种设备进行了改进，并且因此获得了新的改进过的设备的专利权，也只有在获得原来的设备的专利权人的许可，他才可以有权利制造他自己发明的改进后的新设备。
由此可见，即使一个人获得了专利权也未必可以随意地实施这一权利。
（三）权利要求和权利要求书
1.权利要求的定义
我们在前面的内容摘要中已经提到权利要求可以用来决定专利权的保护范围，可以说权利要求和保护范围是密不可分的。
所以有必要先来讨论一下什么是权利要求，只有弄清楚了权利要求是什么我们才能开始用权利要求来界定专利权的保护范围。
如果连权利要求是什么都弄不清楚，那么权利的保护范围又要从何说起？
在专利制度中权利要求可以说是扮演着核心角色，有着举足轻重的地位。
既然权利要求如此的重要，那么我们必须先讨论什么是权利要求？
在我国的《专利法实施细则》中规定了权利要求要说明发明上包含的技术特征，要说清楚请求专利保护的范围。
这一规定就已经很明显的告诉我们权利要求直接决定着专利权的保护范围。
同时，也规定了权利要求既应当包括独立的权利要求，又可以包含从属的权利要求。
首先，从表现形式上看，我们发现权利要求其实只是一种由法律规定其格式的语言表达方式；
另外，权利要求的作用就是为了明确专利权人享有的权利和他人所享有的权利两者之间的区别在哪里，界限在哪里；
除此之外，权利要求是由技术特征组成的，技术特征是一个技术方案中最主要的元素组成，所以权利要求可以间接地体现申请人所要申请保护的技术方案[4]。
基于上述的分析，本文对于权利要求作如下的定义：
权利要求是申请人依法要求权利保护的保护范围，记载着申请人的发明的技术方案，作为去专利权的保护范围的法律依据。
2.权利要求书
这里，很多人都会犯一个字面上的错误，认为权利要求和权利要求书并没有本质的区别，其实不然。
我们在上文已经给权利要求下了一个定义，而权利要求书与这个定义明显有区别。
权利要求书相当于是一个载体，上面罗列了权利要求。
我们知道专利权人在申请专利时的权利要求书只能有一份。
但我们知道一个发明的权利要求不可能只有一个。
也就是说一个权利要求书当中可以包含多个权利要求。
所以我们可以这样简单的理解，权利要求书与权利要求之间相当于整体和部分的关系，也就是权利要求书是集合，权利要求是集合中的元素。
而组成权利要求这些元素的是发明的技术特征[5]。
3.权利要求书的作用
权利要求书的作用是用来说明专利的技术特征，而与技术特征相对应的就是权力范围。
那么权利要求书最基本的作用就是它是界定发明或实用新型的专利权的权力范围的法律依据。
因为发明和实用新型才有权利要求书，外观设计没有权利要求书，所以这里的专利就仅仅只是指发明和实用新型，外观设计我们会在下文另外讨论。
除了上面讲的的权利要求书最基本的作用之外，《专利法实施细则》的第二十一条第2款还规定了权利要求书的第二个作用，就是通过权利要求书上面所记载的那些技术特征，可以反映这个发明或者实用新型的技术方案。
4.不同性质的权利要求对范围确定的影响不同
显然，不同性质的权利要求对范围确定的影响不同。
我们在上面讲权利要求的时候已经讲了权利要求分为独立的权利要求和从属的权利要求两种，虽然权利要求书是权利要求的载体，但是权利要求书并没有独立和从属的区分。
我们可以这样来理解，不用的技术特征决定着不同的权利要求，权利要求是技术特征的集合，而不同的权利要求又代表着不同范围的权利保护。
所以毫无疑问的是，所加进去的技术特征越多，那么这个范围就会相应的越来越大。
正因为任何一项技术方案里面的技术特征都对这个技术方案有着不可或缺的作用，所以每个特征都代表着一定范围的专利权的保护，所以这些特征的集合也就是独立的权利要求就相当于给这一个专利设置了一个最宽的权利保护范围[6]。
二、专利权的保护范围
（一）专利权的保护范围的定义
我们在理解一个事物之前，都应该先明白它的定义。
专利权的保护范围，指的是专利的所有权人可以在法律的专利法相关法律的保护下有权对那些实施与自己的专利技术相同或相似的技术实施禁止他们使用的行为。
总的来说，我们可以把专利权当成是一种垄断权，但倘若我们要自己区分，我们会发现专利权其实包含了流通权、独占实施权和禁止权。
广义上讲，这三者都收到法律的保护，但前二者和后者在范围等角度上却有着不同的特点。
前面两个权利只能按照权利要求字面表述的范围来实施，这样一来权利的范围就相对的被限制的比较小。
而相比较之下，禁止权的范围则要比独占实施权的保护范围多出很多[7]。
禁止权的范围除了包括权利要求所明确的字面范围之外，还包含了与其专利技术相同或者等同的技术，因此就像我们在前面提到的我们在这篇文章中所要讨论的专利权的保护范围就只是专利禁止权所决定的范围。
（二）专利权的保护范围的本质
我国专利法中有规定发明或实用新型专利权的保护范围的基础是权利要求。
而外观设计专利并没有权利要求书，所以外观设计的保护范围不可能是由权利要求决定的。
所以外观设计专利权的保护范围并不像发明或实用新型那么以权利要求为准而是应当以表示在图片形式中的外观设计产品为准。
然而专利发的上述规定实际上只是表明了怎样的特定的技术方案受到法律的保护，却并未明确的提出哪些被排除在了专利权的保护范围之外，又有哪些外观设计产品或者是技术方案属于专利权的保护范围。
其实这是因为专利权人可以独占实施的某一个专利行为其实是不受专利权的保护的，也就是不具备权利效力。
专利权保护的是专利权人禁止他人实施与其专利类似的行为。
所以专利权保护的范围应该是上述行为的范围。
也就是说，专利禁止权的范围才是专利权保护范围的最主要内容。
三、发明和实用新型专利权的保护范围及其界定
（一）界定范围的三项原则
我们在上文已经讲过对于发明和实用新型来说，它的技术方案是由一个个的技术特征来决定的，那么自然而然它的专利权的效保护范围，就应当是专利所要保护的技术特征。
这里所讲的技术特征在权利人就某一专利申请专利时就已经把这一专利的技术方案中的技术特征作为权利要求记载在权利要求书当中，如何限定权利要求，在实际生活当中大致分为以下三种。
1、周边限定原则
权利要求的字面内容来决定的权利的保护范围就是我们要讲的第一种原则——周边限定原则。
这一原则很容易理解，按权利要求书的字面含义等于是一个空间的周边，定下来边界那么包含的空间就只是边界的内部，而不能延伸到边界的外面。
所以说专利权保护的最大范围就是权利要求书所记载的范围，不允许做任何的的扩大解释。
所以按照这一个原则，被控的侵权行为必须要使用了记载在权利要求书中的每一个技术特征，才算是符合权利要求书的保护范围，只要发现有不同的便可以认作指控不成立。
2、中心限定原则
中心限定原则和周边限定原则不一样，不要求我们必须严格地按权利要求书的字面含义来进行理解和解释权利要求。
同样是上述原则中所举的例子，在周边限定原则中，权利要求书的字面含义是这个空间的边界，不得外延。
而在中心限定原则中，权利要求书成为了一个空间的中心，所有的空间都要围绕着这个中心，而不能肆意延伸。
中心限定原则的好处在于它将权利要求当成是一个整体的关于这一发明的构思，它的保护范围可以得到延伸，但不能超出一定的范围。
这个范围指的就是和这个发明相关领域的相关人员只需要看权利要求书便能得到的内容。
3、折衷原则
折衷原则和周边限定原则相似的地方在于都是要根据权利要求书来决定专利权的保护范围，但不同是是折衷原则只是把权利要求书的字面内容作为出发点。
折衷原则相当于是对周边限定原则的补充已经中心限定原则的缩小。
权利要求书只是作为界定专利权保护范围的依据但又不能像周边限定原则那样被权利要求书的字面内容像一个空间的平面一样牢牢限定，可以适当地突破这一平面，也就是可以参考说明书和附图。
但同样也不至于像中心限定原则那样延伸到发明构思的领域。
折衷原则有点类似于我国儒家思想中的中庸之道。
发明或实用新型的专利权的保护范围的核心是权利要求，但解释权利要求可以用到说明书已经附图，这是专利法的规定。
由此可见，我国的专利法适用的就是折衷原则。
（二）专利权保护的具体界定
我们在上面已经讨论了界定专利权的保护范围的三种原则，并且通过分析三种原则的联系与区别我们已经知道我国的专利法适用的是三种原则中的折衷原则。
根据这一原则，专利权的保护范围的主要内容是权利要求书。
而权利要求书是技术方案的组成要素技术特征的集合。
这里的技术特征包含相同和等同特征两个方面。
1、相同特征
相同特征，在实际生活当中往往是因为出现了侵权行为才以此作为判断的依据。
在侵权行为出现以后，如果指被控侵权的一方的发明或实用新型的技术方案与获得专利保护的权利人的专利的技术方案每一项都一样，也就是被控侵权一方的发明或实用新型的技术方案中的每一个技术特征与获得专利法保护的权利人的专利中的技术方案中的每一项技术特征都相同[8]，也就是被控侵权一方的发明和实用新型的技术方案是在权利人的技术方案上全面覆盖过去的，根据相同特征来界定专利权的保护范围的话，只要出现了上面这种所谓“全面覆盖”的情况，那么就说明符合专利权的保护范围。
2、等同特征
等同特征我们可以将它与上述的相同特征来做比较，从而更好的理解。
等同相比较相同而言，程度相对较轻，我们可以根据字面理解就是没有完全相同，但大致相同。
放到专利法当中就是被控侵权的专利中的技术特征与已经受专利保护的专利的技术特征没有达到完全相同的程度，但是又基本相同。
[9]这里的等同可以是这一技术方案做出来的产品的功能基本相同或者用途基本相同。
要弄清楚这一规定，我们首先要弄明白怎么样的技术方案算基本相同。
（三）专利权保护范围的排除规则
1、禁止反悔规则
禁止反悔原则指的是专利申请人在申请专利权的整个过程中，专利权人已经在文件中承认过的、许可过的又或者是放弃过的某个事实，不能因为他被控侵权而要反悔上述承认过的、许可过的又或者是放弃过的某个事实来解释权利要求中的某一个表述或者实施，从而来取得对自己有利的关于管理要求的解释。
因此，前面说的专利权人已经在文件中承认过的、许可过的又或者是放弃过的某个事实，也就是在专利的申请或者审理过程中上面所列举的内容属于专利权保护范围排除的部分，应当排除。
所以，这一原则可以被称之为“专利档案的限定原则”[10]。
禁止反悔原则被世界上的很多国家的专利法所采纳，虽然各国的叫法各不相同，但它们的核心内容大同小异，无非就是要求权利人做到对于权利要求的表述要做到前后一致，不能因时而异，不得反悔。
再加上反悔行为本身违背了诚实信用的原则，禁止反悔原则顾名思义就应该被归纳为诚实信用原则在具体法律中的具体规定。
所以说禁止反悔原则是专利权保护范围的排除规则中重要组成之一。
2、公知技术抗辩规则
这里所讲的“公知技术”指的就是在专利申请日之前这项技术不能以公开发表或者发行的方式被社会公主所知晓，如果社会公众对某一技术在专利申请人申请之前就已经知道，那么这一技术就是公知技术。
由此可见，“公知技术”相当于公众领域的“财产”，因此根据公平原则，没有人可以将其占为己有。
将他人的或是公众的占为己有的行为本身就不应当得到法律的支持。
既然不受法律的支持，那么即使申请了也不会得到授权，不如在确定范围时就将它排除在外。
所以公知技术抗辩原则也是专利权保护范围的排除规则中的重要规则之一。
四、外观设计专利权的保护范围及其界定
（一）客体不同
目前，国际社会已经公认地将“外观设计”作为一项知识产权来进行法律保护。
从比较法的角度看“外观设计”，国际上对于外观设计的保护客体规则大致可分为以下两种。
1、外观设计保护的客体是使用外观设计的产品
这个很容易理解，既然出现了产品这两个字，那么客体自然就是产品。
也就是把设计和产品看作是一个整体，外观设计保护的是具有新外观设计的产品。
倘若一个人只是设计了一种新的图案，那么这个图案并不受到专利权的保护而是受到著作权的保护。
但是如果将这个新的图案设计被指定地用于某个产品之上，那么它就可以和这个产品一起成为具有新的外观设计的产品从而获得外观设计专利权的保护。
日本就是采用这种方式的代表之一，他们的专利权保护的外观设计的客体就是使用这一外观设计的产品。
《日本外观设计法》中就规定了物品的图案、色彩、形状或者是他们结合起来产生的能够让人在视觉上感受到美感的设计就叫外观设计。
[11]
2、外观设计保护的客体是外观设计本身
在这种情况下，当外观设计的专利权人在取得了这一外观设计的专利权之后，在未经允许的情况下，任何其他产品上面都不能出现这一外观设计，只要出现了这个外观设计就是侵权。
这个不需要区分产品的类别，因为客体是外观设计本身，那么产品就只是载体，载体的种类根本不是判断侵权的关键，关键只在于是否用了这一外观设计。
显而易见，这种情形就算把外观设计本身当成是外观设计专利权保护的客体，即外观设计专利权保护的就是外观设计本身。
在世界范围内，法国等少数的国家采用的就是这一界定方法。
其实不难发现，这种下面做法，它的保护范围显然要比那些把含有外观设计的产品作为外观设计专利权保护客体的范围宽泛的多。
[12]
（二）我国外观设计专利权的保护范围
我们在上文中已经讨论了外观设计专利的客体有两个不同的分类，那么我就根据这两个分类来分别讨论外观设计专利权的保护范围。
1、外观设计专利权保护的“产品”范围
这种界定方式的前提就是我们上文讲的外观设计保护的客体是使用外观设计的产品。
那么自然而然他人就可以在其他产品上使用这一个外观设计，这样的行为并不侵权。
专利权人并没有权利禁止他人在其他产品上使用这一个外观设计。
这样就出现了一个问题，就是如何界定上面提到的“产品”的范围[13]。
实际生活中，在如何确定“产品”的范围上有两个标准。
第一种是按照国家专利局的分类表来界定产品是否属于同一类。
这个比较容易理解，既然保护的是“产品”的范围，那么必然是产品与产品在是否是同一类的问题上进行比较，那么最权威的产品的分类办法无疑就是通过国家专利局的分类表来界定产品是否属于同一类。
专利权对外观设计的保护实际上是为了保护产品因为外观设计而产生的产品外部美从而提升产品的竞争力，而商标蕴含着标记和识别的功能，所以不能按照商标侵权的判定标准来判定外观设计侵权，这样会显得证据不够充分。
另外一种标准是，应该从独占权和禁止权的角度来区分产品的范围。
从独占权的角度看，产品的范围应该指外观设计分类表中的“同一类”产品，而从禁止权的角度看，同一类产品应该是不仅包括上面说的同一类产品，还包括类似的产品上。
如果根据用途，销售方式以及消费者的消费习惯、观念等，如果会产生混淆，那么则应当属于同一产品的范围。
对于上述两种界定专利权保护的外观设计的产品范围的方法，本人比较赞成前一种。
毕竟专利权是由国家授予的权利，受法律保护具有法律效力。
那么产品的保护范围倘若可以与主管部分相一致，也就是国家的权利如果可以和政府部门的授权相一致，那么受法律保护的权利才能更好地受到法律的保护，权利的效力可以得到更好的保障，从而体现对社会公众的公平。
2、外观设计专利权保护的“外观设计”范围
这种界定方式的前提就是上面讲的外观设计的权利保护的客体是外观设计本身。
这种情况下，外观设计专利的保护范围还应当包括那些和它相雷同的外观设计，也就是容易让人混淆的设计。
在很多国家相似的外观设计都被当成是侵权行为，并相应地做了明确的规定。
我国的专利法中也有类似的规定，那些被授予专利权的外观设计在申请日之前也不能与公众知晓的外观设计相同或相似，根据这一条规定，我们可以推出外观设计专利权的保护范围应该包括与其相同的外观设计和相近似的外观设计。
（三）外观设计专利保护范围的判断方法
1.普通观察法
所以这里说的普通观察法就是应当用普通消费者的观察能力为标准来进行对比。
消费者可以通过整体观察，局部对比等方式，只要是在一般的判断标准之下看的出被控侵权的外观设计是抄袭或者仿照原来的外观设计而被创造出来的，可以通普通的观察就容易产生混淆的，那么就可以认为被控的外观设计侵。
至于这其中的消费者，毫无疑问就应当是那些生活对含有这一外观设计的产品因经常使用或者消费而有一定辨析能力的特殊群体。
2.新颖性判断法
新颖性判断法在我国专利法中并没有明确的规定，只有有对于色彩方面的说明。
如果某个外观设计的形状是社会公知的，才可以单独就这个外观设计的色彩或者图案进行判断。
所以一般情况下，判断一个外观设计的新颖性都需要从多个角度进行综合考虑，无论是色彩、形状还是图案，可以是单独的具有新颖性，也可以是他们的结合具有新颖性。
但无论是哪种情况都需要注意的一点就是不能与原来的设计雷同，如果新的外观设计与原来的外观设计雷同，又何来新颖性可言。
所以外观设计专利保护制度保护的应当是那些具有新颖性的外观设计。
3.选择合理的方式判断
在对外观设计专利制度保护目的正确理解的前提之下，需要选择合理的方式来判定外观设计专利的保护范围。
合理的界定范围才能更好的保护权利效力。
起初，外观设计专利制度的是为了工业产品的创新而创造出来
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