试析商品房预售合同中购房人预购权利与第三人权利有关冲突.docx
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试析商品房预售合同中购房人预购权利与第三人权利有关冲突
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来源:
《福建律师》发布时间:
2010-2-14
作者:
黄宇健福建宁川律师事务所
由于商品房预售时该预售商品房尚未建成或正在建造中，购房人预购时仅取得对未来商品房所有权移转的期待权，只有履行商品房预售合同规定的义务并办理过户登记手续时才取得该商品房的所有权。
也就是说，在购房人取得所有权前，购房人这种期待权完全有可能与其他第三人的权利发生冲突。
如何解决此种冲突，并做到既有效地维护商品房预售合同各方主体的合法权益，又有利于房地产市场交易的安全和经济秩序的稳定，已成为司法实践中不可回避的新问题。
然而，仅依据我国现行《合同法》中有关买卖合同制度的相关规定，仍不足以充分保护购房人的合法权益。
而2002年6月20日最高人民法院公布的“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”（法释〔2000〕16号，以下简称“批复”），虽对这一问题作了初步的回答。
但遗憾的是，上述“批复”是否赋予购房人的预购权利以物权效力仍然不清晰，且规定过于简单，令人难以解读操作。
这反映了国内司法部门对这一问题或不够重视或理论准备还不够充分，仍有许多方面有待进一步研究。
有鉴于此，本文基于房地产实务中的经验总结和理论思考，并结合“批复”有关规定，尝试对购房人的预购权利与承包人的优先受偿权、一般抵押权，以及与一般债权人的权利冲突问题，作一些粗浅分析、探讨，以利实务中相关问题解决。
一、购房人的预购权利与承包人的优先受偿权冲突
我国《合同法》第286条规定：
“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”对本条规定的承包人权利的性质，学术界有不同观点：
第一种观点认为承包人的优先受偿权为留置权；①
第二种观点认为承包人的优先受偿权的性质就是优先权；②
第三种观点认为承包人的优先受偿权是法定抵押权；③
第四种观点认为将承包人的优先受偿权理解为法定抵押权或优先权均可以，但从实践分析理解为优先权更合适。
④
笔者认为，留置权的标的物只能是动产，这是留置权的基本法律特征，因此留置权说难以成立；而优先权说在权利性质的界定上并不明确，优先权是一种相对性的权利表述，只有与其他人的权利相比才具有意义，因此，承包人依该条享有的权利是一种优先权只是一种对该权利状态的描述。
无论是抵押权还是留置权，都具有优先受偿的性质，以优先权一词作为该权利的性质认定很难有说服力。
只有法定抵押权说符合该条规定的权利的基本特征，如标的物为不动产、优先受偿性等，另外它从属于承包人主债权即工程价款取得权，且不以承包人占有该建筑物为享有优先受偿权为要件，即使建筑物已竣工交付发包人，承包人仍享有优先受偿权，并且不因建筑物的毁损、灭失而消灭，具有不可分性物上代位性，因此，认为承包人的优先受偿权在性质上为法定抵押权较为准确地界定了该权利的属性，也较符合我国《合同法》的立法本意。
在商品房预售过程中，如果预售人（发包人或开发商）违反其与承包人之间的建设工程承包合同，没有按约定支付工程价款，承包人便可以申请对其建设的商品房行使优先受偿权，这样就会产生购房人的预购权利与承包人的优先受偿权之间发生冲突问题。
购房人购买商品房与承包人的优先受偿权的关系可分以下两种情况：
第一种，商品房的所有权尚未转移给购房人时，存在承包人的优先受偿权与购房人的预购权利之间的冲突。
商品房所有权尚未转移给购房人的情形包括三种：
尚未竣工或者虽已竣工但尚未交付房屋或者虽已交付但尚未办理过户登记。
根据我国《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》的有关规定，预售人应在预售合同签订后30天内向房屋所在地市、县房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。
⑤预售合同的登记备案是将物权公示手段运用于债法上的请求权，使购房人对预购商品房的“期待权”具有对抗第三人的效力，从而具有保全购房人请求预售人交付商品房的债权实现的作用。
换言之，通过商品房预售合同登记备案，购房人对预购商品房的请求权具有了一定的排他效力。
这样，当商品房的购房人对商品房的请求权或者预购权利与承包人的优先受偿权发生冲突时，如何确定哪种权利优先?
在关于这两种权利冲突问题的解决上，理论界和实务部门对此有两种不同观点：
第一种观点认为，由于预售商品房并非不宜折价或拍卖，根据这一规定，承包人的优先受偿权的效力，优先于发包人房地产开发经营企业的其他债权人（包括预售商品房购房人在内）的因享有担保物权而产生的优先受偿权。
承包人所享有的工程价款债权的优先权，在所有的基于该建设工程而产生的担保物权中，居于最为优先的地位。
⑥
第二种观点认为，购房人的预购权利优先。
在以后的立法或司法解释中有必要明确，只要发包人（房地产开发经营企业）预售或实际出售房屋符合法律规定，手续齐全，承包人对已卖出的房屋不能再行使优先受偿权。
主要理由是，商品住宅楼，它往往涉及许多购买者的利益，如果不对承包人的优先受偿权加以限制，势必侵害大量善意购买者的利益，影响社会的安定。
⑦
最高人民法院认为，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
⑧其主要是基于以下理由：
⑨相对于承包人而言，消费者是弱者。
“批复”对于承包人的利益与消费者的利益的保护偏重于消费者，但并非认为消费者权益大于劳动者权益，相反，“批复”贯彻了法律保护劳动者利益的根本宗旨。
建设工程（包括商品房）是由承包人运用一定的施工技术和管理方法，通过工人的劳动将资金物化而成，而且正是由于承包人的辛勤劳动（即建设行为）创造了建设工程的价值。
我们不否认消费者在购买商品房前应当了解商品房开发建设的基本情况，考察开发商应当具备的各种批准手续和开发建设的实力，并采取相应的手段使自己的权益免受侵害。
但是，相对于作为个体的消费者而言，承包人作为一种经营组织，有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。
因此比较承包人的利益与消费者的利益，消费者的利益属于生存利益，应当优先，承包人的利益属于经营利益，应当退居其次。
如果允许承包人行使其优先权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转移给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此不允许承包人行使其优先权。
另外，在很多情况下，消费者之所以未办理过户手续并非因为消费者自身的原因，而是与开发商没有及时履行其义务有关。
第二种，商品房的所有权已转移给购房人时，承包人的优先受偿权与购房人的预购权利发生冲突，如何判定何者优先?
商品房的所有权已转移给购房人时，承包人的优先受偿权不可对抗购房人的房屋所有权。
因为根据我国《合同法》第286条的规定，承包人的优先受偿权仅限于建设工程折价或者拍卖所得价款，也就是说，承包人的优先权只能存在于属于发包人所有的建筑物或者建设工程上，如果商品房的所有权已经转移，承包人的优先受偿权即告不存在。
总之，最高人民法院上述“批复”有助于理论界和实务部门存在的不同看法在一定程度上得到了统一，而且有利于保护特殊购房人的利益。
但是，综观该条规定，不难发现“批复”仍然存在不足之处：
一是“批复”只解决购房人为消费者的情形，对于不是消费者的购房人的预购权利与其他第三人发生冲突如何处理则没有作出规定；二是“批复”只针对已交付全部或大部分购房款的消费者，并没有将购房人预售登记备案作为对抗的要件。
因此，“批复”这一规定虽然在一定程度上有利于保护作为消费者的购房人的合法权益，但笔者认为，一些开发商还是有可能利用此条规定恶意逃避债务，因为在承包人主张优先受偿权时，开发商可能会临时找一些人来冒充消费者，签订假合同，出具假收据，并以此来对抗承包人的优先受偿权的情况发生。
如何解决上述问题，笔者认为，国家应对承包人的优先受偿权实行预备登记制度，明确优先受偿权的起始时间，以登记时间确定权利成立的时间。
只有这样才能避免购房人无法知晓，同时明确包括购房人的预购权利在内的各种权利的行使条件，只有经预售登记备案后，购房人的预购权利才具有对抗第三人的权利的效力，按照时间先后顺序确定哪种权利优先。
经预售登记的购房人的期待权与承包人的优先受偿权都有一定物权性质，当二者发生冲突时，原则上应贯彻“时间在先，权利在先”的原则，⑩以成立时间之先后确定其优先顺序。
以登记的时间先后确定权利的优先顺序，要求购房人或承包人在与作为预售人（或发包人）的开发商签订预售合同或建设工程承包合同时应当认真查看所预购的商品房或者所建造的商品房项目上有无存在其他权利，并及时办理登记备案，以保护自身的权益。
特别是购房人若发现所预购的商品房上已存在承包人的优先受偿权，或可以不购买，或约定预售人必须将商品房预售款用于建设和支付承包人工程款，或法律规定由具体机构监管预售人的预售款，由购房人将购房款付入监管帐户，以保障承包人对该部分购房款行使物上代位权，只有这样才能保护购房人和承包人的合法权益。
二、购房人的预购权利与一般抵押权冲突
在商品房建造过程中尚未预售之前或在预售之后，预售人基于筹集资金的需要，将商品房项目以在建工程的形式向银行或其他债权人设定抵押进行融资。
对此，我国现行《城市房地产管理法》、《担保法》等有关法律法规都没有关于禁止预售或抵押的规定。
而且在实践中，房地产管理部门在这种情况下都会为开发商办理预售许可证或抵押登记手续。
在购房人与预售人签订商品房预售合同并支付了全部或者大部分购房款之后，在取得该商品房所有权之前，如果因预售人没有及时履行借款合同中的还款义务，银行或其他债权人行使抵押权，则购房人取得未来预售商品房所有权的期待权将受到一定影响。
如果预售人的经营状况已经发展到这种地步，购房人以瑕疵担保来追究预售人责任以请求要回已支付的购房款，实际上已基本没有可能。
为保障作为消费者的购房人的权益，最高人民法院上述“批复”第1条规定：
“承包人的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权。
”第2条规定，承包人的优先受偿权也不得对抗已支付全部或者大部分购房款的消费者的预购权利。
据此我们可以得出：
在银行或其他债权人的一般抵押权与购房人的预购权利发生冲突时，应当优先保护已支付全部或者大部分购房款的消费者的预购权利。
显然“批复”上述规定虽贯彻了特殊保护消费者的法律政策，但也同样存在以下不足：
一是也只解决购房人为消费者的情形，对于不是消费者的购房人的预购权利与银行或其他债权人的一般抵押权发生冲突时应如何处理没有作出规定；二是没有区分银行或其他债权人的一般抵押权的设定是在商品房预售以前还是预售以后的情形，也没有以预售登记备案作为对抗银行或其他债权人的一般抵押权的要件。
这样即使购房人在预购商品房时明知银行或其他债权人已在该商品房项目上设定了抵押权，购房人仍然可以熟视无睹，因为其权益始终优于银行或者其他债权人的一般抵押权，其结果可能会动摇包括抵押登记在内的不动产物权的基本制度———不动产登记制度，损害依法履行了登记手续的抵押权人的合法利益，使问题变得更难把握。
如何解决上述问题，有些地方政府管理部门规定开发商在预售或出售合同签订之前注销所有的抵押权；还有些地方政府管理部门将申请商品房预售许可证前的工程进度标准规定为：
七层以下（含七层）商品房项目，应当完成基础工程并施工至主体结构封顶；八层以上（含八层）商品房项目，应完成基础工程并施工至主体结构2／3以上（不得少于七层），才能进行商品房预售。
甚至有的学者认为，法律应规定开发商已经设定在建工程抵押的商品房项目禁止预售，有关部门不予以颁发预售许可证。
对于已经预售的在建商品房不得再设定抵押，而仅能就未预售的部分设定抵押，且该抵押部分不得再预售{11}等等。
但是，这些都很难从法理上得到自圆其说。
笔者认为，只能坚持不动产登记制度，按“登记在先，成立在先，权利优先”的原则处理，并区分银行或其他债权人的一般抵押权的设定是在购房人预售登记之前还是之后的不同情形：
第一种，对于购房人预售登记以后，预售人将该商品房抵押给银行或其他债权人的，应当优先保护购房人的预购权利的行使。
理由：
因预售登记设定在前，作为银行或其他债权人的一般抵押权人一方面可以通过查询获知对其抵押物有无已经存在预售的事实，从而估量其接受这一抵押可能遭遇的风险；另一方面若实现抵押权时，购房人尚未支付的购房款，银行或其他债权人的抵押权人可以在保障预购优先获得预购商品房的前提下，就该部分购房款行使物上代位权来主张优先受偿。
这种效力顺序安排保持了预购权利与工程承包人的优先受偿权，一般抵押权之间效力顺序的一致性。
有学者认为，在预售登记在先的情形下，开发商对预购房所作的任何处分行为都是无效的，{12}显然，这里的处分行为应当包括开发商就在建工程设定抵押的行为。
这种处分行为应当包括开发商就在建工程设定抵押的行为。
笔者认为，这种处理固然可以保障预购房人优先于在建工程抵押权人获得预购房，但因此而否定抵押权效力似无必要。
事实上，在确认抵押权有效，但预购权利优先于抵押的前提下，抵押权人仍可能在行使抵押权时就购房人应付购房款主张优先受偿。
倘若因预售登记在先而认定抵押无效，抵押权人无法就此而优先受偿了。
在预售登记在先的情形下，仍确认抵押权有效但赋予预购权利优先于抵押权的效力，这样一方面可保障购房人优先获得预购房，另一方面还可以相对保护抵押权人的利益，符合法律以“权利保护”为宗旨的原则。
第二种，对于购房人办理预售登记以前，预售人将该商品房抵押给银行或其他债权人的，抵押权人应优于购房人行使权利。
抵押登记在前，预售人将已经抵押的在建工程中的商品房进行预售并办理预售登记的，属于抵押期间抵押人转让抵押物的情形。
按上文已论及，抵押人的处分行为不应影响抵押权的效力。
此时认为，抵押权人应优于购房人行使权利，其理由在于二者均具有公示性，应当以公示的时间顺序来确定权利的行使顺位。
但是，在购房人已支付购房款尚未办理预售登记期间，抵押权人知道或应当知道该商品房已预售给购房人，仍在其上设定抵押权的，因预售人与抵押权人均属恶意，法律对其不予保护，抵押应认定为无效。
对于已设定抵押权的商品房项目，预售人在预售该部分商品房时，须告知购房人，购房人此时应将购房款付入监管帐户，以保障抵押权人对该部分购房款行使物上代位权，只有这样才能有利于平衡各方当事人之间的利益。
三、购房人的预购权利与一般债权人的权利冲突
在预售人与购房人签订商品房预售合同之后，购房人尚未取得该商品房所有权之前，如果预售人或购房人与第三人发生债权债务纠纷，债权人能否申请人民法院对该预售商品房予以查封（或预查封）或执行?
一般而言，预售人与第三人发生债权债务纠纷时，人民法院对预售人享有所有权的财产或者具有财产性质的权利都可以予以查封或执行。
按我国现行法律规定，房屋所有权或土地使用权的转移以登记为要件。
据此，已经签订商品房预售合同但购房人尚未办理权属登记的预售商品房的所有权仍归预售人享有，这样，人民法院完全有可能会依债权人的申请对之予以查封或执行。
一旦预售商品房被法院执行，购房人的预购权利显然得不到切实保障，这对购房人极不公平。
为什么会有这一问题的存在，这与我国缺乏完善的物权法体系有关，另外，对购房人的期待权缺乏认识不可不说是重要因素之一。
在预售人的债权人申请强制执行的情形，购房人可否以其预售登记的期待权对抗该债权人呢?
笔者认为，对此应持肯定态度。
因为预售商品房的买卖双方依据房地产管理法规定到房管部门办理了预售登记，则预购权利就成为物权。
{13}办理了预售登记的预购权利应具有物权效力，{14}依物权优先于债权的效力，{15}此时购房人的预购权利应优先于一般债权人，即购房人可以优先于预售人的一般债权人优先获得该预售商品房，至于购房人未支付的购房款，人民法院完全可以通过协助执行的方法，通知购房人将未付的购房款支付给预售人的一般债权人。
另一种情况，如果购房人的债权人主张查封或执行购房人所购的预售商品房，法院能否对此予以查封或执行?
笔者认为，只要购房人对该预售商品房合同已进行预售登记，法院即可查封（或预查封）该预售商品房。
{16}这里需要说明的是，如果法院查封（或预查封）该预售商品房，预售人以该预售商品房所有权仍归其所有为由提出执行异议，那该怎么办?
司法实践中，有的法院直接对预售人的异议予以驳回；有的法院要求三方当事人和解，由预售人与购房人解除商品房预售合同，将购房人已付购房款扣除违约金后交由法院执行。
针对这两种做法，前一种显然不当，由于购房人并不拥有该预售商品房的所有权，因购房人债务而处分预售人所有的财产或具有财产性质的权利明显缺乏法律依据，故对预售人的执行异议应当予以承认。
后一种做法虽照顾了各方当事人利益的均衡，但预售人往往并不完全愿意解除合同，即使预售人同意解除合同而购房人不同意或购房人失踪，且合同对预售人在此情形下的解约权未作明确约定的情况下，预售人单方解除合同的效力颇成问题。
为此，笔者认为，第一、因购房人尚未办理预售商品房权属登记，该商品房的所有权仍属预售人所有，人民法院不能直接处分；第二、法院有权对购房人的期待权进行处分。
不论其性质是物权、债权还是其他权利，期待权都是买受人的财产权之一，理所当然应纳入被执行财产的范围。
{17}但是，若仅对购房人期待权进行处分，因其市场变现能力弱，在操作上难有实效。
考虑购房人的期待权与其预购的商品房密不可分，法院可对该预售商品房进行预查封，待购房人取得所有权或取得所有权条件成就，法院即可处分该商品房；如果预查封期间购房人无法履行（或不履行）其义务，如付款，法院可考虑由债权人代购房人向预售人付清所欠房价款，以促使条件成就后再行执行。
综上所述，笔者认为，最高人民法院发布的法释〔2000〕16号“批复”虽然特殊强调保护购房人的权益，但同时，对购房人作了限定———必须是单纯为了居住需要购买房屋的消费者，且也没有明确登记备案作为对抗要件，显然将商品房预购权利的物权效力内容简单化。
按“批复”规定，商品房预购权利的物权效力内容仅表现为作为消费者的购房人的预购权利优先于在建工程承包人的优先受偿权、一般抵押权和一般债权的效力。
事实上，所谓预购权利的物权效力就是指预售合同履行期间预购权利与其他第三人权利之间的效力对抗关系，这里的第三人不仅包括在建工程承包商、在建工程抵押权人、一般债权人，而且应包括在建工程已完工房产的承租人及其他购房人等。
{18}由于确定商品房预购权利的物权效力对商品房购房人利益影响重大，有利于保护购房人弱势主体的利益，并对维护我国房地产市场健康发展，乃至社会的稳定都有着十分重要的意义。
因此，笔者认为，应建议正在制定中的《物权法》或《不动产财产法》对预购权利的物权效力予以明确规定，只有这样才能在有效保护购房人合法权益的同时，又能维护其他相关利益人的权益，从而体现国家法律公平、公正原则。
结语
但毕竟商品房预售制度在我国兴起的时间不长，有关这方面法律法规也不完善，加上我国目前物权法的缺位，物权登记应有效力并不清晰，特别是对预告登记未作系统规定，使得商品房预售合同中相关法律问题较为突出。
司法实践表明，仅依据我国现行法律中的买卖合同制度尚不足以充分保护购房人的利益，尤其是不能解决购房人与其他第三人之间的权利对抗问题，而且实务部门对商品房购房人的预购权利有不同认识，以致目前在实务中产生了许多混淆。
因此，完善我国商品房预售制度有助于解决实务中出现的相关法律问题。
笔者认为，应当借鉴各发达国家和地区的先进经验，并结合我国具体国情，尽快确立并完善我国物权法，就显得尤为重要。
注释
①江平．中华人民共和国合同法精解〔M〕．北京：
中国政法大学出版社,1999．223．
②杨立新．中华人民共和国合同法解释与应用〔M〕．吉林：
吉林人民出版社，1999．865．
③梁慧星．合同法第二百八十六条的权利性质及其适用〔A〕，梁慧星?
郾为中国民法典而斗争〔C〕．
北京：
法律出版社,2002．吴振合．合同法理论与实践应用〔M〕．北京：
人民法院出版社,1999．613．
④董翠香．浅论建设合同承包人的优先受偿权〔J〕．政法论丛,2000,
（1）
⑤《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第1款第（四）项。
《城市商品房预售管理办法》（1994）11月15日建设部令第40号发布，2001年8月15日根据《建设部关于修改〈城市商品房预售管理办法〉的决定》修正第10条。
⑥崔建远．新合同法原理与案例评析〔M〕．吉林：
吉林大学出版社，1999．1220．
⑦宋金林．略论建设工程承包人的优先受偿权〔N〕．北京：
人民法院报,2001—1—10（4）．
⑧最高人民法院于2002年6月20日公布的“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”（法释〔2002〕16号）．第2条．
⑨汪治平.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的理解与适用〔A〕．祝铭山．
建设工程合同纠纷〔Z〕．北京：
中国法制出版社,2003．379-380．
⑩符启林．商品房预售法律制度研究〔M〕．北京：
中国政法大学出版社,2002．287．
{11}符启林．商品房预售法律制度研究〔M〕．北京：
中国政法大学出版社,2002．293.
{12}梁慧星?
郾中国物权法草案建议稿〔M〕．北京：
社会科学文献出版社，2000．168．
{13}王利明．物权法专题研究〔M〕．北京：
中国人民出版社,2002．215．
{14}祝文庭．商品房预购权利物权效力研究———兼评有关司法解释〔A〕．王利明.判解研究〔C〕．北京：
人民法院出版社,2003,
（2）．
{15}柳经纬．物权法〔M〕．厦门：
厦门大学出版社,2000．29．
{16}最高人民法院、国土资源部、建设部于2004年2月10日公布的法发（2004）5号“关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知”第15条规定：
“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
…
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
”
{17}朱征夫等．房地产开发经营中的合同问题〔M〕．北京：
法律出版社,2004．141
{18}祝文庭．商品房预购权利物权效力研究———兼评有关司法解释〔A〕.王利明.判解研究〔C〕．北京：
人民法院出版社，2003．
（2）．
（作者单位：
福建宁川律师事务所）
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