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应注意的是，这两人立场的迥异，尽管直接表现为是否应当立时编纂一部统一的民法典，但其后的背景，实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。
蒂堡站在启蒙主义的立场，主张制定一部“理性法的法典”；
萨维尼则认为法律是民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。
显而易见，这是两种截然对立的不同主张。
发生在19世纪肇端以后的这场法典论争运动，其范围实际上并不仅限于对于民法典编纂的各种是是非非。
萨维尼志在通过对法律的历史研究来建构民法的潘德克吞体系，他因此成为19世纪德意志法学的最高权威.不过，蒂堡倡导的“理性法的思想”并未因此在德意志法学界销声匿迹，事实上，他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲学法学派的形成。
以这场法典论争为契机，19世纪前半期的德意志法学，便以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来。
历史法学和哲学法学，因此成为19世纪前半期德意志法学上的双壁。
（二）历史法学（派）
历史法学（HistorischeRechtswissenschaft）的真正创始人，依学者通说是萨维尼。
他为了法典论争的需要而于1815年创立了用来反击论敌的学术刊物——《历史法学杂志》，并倡导对“法律进行历史的研究”，及把“作为学问的法学”（Rechtswissenschaft）定为该刊的历史使命。
经过一段时期，以向该杂志投稿的学者为中心，形成了著名的历史法学派（historischeRechtsschule）.最初，历史法学派系由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”，及基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。
这种情况反映了德国15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。
不过，随着对法的历史的探究的日渐深入，两派之间的裂痕益深，以致最后走上了分道扬镳的道路。
一般认为，促使两派之走上分道扬镳的道路的，是1846年的日耳曼法派（Germanisten）大会。
在这次大会上，两派不仅在学问上形成了对立，而且在对待1848年三月革命的态度上也形成了对立.
这样一来，在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争，内与日耳曼法派（Germanisten）的相互对垒的论战中，罗马法派（Romanisten）终于发展成为19世纪德意志法学的主流。
不言自明，罗马法派（Romanisten）的最大成就，是发起并从事了德国民法典的编纂运动。
饶有趣味的是，当初坚决反对法典编纂的历史法学派，如今却极力主张编纂民法典。
历史法学派的这种立场的转变，表明萨维尼建构的（私）法学体系已经确立起来了。
萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学（派）的如下纲领：
第一，法律与语言一样，是民族的共通的确信的产物；
第二，法与民族的历史共命运；
第三，法首先基于民族的习惯，尔后才基于法学而形成.萨维尼的出发点，正在于摈除启蒙主义的自然法，而确认民族的、历史的习惯法。
不过，以上三点并不能完全描绘萨维尼法学的全貌。
之所以这样，是因为萨维尼还有历史的方法和体系的方法这样两个法学方法论。
上述所谓纲领，仅系这两个方法中的前者即历史的方法。
萨维尼的真正意图，是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来建构自己的“体系法学”。
历史法学，尽管形式上推重法律的历史主义，但实质上却是怀抱创建极端抽象的论理主义法学的志向的。
如果说萨维尼在《中世纪罗马法史》（共六卷，1815年—1831年出版）中表述的是对法律的历史研究的话，那么在八卷本的《现代罗马法体系》（1840年—1849年）中则是从事以概念的论理为依据的非历史主义的研究。
萨维尼运用罗马法概念来创立现代德意志法学的信念是未曾动摇过的。
对于萨维尼是否真正可以被称为罗马法学派的历史主义者，德国著名私法史家霍阿克（Wieacker）评论说：
“这只是口头上的归依”，可见是抱有疑问的.在整个19世纪，萨维尼法学的权威未曾动摇过，他倡导的“权利意思说”和“法域论”，对于民法学以至国际私法学均有划时代的贡献。
1842年，萨维尼弃教从政，任普鲁士修法大臣，通过对1794年《普鲁士普通邦法》的修订，为德国民法典的编纂作了政治上的准备。
这里有必要提到执着坚持和崇尚“历史法学的历史主义”的雅各布·
格林（JacobGrimm，1785—1863）。
该人不仅以作为童话集的著名编者而蜚声世界，而且作为萨维尼的开门弟子在法学领域也有重要成就。
例如，他的《法的内在的魅力》（1816年出版）就是在法典论争犹酣之时写成的名著。
另外，他还出版了《德意志法古事志》（1828年）和四卷本的《习惯法判告录》（1840—1863年）等著作。
雅各布·
格林作为日耳曼法学者，主张从历史和语言的角度来把握法律现象。
倡导包括法学、历史学和语言学的新学问的“日耳曼学”（即“德意志法学”）。
可见忠实地实践历史法学的宗旨和纲领的，不是萨维尼本人，而是雅各布·
格林其人。
当然，萨维尼和雅各布·
格林尽管是历史法学派的双壁，但无论在学问或政治立场上，两人俱有对立的意见。
另外，在方法论上，与萨维尼坚信法的概念的论理性不同，雅各布·
格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格”.
（三）潘德克吞法学
秉
承罗马法继受的传统，由历史法学中的罗马法学者在19世纪后半期建构起来的德意志私法学，以对德意志普通法和潘德克吞进行研究为工作的中心。
所谓“潘德克吞”，即《罗马法大全》中的《学说汇纂》（Digesta），也就是罗马帝政时代被赋予了“解答权”的法律学者们的学说集成。
萨维尼的后来者们，从这个“学说法”中抽绎出法的概念，并用来建构19世纪的私法学。
潘德克吞法学，具有易于理解的特色。
创建它的学者们在潘德克吞这一论题下撰写了数量众多的教科书，并因此使19世纪的德意志私法学体系得以形成。
其中，可以以之为代表的著述有作为萨维尼的继承人的普希塔（GeorgFriedrichPuchta，1798—1846）的《潘德克吞教科书》（1838年）。
此外，温德沙特的三卷本的《潘德克吞法教科书》（1862—1870）、邓伯格的三卷本的《潘德克吞》（1884—1887）等等，也是这方面的重要著作。
另外，作为历史法学派的论敌的蒂堡，也在法典论争前写成了两卷本的《潘德克吞法体系》（1803年）.
潘德克吞法学，曾被耶林斥之为“概念法学”而受到批判。
惟无论如何，在法学史上，该概念法学的确曾经引领过德意志私法学的发展方向。
德国民法典实际上是处在潘德克吞法学的延长线上的东西.
三、概念法学与德国民法典
（一）对概念法学的批判
对于潘德克吞法学，耶林（RudolfvonJhering，1818—1892）斥之为概念法学而加以批判.但耶林之直接发起攻击的，是普希塔的法学思想。
普希塔于1842年接替萨维尼在柏林大学的讲座的位置，并使罗马私法学得到了发展。
不过，普希塔尽管是萨维尼的继承人，但他受到了他的老师的最大论敌的黑格尔的影响。
如所周知，概念法学认为，法学与法典，乃是完美无缺的论理体系，通过逻辑的演绎和推论，所有的法律问题均可以得到自动的解答。
耶林批判概念法学推崇逻辑崇拜，并以嘲弄的手法写成《法学戏论》（ScherzundErnstinderJurisprudenz，1884）一书，嘲讽当时的法学者盲信逻辑，热衷于抽象概念的游戏，而忘却法律对实际生活所负的使命，这犹如人生活在“概念的天国”中，不知社会生活为何物，自于实际生活无所裨益。
耶林指出，“概念的天国”的第一个“入国者”并非萨维尼而是普希塔。
即在他看来，正是普希塔，是造成历史法学蜕变为概念法学的罪魁！
但遗憾的是，耶林自身却成了概念法学的忠实信徒。
在四卷本的《罗马法的精神》（1852—1865年）里，尽管他说自己的法学抱负是“通过罗马法而超越罗马法”，但其中的内容仍是确信“法的构成的优位性”。
他坚信“分析、综合与构成”的三种法技术。
不过，在1872年出版的《为权利而斗争》一书中，他却指出：
权利是通过不断的斗争而实现的利益，将注意力由“法”移向“权利”，主张在法学中不是引入演绎的论理，而是引入归纳的论理.
在1877年—1883年出版的两卷本的《法的目的》（DerZweckimRecht）一书中，耶林强调法律是人类意志的产物，有一定的目的，故应受“目的律”的支配，与自然法则之以“因果律”为基础而有其必然的因果关系，截然不同.耶林在该书的扉页上开宗明义地写下了这样的话语：
“目的，是一切法律的创造者。
”这一话语被认为是耶林由概念法学转向目的法学（Zweckjurisprudenz）的“转向宣言”.
（二）德国民法典的编纂
远在德国法学界掀起民法典编纂的论争以前，主张制定民法典的蒂堡便提出了在德意志实现政治上的统一之前，应先期实现法律上的统一的意见。
萨维尼则认为应建构作为立法前提和立法基础的法学（理论）。
其后，尽管萨维尼等人创建的法学被斥之为概念法学而受到批判，但历史法学（派）的学术活动却在事实上加速了潘德克吞法学的学问的体系化的进程。
德国在经历了1848年革命的挫折后，于1871年实现了国家的统一。
这样，制定民法典的政治与学问的基础也就具备了，民法典的制定指日可待！
在作了周到的准备并经过了一段较长的时期以后，德国于1881年为编纂民法典而成立了第一次委员会。
该第一次委员会的实际上的领导人，便是后期历史法学派的重要人物温德沙特（BernhardWindscheid，1817—1892）。
该第一次委员会于1887年作成了第一草案并向社会公布.
1892年第二次委员会作成民法典第二草案。
该第二草案经联邦参议院稍作修正后被作为第三草案提交给帝国议会，1896年公布了该草案，是为德国民法典。
德国民法典是一部内容包括五编、共2385条的卷帙浩繁的大法典。
这是德国历史法学（派）诞生以来德国私法学的集大成的作品，以用语的洗练和论理的精致而对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响。
总则、债法、物权法、亲属法和继承法的编制体例，被说成是“潘德克吞模式”的典范.其中，在法典之始便开宗明义地规定总则，更被说成是该法典的重要特色.
顺便提到，鉴于温德沙特在德国民法典的创制中所起的重要作用（德国民法典第一草案是由他负责起草的），所以后世有称德国民法典为“小温德沙特”之说。
该人对于德国民法典的影响，除他身体力行参与民法典起草委员会的各项活动外，更重要的还在于他撰写了《潘德克吞法教科书》，该书对于德国民法典的制定产生了重要影响，被称为是潘德克吞法学的最称标准的体系书，是对罗马法理论的总决算，为现代民法立法选择、取舍罗马法概念提供了参照.
（三）对于德国民法典的批判
德国民法典自1900年1月1日起施行。
德国人民在庆贺这部20世纪的大法典问世的同时，也听到了对于这部法典的不绝于耳的批判之声。
有人认为它是“德意志自由主义延期出生的温馨儿”，也有人斥之为“19世纪的遗产儿”，绝不是“20世纪的种子”等等。
当然，这些批判的声音，远在民法典草案阶段，特别是对于温德沙特负责起草的第一草案提出批评之时便已出现了，其代表人物是著名学者基尔克（OttoFriedrichvonGierke，1841—1921）和奥地利的安东·
门格（AntonMenger，1841—1906）。
基尔克，是历史法学派中的代表性的日耳曼法学者。
主要著作为四卷本的《德意志团体法》（1868—1913年出版）。
该书叙述了德意志的家族、职业组合和国家等各种各样的所谓“同志团体”（Genossenschaft）的历史。
他指出，不是罗马法的个人主义，而是日耳曼法的团体主义，才是适合于德国传统的法制度。
另外，他还撰写了介绍日耳曼法学者的见解的三卷本的概说书——《德意志私法》（1895—1917年出版）和《德意志私法概论》（1913年出版）.
应当指出，团体主义理念及其法制度，乃是日耳曼民族的传统。
在这一点上，日耳曼法可以说是前近代的封建法。
近代资本主义因以自由竞争和私法自治为前提，
所以可谓是罗马法的个人主义的复活。
但随着社会生活的斗转星移，无论是从事资本主义生产，还是改善劳动者的劳动条件，个人主义俱无不表现出明显的局限性。
资本主义的矛盾，同时也是近代法尤其是近代私法的矛盾。
为了克服这一矛盾，日耳曼法的团体法理念于是可以发挥它的作用。
基尔克的团体法理论，赋予各种团体以实在的人格，并承认其有权利、义务的主体资格。
这就是关于法人本质的“法人实在说”。
该说暴露了以个人主义为基础的“法人拟制说”的局限性。
另外，团体法理论，还打破了传统的公、私法的二元区分理论，为一个新的法域即“社会法”的诞生奠定了基础。
1888年德国民法典第一草案一经公布，基尔克便发表了《民法典草案与德国法》（1888—1889年出版），站在日耳曼法的团体主义立场，对草案的非民族性、对德国固有法的轻视，以及对该草案的强烈的罗马法色彩等进行了批判.
奥地利的安东·
门格从所谓“法律界人士的社会主义”的角度，对第一草案进行了批判。
该氏所著的《民法与无产阶级》一书，从社会主义者的视角，指明了民法典草案的阶级性。
耶林和安东·
门格对于德国民法典第一草案的批判，得到了民法典第二次委员会的重视，民法典第二次草案因此被导入了某些“社会主义的因素”。
尽管如此，它并未从根本上动摇该草案的“十九世纪的性质”，结果使这部草案最终成为法律，并带上“十九世纪的性质”而付诸实施了。
基尔克、安东·
门格等人团体的、社会主义的见解，作为20世纪的课题，被自由法运动所继承了下来.
四、自由法运动与法社会学
（一）自由法运动
上文谈到，19世纪之时由萨维尼、普希塔和温德沙特苦心经营而后底于成的德国潘德克吞法学，坚持认为罗马法的概念极为精致，任何问题均可“依概念而计算”、依形式逻辑演绎的操作而求得解答。
在进行机械操作时，应摈除权威，排除实践的价值判断，所获答案才能期其精纯。
所谓“逻辑崇拜”（derKultusdesLogischen）、“概念的支配”（leregneduconcept），正是概念法学的生动写照.1896年德国民法典，正为概念法学的精华.
但是，从19世纪末、20世纪初开始，反对概念法学的“自由法运动”（Freirechtsbewegun）兴起，并由星星之火演成燎原之势，“自由法学”运动由此登场。
其发起者是著名学者耶林。
作为概念法学的叛逆者，耶林提倡“目的法学”，声称法律的解释，必先了解法律究欲实现何种目的，只有以此为出发点而解释之，才能得其肯綮。
而所谓目的，指解释法律的最高准则，即目的法学.
自由法论（包括利益法学）的主张，可以归纳为以下五点：
第一，国家的成文法，并非唯一法源，此外还有活的法律存在，而这才是真正的法源。
第二，自由法论者对概念法学所服膺的“法律体系的逻辑自足性”、“法典完美无缺”等加以批判，认为法律有漏洞（Lucke）是必然的事。
第三，概念法学以“概念数学”（begriffsmathematisch）的方法，就法律的解释进行逻辑演绎的操作，而不为目的考量或利益衡量，甚至认为社会上可能发生的各种问题，只需要把各种法律概念进行数学公示般的演算，就可以导出正确答案。
这种方法最为自由法论者所责难，斥之为“法律的逻辑”（juristischeLogik）。
认为它未能切合现代法学的要求。
现代法学的使命，端的在于促进人类社会的进步与发展。
第四，概念法学禁止司法活动“造法”（Rechtsschopfung）。
认为法典完美无缺，任何具体案件均可在法律之内寻得正确答案。
而自由法论者却认为这纯属美梦，法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释；
条文漏洞者有之，有待法官补充；
情况变更者有之，有待法官为渐进的解释（不改变法律文字，渐改其意义）等等。
凡此种种，法官莫不需要凭借其智慧，而为利益衡量或价值判断，此非“造法”而又是什么？
第五，概念法学不承认法学为一门应用科学，忽视法学属于高度价值判断的学问，认为纯以逻辑分析方法加以认识即可；
而自由法论者认为，法学兼有实践的性质，并含有评价的因素，绝不像其他经验科学，仅仅是纯粹的理论认识活动而已.
在论及自由法运动时，除了应当提到耶林外，还应当提到康德罗兹（HermannUrlichKantorowicz，1877—1940年）和埃尔尼希（EugenEhrlich，1862—1922年）这两人。
康德罗兹，被认为是自由法运动的先驱和“自由法学派之父”。
其所著《为法学而战》（1906年）一书，点燃了自由法运动的熊熊烈火，并酿成汹涌澎拜的“自由法运动”。
该书以匿名方式发表，由标题便可以清楚地看出，它是有意模仿耶林《为权利而斗争》而作。
在书中，康德罗兹否认了所谓制定法体系的完全性的神话，指出制定法的不完备性，倡导探求、补充不完备性的自由法（freiesRecht）。
而且，受著名社会学者韦伯的影响，他还提出了研究、探求自由法的方法的必要性（《法学与社会学》1911年）。
康德罗兹，被认为是自由法运动的旗手.
另外，还有必要提到此间鼓吹自由法运动的著名人物埃尔尼希。
该人是安东·
门格的学生。
在康德罗兹之前，他即以《自由的法发现和自由的法学》（1903年）为题发表过演讲，以后以该演讲稿为基础而写成了翔实的《法社会学的基础理论》（1913年）一书。
认为所谓“自由的法”，即社会中的“活的法”（lebendesRecht），与作为“死的法”的“国家法”正相对应。
因此在他看来，所谓自由的法学，乃是指探求活的法的法社会学。
综上所述，可知康德罗兹和埃尔尼希的自由法理论，乃是以法社会学从外部补充法解释学的缺陷的理论；
与此相对，赫克（PhilippvonHeck）的利益法学（Interessenjurisprudenz），则是楔入到法解释学的内部，以谋求其革新。
值得注意的是，非从概念构成，而是从利益衡量上去寻求“法的发现”的思想，也同样来源于耶林的目的法学，赫克积极地把它导入到了法解释学中。
赫克的主要著作为《法律解释与利益法学》，1914年刊行.
（二）新康德派法哲学
新康德派法哲学，以反对黑格尔哲学的观念论和自然科学的实证主义为目的，并确保精神科学的独立性。
尽管它是打着“回归康德”的旗帜而兴起于19世纪末期，但它以法哲学的姿态而横空出世，则是20世纪肇端以后的事。
新康德派，包括了基于康德的认识论而形成的“马尔堡学派”，和偏重于价值论的“庞德学派”（西南学派）。
前者以鲁道夫·
施塔姆勒（RudolfStammler，1856—1938）为代表，后者以拉德布鲁赫（GustavLambertRadbruch，1878—1949）为代表。
另外，按照通说，凯而森也属于新康德派的一名成员.
>
新康德派的基本主张，可以归纳为”方法二元论”和“价值相对主义”。
即在严格区分“存在”与“当为”之后，承认作为“当为”的价值的多样性。
鲁道夫·
施塔姆勒属于马尔堡学派。
有学者指出，与其说该人是因属于新康德派而蜚声学坛，毋宁说是作为自然法论的“再建者”而名扬于学术界。
因此在坦率地承认法的历史性并使自然法相对化这一点上，可以清楚地看到他所受的萨维尼和康德思想的影响的痕迹。
该氏倡导的“内容变迁的自然法”与“正法”理论（《正法论》1902年），是第二次世界大战以后自然法复兴运动的先驱性业绩。
拉德布鲁赫把法的理念解为“正当性”、“法的安定性”和“合目的性”这一三位一体的东西。
当初，尽管他基于法实证主义的立场，认为法的安定性是最重要的，但在经历了法西斯统治即在1945年第二次世界大战结束以后，却反而亲近起自然法理论来，认为“正当性”才是法的核心。
该氏的主要著作是《法哲学》（1932年出版）。
此外，拉德布鲁赫还认为，法学是先进的、有价值的学问。
他基于相对主义的世界观，提倡社会民主主义；
作为司法大臣，他竭力拥护魏玛共和国。
除拉德布鲁赫外，作为彻底的法实证主义者，还有“纯粹法学派”的凯而森（HansKelsen，1881—1973）。
该氏严格区分“存在”与“当为”的不同，并从法学中排除法社会学，及站在实定法中心主义的立场排除自然法理论。
他把通过这样的“二重的纯粹化”以后建构起来的法学，称为“纯粹法学”（ReineRechtslehre）.
（三）法社会学
德国的法社会学（Rechtssoziologie），是由埃尔尼希和韦伯于20世纪初创建的。
马克思·
韦伯（MarxWeber，1864—1920）的《经济与社会》（1922年）一书，是他倡导“理解社会学”的集大成的著作。
“理解社会学”，指从因果关系的视角解明人的社会行为的学问，是一种独特的社会学方法论。
另外，在站在社会主义立场的法社会学者中，还有必要提到埃尔尼希的友人、奥地利的马克思主义者卡尔·
伦纳（KarlRenner，1870—1950）。
该氏著有《私法制度的社会机能》（1929年）一书.该书通过对财产所有权的机能的分析，批判了资本主义社会及建立在这一基础之上的市民法。
不过，该书作者并未完全把法理解为经济基础的上层建筑，显示了作者对作为上层建筑的法及其相对独立性加以修正的意图。
至于作者的财产所有权思想，概而言之，无非是对马克思的《资本论》的经济学思想的法学解释，进而指出在资本主义社会，财产所有权作为特定人支配特定物的权利，实际上反映的是人对人的支配权.
五、德国现代私法学的动向
从1945年第二次世界大战结束迄至现在的德国私法学，呈现出多姿多采的局面。
试图全面、翔实地评介这一时期私法学的情况，是不可能的。
以下仅考察其中的三个主要方面。
（一）法学方法论
关于这一时期的民法学方法论，不能不提及著名学者拉伦茨（KarlLarenz）其人。
该人向来抱有克服黑格尔法哲学和法实证主义的缺陷的志向。
早期著述有论述法的因果关系的《黑格尔的归责论和客观的归责概念》（1927年）。
如所周知，“归责”（Zurechnung）一语，不独在黑格尔法哲学，而且在凯而森的纯粹法学和韦伯的法社会学上，都是一个基础性概念，不言自明，它也是犯罪学和侵权行为法上的一个重要概念。
其次，应提到的是他的《法学方法论》（1960年）一书。
所谓“法学方法论”（MethodenlehrederRechtswissensch
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