商标权与相关权利冲突与协调探讨一文档格式.docx
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如果我们把这种隐性的侵权行为也看作权利，容易模糊违法行为与权利行为的界限，会造成某种程度上对违法行为的放任与助长。
其二，是“实质意义上的知识产权权利冲突”。
针对同一知识产权客体，在合法基础上获得“在后权”与已得到法律许可的“在先权”的抵触或者针对同一知识产权客体同时由不同主体获得不同的权利而产生的冲突，是合法性、正当性权利之间的冲突。
目前，学界对我国知识产权权利冲突的研究主要集中在非实质意义的权利冲突上，而对实质意义的权利冲突的探讨尚属空白。
笔者认为应加强对这方面权利冲突的研究。
2、两类知识产权权利冲突间的相互转化问题
上述两类知识产权权利冲突前者侧重冲突的现象，而后者更侧重冲突的实质。
但进一步深入探讨下去，上述两类权利冲突是否均分别包括自始的知识权利冲突及嗣后的知识产权权利冲突呢？
是否存在相互转化的可能呢？
笔者认为，对非实质意义的知识产权权利冲突而言，自始的冲突是指“在后权”自其产生之时就不具合法性、正当性，且一直保持这种违法性而产生的冲突；
但值得注意的是，其并不存在所谓的嗣后的冲突，因为“在后权”如果在其产生时具有合法性、正当性，应当属于实质意义的权利冲突，其后，由于其真正的权利在行使过程中被权利人滥用，限制或者损害了他人权利的行使，由此侵犯了他人的合法权益。
在这种情况下，只是合法产生的权利在行使过程中被滥用，而并不存在实质意义上的知识权利冲突向非实质意义上的知识产权权利冲突转化的途径。
而对实质意义的知识产权权利冲突而言，自始的冲突较易理解，而嗣后的冲突指“在后权”产生时虽不具有合法性、正当性，但是由于在先权人的事后追认或双方达成协议等原因，使其先前的侵权行为合法化后，仍然存在一定程度上的实质意义的权利冲突，是非实质意义的知识产权权利冲突向实质意义的知识产权权利冲突的转化。
如甲方盗用乙方的美术作品作为商标，发生非实质意义的权利冲突，经双方协商后由乙方许可甲方使用并缴纳使用费。
但由于甲乙双方签订的是普通许可合同，而乙方以前已将此图案许可其他人用于外观设计，此时仍然会产生实质意义的权利冲突。
反之，如果甲乙双方签订的是独占许可合同，则非实质意义的权利冲突就会被彻底解决，在先的著作权与在后的商标权会成为两个互不冲突的合法权利。
综上所述，笔者认为知识产权权利冲突是指针对同一或者类似的知识产权客体，非法基础上产生的虚假权利与合法权利或者两个以上合法权利分属不同主体产生的冲突。
笔者之所以将知识产权权利冲突分为实质性和非实质性的，是因为以往对知识产权权利冲突的研究往往将上述两类混杂在一起，分析的不够清晰。
而本文希望能够摸索出针对不同的权利冲突性质，与之相适应的协调解决机制。
（二）知识产权权利冲突的构成要件
基于以上对知识产权权利冲突概念的解释，构成权利冲突的要件应该包括：
1、客体的同一或近似性，两项及其以上的“权利”根植于同一或相似的客体2].一般情况下，权利冲突产生于同一客体上，由不同的客体产生的多项权利一般不会发生冲突，是各自独立的权利。
但这也并不就是绝对的，比如著作权中的“巧合作品”，虽然并不是同一客体，但由于巧合作品从外观上十分相似、甚至达到普通人无法区分的程度，所以从客体的角度其仍然可以构成权利冲突。
2、主体的相异性，即由同一客体衍生的多项权利归属于不同的主体。
如果归属于同一主体是法律的重叠保护，实质上属于权利的竞合，在竞合情况下权利人可以选择一种或几种权利予以行使。
3、权利内容存在交叉或者重叠，而且权利相互抵触，即一个权利主体行使其权利，必然构成对他人权利的限制或损害。
如果不会产生这样的后果，就没有冲突可言。
4、权利形式或实质的合法性，即由同一客体衍生的归属于不同主体的多项权利，都具有相应的形式上或实质上的法律依据，至少应该披着“合法的外衣”。
否则，他们彼此的关系根本不是权利冲突，而是彻头彻尾的侵权行为关系。
而权利如仅具形式上的合法性，其实质上是一种隐性侵权行为（产生非实质的权利冲突），与完全的侵权行为在主观形式及解决机制上仍是有一定区别的，下文在权利冲突解决机制中会详细谈到。
如果权利均具有实质的合法性，其产生的冲突为实质意义的权利冲突。
（三）知识产权权利冲突的产生原因
1、知识产权权利冲突的内在根源-知识产权本质特性
知识产权具有无形性，非物质性，是相对独立于传统意义的“物”的另类客体，不具有有形的物质形态，不占用一定的空间。
人们对它的“占有”不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用。
而这与一项物质产品在一定时空下，只能由某一个人或社会组织实际占有或使用相比较，知识产品可以为若干主体同时占有，被他们共同使用。
知识产品一旦传播，极可能为第三人通过非法途径所“占有”3].因此，知识产权各权利间范围及界限不易被人们感受到，且在权利冲突的表现形式上，不像物权产生冲突时表现出来的是有形的损害，知识产权权利冲突及其危害往往具有较大的隐蔽性。
2、知识产权权利冲突的制度性原因-立法漏洞
权利与客体的依附关系是由法律规定而非天然自生的，而我国同世界上多数国家一样在知识产权领域都采取分散的单行立法，各部门法先后独立制定。
尽管各部门法在制定与修订过程中，在某种程度上也会顾及与相邻知识产权单行法律间的协调问题，但不容否认这种考虑是十分有限的，各部门各立其法，各护其权的现象仍非常普遍，各部门法从不同侧面对同一客体规定出不同的权利，但由于没有法律从全方位加以规范，以致引发许多分别受不同单行知识产权法律保护的权利不可避免的碰撞，法律上的这种空白与缺陷，或源于客观上的时代局限，或源于主观上立法者宏观把握能力的欠缺，是无法完全避免的。
3、知识产权权利冲突外部原因
首先，科学技术作为第一生产力对知识产权权利冲突起了推波助澜的作用。
知识产权的内容从来都不是固定不变的，它随社会文明和科学技术的不断发展而发展，具体体现在：
一方面促使知识产权领域不断产生新的客体。
近几年以来，最明显的事例是随着互联网信息高速公路的建立，域名作为一种全新的知识产权客体迫不及待的闯进人们的视野；
另一方面，科学技术同时会推动某一知识产权客体从各个不同侧面衍生新的权利。
如网络技术使网络成了继图书之后更为庞大的信息载体，对著作权的客体-作品而言，信息网络传播权、数字化权等4]新权利对原有的复制权、传播权构成强有力的冲击。
而科技衍生的新客体、新权利不可避免的加剧了权利冲突。
其次，经济利益的驱动同样会加剧知识产权的权利冲突。
如将他人商标，往往是驰名商标在网络上抢注为域名的行为，就是抢注人借用他人驰名商标所内含的巨大声誉的“搭便车”行为。
所以，经济利益的驱动是知识产权权利冲突产生的内在驱动力。
三、商标权与相关权利冲突表现形态
由于知识产权权利冲突是一个十分复杂的问题，笔者特选取以商标权作为切入点，对商标权与相关权利冲突的情形予以探究，由于篇幅所限，商标权内部的冲突不在本文研究之列。
（一）非实质意义上的商标权与相关权利冲突形态探讨
该类冲突是指商标权与相关权利发生的非实质意义上的权利冲突，从本质上属于在非法基础上产生的虚假“权利”与在合法基础上产生的权利间的冲突，实质上是侵权行为关系。
但具体而言，哪些在先产生的权利可以对抗在后产生的虚假的“权利”？
在先产生的权利是否可以绝对地对抗在后产生的虚假的“权利”？
在后“权利”如何侵害在先权利？
上述问题是解决非实质意义的权利冲突的关键。
以下，笔者将一一予以论述。
1、与商标权有关的“在先权”5]的范围
TRIPS第16条明确规定：
“上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。
”TRIPS对“在先权”的范围并未进行明确的界定，而是留有十分大的余地，即允许“任何”在先权。
而在关于修订《巴黎公约》的讨论中，有一些非政府国际组织比较一致的意见认为：
可对抗注册商标的“在先权”至少包括：
已经受保护的商号权；
已经受保护的工艺品外观设计权，已经受保护的原产地地理名称；
姓名权；
肖像权。
6]该意见可以作为我国确定“在先权”范围的参考。
以下，笔者将具体谈谈各种在后“权利”如何侵害在先权利。
2、依在先产生的权利的效力大小采取不同的保护方式
在所有的非实质意义的知识产权权利冲突中，并不是在先产生的权利都可以绝对的对抗在后产生的形式上合法的虚假“权利”，而是依据在先产生权利的效力不同而有所不同，即采取力度不同的保护方式，包括绝对保护主义和相对保护主义。
前者是法律对其给予强有力的保护，而对后者而言，一般情况下除非受到明显侵害，不得阻止其他权利的行使。
（1）绝对保护主义
第一、商标权与著作权的权利冲突
具体而言，从现存的司法实践中，最早引起我国关注知识产权权利冲突问题的领域是商标权与著作权的冲突，如1996年7月，刘继卤先生的遗孀裴女士诉山东景阳岗酒厂侵害《武松打虎图》案7].一般而言，只要能确认作者对争议标的合法地享有版权，且商标权人未经作者授权就将享有版权的作品作为商标使用，就构成对版权人的侵权，即对著作权采取绝对保护的方式。
除这种比较典型的商标权与著作权的冲突外，笔者认为尚有几种情形有待探讨：
其一，商标权与作品标题上的著作权的冲突。
作品标题，是作品主题思想的集中反映，如果符合独创性条件，应受著作权保护，但我国没有明确立法，对其予以保护。
儿歌《娃哈哈》作者状告杭州娃哈哈集团侵犯娃哈哈歌名著作权一案8]，上海市第二中级人民法院就以“作品名称不在著作权法保护之列”为由驳回了原告的诉讼请求。
2001年“五朵金花案”与“娃哈哈”案的命运相似，未得到版权法保护。
9]由此可见，在我国当前尚未明文规定作品标题的著作权保护情况下，解决此类问题比较困难，笔者建议将作品名称明文纳入著作权的客体范围，对其充分予以保护。
其二，商标权与作品角色上的著作权（虚构角色的商品化权）冲突。
随着商业活动的实践，知识产权又衍生出新的权利-商品化权，该权利包括虚构角色的商品化权及自然人的人格商品化权。
尤其是虚构角色的商品化权，因为不是真正存在的自然人或者法人，自然谈不上“姓名权”或者“肖像权”，无法得到传统民法的保护。
而且，目前商品化权在我国知识产权领域仍限于学者研究的范畴，尚无明文立法。
所以，虽然侵犯承载虚构角色外在形象的美术作品的权利时，获得著作权法保护有法可依，但如仅涉及虚构角色的名称，则很难得到知识产权法的保护，如张乐平先生遗孀冯雏者女士诉江苏三毛集团侵犯“三毛”美术作品著作权案。
“三毛”商标被商标复审委员会裁定驳回，是因为其在注册和使用中均与“三毛图形”结合使用，明显是借用“三毛”艺术形象的声誉，违反诚信原则，如商标权人单独使用“三毛”文字商标，被认定侵权就有相当难度。
10]基于此，笔者认为，应考虑将商品化权的立法工作提上日程，将其明确规定为一种新型的知识产权。
第二、商标权与传统民法领域的肖像权的冲突
在传统民法领域，肖像权是一种人身权，始于出生，终于死亡。
因为肖像不存在类似于姓名权的重名现象，具有绝对的排他性，所以，往往具有绝对的效力。
自然人对其肖像的使用权拥有绝对的支配效力，任何他人未经其许可擅自使用其肖像，都是一种严重侵害他人人身权的侵权行为，肖像权应当得到法律的绝对保护。
所以，当商标权侵害在先产生的肖像权时，应当绝对地保护肖像权。
（2）相对保护主义
第一，商标权与商号权及姓名权的冲突
其一，商标权与商号权的冲突。
由于我国企业名称管理制度存在许多弊端，诸如企业名称专用权是限制在登记注册的工商管理部门管辖地区内的（即区域登记制度，具有明显的区域性及行业性），缺乏处理权利冲突的规定，企业名称登记前不与商标联合检索，名称确权过程中并无公示、异议程序，立法位阶较低等均加剧了商标与商号冲突。
其中有不少冲突涉及有一定知名度，甚至驰名的商标或商号，并且有相当数量是恶意的抢注行为，其目的是引起相关公众对企业名称权人与商标权人的误认，造成消费者对商品或服务来源的混淆，其实质为攀附他人知名标识的声誉的“搭便车”行为。
但在这种情况下，是否所有在先产生的商号权都能绝对的对抗在后的抢注、盗用标识？
笔者认为，商号权在一般情况下是有地域限制的，只有商号达到“知名”的程度（如被评为“中华老字号”的商号）并且又有产生混淆的可能时，才可以突破地域限制，对其予以绝对的保护，即对其采取相对的保护方式。
法国法将“在公众意识中有混淆的危险”作为名称、字号或标牌成为在先权的条件之一，这样规定可以使未发生混淆或无混淆可能的权利合法的并存。
11]
商号权作为一种在先权与商标权对抗应当受到相应的限制，其原因在于，如果过分强调商号权的排他性，必然会使商标权长期处于不稳定的状态。
如某商标注册5年后发现，偏远地区有一更早使用的商号存在，如果过于强调该商号权的在先性，必然会影响到数年来围绕该商标发生的各种民事关系的稳定性，导致在保护某一权利的同时，侵害更多权利人的利益，显然违背法律设置在先权的宗旨。
所以，只有企业在本行业中具有较高的知名度，而商标权人却将该商号用作商标注册，并在同行业中使用足以造成混淆12]时，才保障商号权作为在先权的地位。
因此，商号权构成在先权，其影响不能是地域性的，至少应当是行业性的，一般的地区性商号不能构成在先权利。
其二，商标权与姓名权的冲突。
因为自然人的姓名本身就存在众多的重名的情况，所以姓名不具有唯一性的特征，是一种效力内敛的权利。
所以在后产生的商标权如果恰与某一自然人的姓名一致，并不能必然造成两者的冲突，在大多数情况下它们是并行不悖的。
只有在特定条件下，即姓名权具备识别功能后才可能构成商标权的在先权利。
如某些著名人物或者明星等公众人物，因其本身的社会信誉、地位而具有公众号召力，如果以其姓名作为商标，对特定消费者选择消费具有强烈的指引作用。
当该注册商标未征得姓名人同意时，姓名权即构成商标权的在先权利。
由此不难发现，将姓名权作为商标权的在先权利，与将商号权作为商标权的在先权利相似，均要考察在先的姓名权、商号权在相关公众中的知名度。
第二、商标权与网络域名的冲突
域名是随互联网络出现的一种具标识性功能的智力成果，孕育着巨大的商业潜在或现实利益。
域名最早引发人们关注的原因是前几年大量出现的域名抢注行为和域名盗用行为。
前者是大张旗鼓的“网上欺诈者”，而后者是偷偷摸摸的网上混淆和假冒者，他们的目标是商标和商号13].其后，也同样出现不少商标抢注、盗用域名的情况，而互联网组织对域名注册采用“注册优先”和“不审查在先权”的原则。
域名与商标法律保护建尚未建立起有效的沟通和协调，14]更加剧了两者的冲突。
2001年6月26日最高人民法院出台了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第4、5条分别明确规定了认定侵权或不正当竞争的条件及具有“恶意”的几种情形，在一定程度上填补了有关域名的法律空白，同时也对域名抢注及盗用行为起到了一定的遏制作用。
该司法解释表明域名应享有独立的法律地位，具有与商标权相抗衡的能力。
但这个司法解释并不是正式的立法文件，笔者建议应将此课题纳入域名和商标的立法日程中，以解决域名与商标的冲突问题。
但应当引起注意的是，域名要构成商标权的“在先权”，应视其实际影响力和知名程度，即其标识作用的大小。
只有其知名度较大，且该标识作用足以影响消费者的选择，即冲突足以导致混淆、误认时才构成在先的域名权，即对之予以相对的保护。
当然，并不是所有的域名与商标的冲突都出于“恶意”，也有个别是由于互联网域名注册字符选择范围有限，字符长度有限而引发非主观的巧合的情形，属于实质的权利冲突。
综上所述，无论是商标权与商号权的冲突，还是商标权与域名权的冲突，都不是绝对的保护在先产生的权利，而是采取一种相对保护的态度。
只有当商号或域名符合“知名”的要件，并且两者的冲突会产生混淆或者误认的情况下，在后的商标权侵害在先的商号权或域名权，才对在先的商号权或者域名权予以保护。
第三、商标权和外观设计专利权的冲突
在知识产权领域、商标和外观设计均可以使用在商标的外包装上，当表现为平面的外观设计没有商标法律所禁止注册的内容时，外观设计可以被核准进行商标注册，反之，将他人的注册商标拿来去申请外观设计专利。
后注册的商标权或后申请的外观设计专利权，如果知道在先存在的权利仍为之，从本质上均侵犯了在先存在的合法权利，会造成消费者的误认，是一种恶意的侵权行为。
由于我国专利局和商标局分别负责受理和审查专利或商标申请，且双方又缺乏联网检索的机制，造成两制度间无法沟通协调。
另外，我国对外观设计专利申请采用的是形式审查制度，即只有在外观设计专利权撤销或无效宣告程序中才涉及实质条件；
而对商标而言，审查只要求新商标与在先商标不发生冲突，而无法审查是否侵犯他人在先权，以及外观设计专利申请与商标申请期限间存在的“时间差”，这种审查模式往往为某些人钻法律的空子提供可能。
针对这种情况，国家工商行政管理总局商标局专门制定《关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意见》，该规定强调了诚信原则及“不得侵害他人在先权利”，有利于解决假冒注册商标的商标侵权行为，但无法真正解决两者间的权利冲突。
首先，从立法层次上，仅为部门规章；
其次，出台该规定时主要为解决外观设计冒用平面商标，尤其是知名甚至驰名的平面商标以混淆商品来源引发的纠纷。
而新商标法修订后，立体商标和颜色组合商标纳入法律保护范围，如他们与外观设计发生权利冲突，仅适用此规定显然已经不足以解决问题。
另外，如果外观设计权在先，是否在后的商标权都为侵权行为呢？
有人认为，外观涉及权以禁止非法复制侵权为主，在工商领域只要未经权利人许可利用其客体，一般都涉及复制行为，可直接认定侵权。
但笔者认为并不然，应当具体分析。
只有在外观设计与商标均基于同一或极为近似的图案，都用于商品的外包装上，且商品应是同一种，并极有可能造成相关消费者的误认、混淆，只有同时满足上述限定条件时，在后的商标权才是对在先的外观设计权的侵权行为，应当保护在先的外观设计权。
如果不能完全满足上述条件，其实只是两个合法权利在各自领域内各行其是，并未发生抵触。
综上所述，在非实质意义的权利冲突的相对主义保护方式中，“混淆”是保护在先商号、姓名、域名、外观设计共同的前提，如果没有发生在相关公众中的混淆或者误认，就并未发生非实质意义的权利冲突，在先和在后的权利属于可以并存的权利，即对上述的在先商号、姓名、域名、外观设计采取相对的保护方式。
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