合同法的成功与不足Word下载.docx
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我们不是一开始设计合同法的章节，而是大家先来漫谈合同法发展的情况，即务虚。
大家讨论本世纪以来合同法有哪些发展趋势，其精神实质发生了哪些变化，有些什么新的制度。
在大陆法国家的德国、法国、日本，英美法国家的英国、美国等的合同法中以及在国际公约中比如联合国的国际货物销售公约中有些什么新的制度、新的创新、新的原则。
讨论后先拟定制定本法的指导思想。
共五个指导思想。
1.制定本法要从中国实际出发。
什么是中国的实际，经大家讨论斟酌，最后定下来四个要点。
第一个要点是改革开放；
第二个要点是发展社会主义市场经济；
第三个要点是建立全国统一的大市场；
第四个要点是与国际市场接轨。
只有这四点是中国的实际，其他任何的特征都不是中国的实际。
确定了中国实际以后，紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的经验。
这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例中的经验和不足。
还有更重要的就是法院的经验，尤其表现在最高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见，最高法院平时的解答、批复。
还有一个最重要的就是最高法院公报，公报自1985年创刊以来，陆续刊登了一些判决，这些判决当中有一些是有非常典型的意义，创设了一些新的规则。
这些都要进行斟酌、分析，凡是成功的、符合中国实际的、符合法理的，我们都要采纳。
然后还要广泛地参考借鉴发达国家和地区的成功的立法经验和判例、学说，这些发达国家和地区在战后以来在立法上通过修改法律、修订法律、制定法律创立了很多新的东西以及很多新的经验，一些重要的民法典如《法国民法典》、《德国民法典》在战后都有一些修订，还有一些单行立法和他们的法院、法官创设的规则，都需要斟酌借鉴。
战后以来发达国家法院同样面临着社会关系极度动荡、极度复杂，社会环境极度变化，在这种情况下很多新的案件、奇怪的案件在战前没有，在法律上没有相应的规定。
而这些发达国家和地区的法官面对法律没有明确规定的案件创设了一些新的规则，新的制度，我们都要尽可能地采纳、吸收。
除了国外先进的立法和司法经验外，不能忽略我国的台湾。
台湾的法律是我们国家在1929—1931年制定的，他们的民法典是我们中国当时的民法典，虽然现在叫台湾民法典，但它是我们自己的东西。
并且台湾后来的经济生活有极大的发展，当我们在经历大跃进、文化大革命的动荡、动乱时，台湾抓住这个机会发展其经济。
经济一发展，就产生很多新的问题，因此它的法院和法官也创设了很多新的规则，这些我们当然都要参考借鉴。
借鉴发达国家和地区先进的合同立法和司法经验，要达到的目的，就是使我们的合同法成为反映现代市场经济客观规律的共同规则。
这是在第一个指导思想当中就提出来的目的。
我们的法律不能够关起门来，不能只是由我们的学者、立法者、法官看得懂，外国人看不懂。
我们的市场需要和国际沟通，我们的法律不仅要我们自己能够理解、能够掌握，也要使国外的企业、企业家、法官、律师能够掌握。
如何才能做到这一点，只有我们采纳共同规则才能做到。
我们平常说的和国际接轨，它的前提是要法律规则接轨，法律规则不接轨，经济无法接轨。
所以在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。
这里没有说和国际公约、国际惯例完全一致，说的是协调一致。
就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，因为我们国家对一些国际公约有保留条款，还有些惯例不见得和我们合适。
所以我们提的是协调一致。
这是第一个立法指导思想，是非常重要的。
2.充分体现当事人的意思自治。
在不违反法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。
合同法不过就是两个独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之间的权利义务关系。
两个当事人应该是独立的、自由的、平等的，如果他们不平等，一个人隶属于另一个人，合同内容无法决定，如果他们没有自由，不能支配自己的行动，不能支配自己的思想，也不可能签订合同。
所以说合同自由是现代市场经济最基本的要求，没有合同自由就没有市场经济，这一点非常重要。
试想一下，在计划经济条件下，我们的企业是不是平等的、独立的、自由的？
不是，我们的企业是处在一个对层次的上下隶属关系当中，从中央经济主管部门，比如一机部、二机部、三机部、四机部，一直到七机部、八机部，然后到省一级经济管理部门，比如机械厅，再到地区一级的经济管理部门，比如机械局，还有县、市区的工业局、机械局，等等，都是行政主管机关，最下面一级才是企业。
这样企业处在由上到下的行政隶属关系的最下一个环节，它上面全是一级一级的行政主管机关，我们叫做多层次的行政管理环节、行政层次或行政机关，企业成为这样一个行政关系中的最低层。
这时，它已经不成其为企业了。
八十年代初期我们曾经用一些教材、著作介绍苏联的法学，苏联的经济法把企业叫做经济机关，正是针对这种层层行政管理体系而言的，有一定的道理。
在计划经济条件下，企业不再是独立的生产者，而是一个垂直关系中的一个环节，它的全部活动是严格按照从上到下的指令性计划，还包括上级机关的字条、电话、批示等等，来安排它的生产、交换。
一个消费者在计划经济条件下是不是自由呢？
不是。
我们每一个消费者吃的粮食、穿的布匹、用的东西甚至生活用品，都是按照指令性计划安排的。
我们有购粮本、粮票、布票、糖票、鸡蛋票、肉票等等票证，消费生活也完全是按照指令性计划安排的。
我们广大农村的农民是不是自由的呢？
也不是。
农村的生产我们叫做三级所有队为基础，公社、大队、生产队这样三级上下隶属关系。
三级所有队为基础的人民公社体制是合一的，生产和行政管理是结合在一起的。
在这种情况下，农民不见了，那谁是生产单位呢？
生产队作为一个生产的组织、基层单位，就象我们的企业一样，按照行政指令性计划来进行的生产。
农民去劳动的时候，就象工厂的工人一样，是按照生产队的安排去的，上工听钟声、下工听哨声，每天做什么工，全听生产队长指示。
在这种行政隶属关系条件下，就没有独立平等的自由的个人，从工业到农业的经济生活全部按照指令性计划进行，按照指令来运转，有没有合同的地位呢？
没有。
计划经济体制和市场经济体制是截然相反的经济形态，在市场经济条件下，要尽量砍断这样的隶属关系，要造就独立自由平等的生产者、市场参加者。
我们的扩权让利，我们企业体制的改革不就是最终使企业从行政隶属关系脱离出来成为独立的个人吗？
成为独立的主体参加市场进行生产、交易吗？
我们的农村改革中实行的家庭联产承包责任制，归根到底就是让农民摆脱三级所有队为基础的公社体制，成为独立的生产者，能够自己独立决定自己的劳动。
这样看来，我们的改革一开始就是面向市场，全面推行社会主义市场经济的前提是有了这些独立的、平等的、自由的市场主体。
这些独立、平等、自由的市场主体怎么进行活动呢？
在市场经济下，已经没有严格的国家计划、行政指令把全国的生产、某个行业的生产能够严格来安排，事实上已经做不到了。
马克思主义经济学说告诉我们，市场经济是没有计划的，是靠市场规律在起作用，物价上升大家就生产这个东西，物价下跌大家就生产别的，靠市场机制来指挥运转。
在这种情况下，企业不能靠猜测这个市场，要靠签订合同来组织自己的生产、交换，只有签订了合同以后，才能放心地投产，生产出来的产品才能销售出去。
可见在市场经济条件下，合同关系是最基本的关系，可以说市场经济条件下的经济关系都要表现为合同关系，唯有合同关系才是市场经济特征的反映。
独立、平等、自由的当事人们自己协商安排其权利义务关系，这样的关系在法律形式上就叫做合同。
因此合同中最基本的原则就是自由，合同自由是市场经济本质特征的最基本的表现。
改革开放以来，企业的自由、农民的自由越来越大，但现存的三个合同法上合同自由不够，限制特别多。
举例来说，1981年颁布的经济合同法上，专门规定了合同管理机关，而合同管理机关管理合同有各种手段，特别利害的一招是，合同管理机关可以主动确认合同无效。
这些制度严格说是计划经济的反映，限制当事人的合同自由是和市场经济直接抵触的。
1993年修改经济合同法已经把它删掉了。
我们现在制定新的合同法，最重要的一点是我们的法律能够体现合同自由这个原则，如果作不到这一点，我们的法律就不可能适应市场经济的要求。
因此第二个指导思想就是要充分体现当事人的合同自由，只要在不违反法律的前提下，要保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关和其它组织的干涉。
当然，合同自由并不意味着对当事人一点限制都没有，在合同自由的原则下，合同当事人应当受到两方面的限制：
一个是在法律许可的范围内；
二是在特殊的情况下，可以对当事人的合同自由作某种限制。
后种限制中的特殊情况是说一定要有正当的理由，至于正当的理由是什么，当时作过讨论，大家一致认为正当理由包括：
为了保护消费者，为了保护劳动者，为了维护社会公共利益和国家利益。
只有出于正当的理由，才能在立法条文上限制合同当事人的自由，实质上也是在限制滥用合同自由。
3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。
本法制定、实施的时代特点是：
在二十世纪末制定，在1999年通过，主要在二十一世纪生效、实施。
我们的法律就应该做到有必要的超前性，我们是要面向二十一世纪不能够只看见眼前的转轨时期。
也就是说，新合同法应当能够适应我国建成市场经济后对法律调整的要求，估计到2025年、2030年中国的转轨时期已经结束，社会主义市场经济已经基本建成，那个时候我们的市场经济和发达国家的市场经济没有什么差别，到那个时候我们的合同法照样能够管用。
但这不是说一点也不要修改，或者说不必要制定什么新的单行法、某种合同专门制定规则，而是说合同法的基本精神、基本制度、基本规则到那个时候能够管用，能够符合社会生活的要求。
这一点在合同法制定过程中也有争论，有这样一种倾向认为我们应该着重考虑目前转轨时期的一些特点。
在讨论立法方案时，针对这个问题，大家进行了认真讨论研究，最后认为，我们确实要面向二十一世纪，但同时也要兼顾转轨时期的一些特殊问题。
转轨时期有哪些特殊问题呢？
由于我们的社会生活中行政干预还非常严重，侵害当事人利益的行为十分多，还有转轨时期的经济生活有很多混乱，什么三角债、赖帐、建设工程合同中收回扣、送红包，造成建设工程质量低劣，造成桥倒屋蹋，造成严重的人身、财产损害。
对这些严重问题我们在制定合同法时不能够置之不顾，一定要有充分的注意，要制定出相当的对策。
这是第三个指导思想，即面向二十一世纪和怎么样兼顾转轨时期的一些特殊问题。
还提出一点对转轨时期的那些落后现象我们不能迁就，比如说红包、回扣在转轨时期非常普遍，但我们不能通过立法把它变成合法化的东西。
4.新合同法的价值取向应该是经济效率和社会正义。
法律的价值取向就是法律追求的目标。
我们的合同法应当既追求经济效率，又追求社会正义。
所谓经济效率，拿我们习惯的话说就是有利于生产力的发展和提高，有利于企业的发展，有利于企业的赚钱；
所谓社会公正，是在整个社会不同的阶层、人群之间要大体上做到平衡，在一个合同关系当中当事人之间的利害关系要大体平衡。
法律是调整整个社会的，整个社会要有一个基本上的利益平衡。
有些人群比如说消费者、劳动者，他们是分散的、弱小的，他们没有办法和企业家、大企业、大公司相抗衡。
在这种情况下，我们如果只讲形式上的公正，我们说合同自由吧，你们只要自由协商签订的合同就有效，就给以保护，这里的合同自由就仅仅是形式上的自由。
实际上，消费者、劳动者他怎么能够对抗大企业？
试想一个山区出来的男孩子、女孩子进到城里来打工，当他身无分文，吃了上顿没有下顿的时候。
他看见了一个招工的广告，他赶紧去求职，这时，他怎么敢和企业主讨价还价，怎么敢去争取自己的什么权利、法律上规定的什么卫生条件、安全条件、文明生产的劳动条件、最低工资条件等。
也就是说，他们的实力在实际上是弱小的，无法和企业抗衡。
这时，法律要起什么作用呢？
法律就要支持这些弱小的消费者、劳动者，法律这时不能仅满足于形式上的自由、公正，还要追求实质上的公正。
所谓实质上的公正，就是等合同的双方当事人实质上处于不平等状态时，比如当一方是企业而另一方是劳动者的时候，法律规则首先要考虑保护劳动者、消费者，不能够采取不偏不倚的态度。
整个立法过程中对这一点是非常重视的，我们不是片面地追求经济效率。
如果是片面追求经济效率，凡是有利于提高生产力、有利于经济发展、有利于企业赚钱的，就合法、就保护、就鼓励、就支持的话，那么假冒伪劣也是可以发展生产的。
众所周知，有些地方的快速度发展最初就是靠假冒伪劣；
有些人的暴发以致于后来成为大企业家，也是靠搞假冒伪劣商品或服务。
难道我们的法律上也要承认假冒伪劣、坑蒙拐骗吗？
不行。
我们不能丢掉社会的正义，社会的正义与公平是法律追求的一个非常重要的目标，没有社会正义、公平，就不叫法律，就变成了纯粹的技术规则。
任何国家的法律都牢牢抓住社会正义，我们这样的国家更不用说。
我们现在正在建设和发展的是社会主义的市场经济，所谓社会主义体现在哪里呢？
就体现在我们的法律更加注重社会正义、更加保护劳动者、保护弱者，因此在这个指导思想上提出兼顾经济效率和社会公正。
如果当经济效率和社会正义发生冲突，难以兼顾时，哪一个优先呢？
当然是社会正义优先。
贯彻这个指导思想就要求在拟定法律规则时既要注重有利于提高效率，促进生产力的发展，又要注重维护社会公共利益，保护消费者、劳动者、维护市场道德秩序，决不允许靠损害国家、社会公共利益、损害消费者、劳动者发财致富。
5.新的合同法要具有可操作性。
我们的教科书都说，法律就是行为规则。
合同法首先是当事人签订合同、履行合同的行为规则。
但更重要的一点是，法律是裁判规则，亦即法官裁判合同案件时的裁判规则。
这就要求这个裁判规则要有可操作性，要求每一个规则、每一个条文要尽可能的有具体的构成要件、法律效果、适用范围，这样法官在裁判时才有所遵循，最终能够保障不同的地区、不同的法院裁判同样的案件能够得到同样的判决结果，维护裁判的统一性和公正性。
现行的三个合同法可操作性不是很强。
有些条文看起来不错，真的要用来裁判案件的时候就感到模棱两可，没有具体的可操作性，好些条文象口号一样。
我们现在要解决这个问题。
这一点非常重要，且不说有什么地方保护主义、行政干预的影响，就是一个完全公正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，也会造成很大的差距，不能保证裁判的统一性和公正性。
二、合同法的成功
合同法可以说取得了巨大的成功，主要表现在如下几个方面：
1.合同法反映了建立全国统一大市场的要求，实现了交易规则的统一和完善
我们搞社会主义市场经济，要把整个国家建成一个统一的大市场，在这个大市场上当事人签订合同，如果是同类的合同，不管你在什么地方签订、在什么地方履行，规则应该是一样的；
如果同样一个合同发生纠纷，不管在什么地方什么法院起诉，什么法官裁判，裁判结果也应该是一样的。
这就要求交易规则（合同法就是交易规则）必须是统一的，只有这样才能做到裁判的公正和统一，才能促进市场经济的正常发展。
原来的三个合同法（意味着三个交易规则）是不统一的，其不统一体现在如下几方面：
（1）三个合同法调整的社会关系不一样。
经济合同法是规定国内的合同，还不是国内全部的合同，是国内所谓的经济合同。
所谓经济合同，是法人之间、法人和农村的承包经营户、个体工商户之间的合同；
技术合同法是专门规定国内的技术合同，是以技术关系，诸如技术开发、技术转让等这类特殊的合同关系规范对象的；
涉外经济合同法规定涉外经济合同关系。
（2）法律主体不统一。
经济合同法中的合同主体只限于法人、农村承包经营户和个体工商户，不包括自然人；
技术合同法的合同主体既包括法人也包括自然人；
涉外经济合同法的合同主体包括中国的企业和其它经济组织与外国的企业、其它经济组织和外国的个人，在这部合同法中，外国的个人是可以的，中国的个人不可以，并且涉外经济合同法中的主体叫企业，不叫法人。
（3）违约责任的归责原则不统一。
经济合同法规定的是过错责任，因过错违反合同或者不履行合同，或者履行合同不符合条件的，应当承担违约责任，强调的是过错。
技术合同法和涉外经济合同法关于违约责任，法律条文说不履行合同或者履行合同不符合约定的条件，应当承担违约责任，根本不提过错的问题，也就是无过错责任。
（4）合同法的基本原则表述上不一致。
经济合同法将合同法的基本原则表述为平等互利、协商一致；
技术合同法则表述为自愿平等互利有偿。
（5）合同形式不一致。
经济合同法承认口头合同，即时清结的合同可以采取口头形式，不是即时清结的采取书面形式；
而技术合同法和涉外经济合同法严格要求必须采用书面形式。
（6）结构风格不一致。
经济合同法是总则加分则，规定了十种典型合同；
技术合同法也是总则加分则，规定了合同分则；
涉外经济合同法全是总则，根本没有规定分则。
所以说经济合同法和技术合同法是大陆法的风格，跟德国、日本、法国一样，而涉外经济合同法是英美法的风格，和英国、美国一样。
三部合同法除了在上述方面不一致外，还有一些漏缺，现时生活中发生的很多合同关系三部合同法都未作规定。
比如说，在市场经济条件下有一类合同关系叫做中介，就是自己不进行商品交换、买卖，是替人家做，即在合同的双方当事人之间活动，如中介公司、代理公司、经纪公司、服务公司、咨询公司等等。
这些公司不是生产者，也不是经销者，既不是出卖人也不是购买人，在当事人中间进行斡旋。
在我们的现时社会生活中因中介关系所产生的问题非常多，中介合同、中介关系是发达的市场经济条件下很重要的一类关系，在我们的法律中完全没有规定。
再比如在八十年代我们引进了融资租赁合同，这是一种新的合同形式，三方当事人、两个合同，这中合同对企业的更新改造，技术升级换代、引进资金及技术等等方面都发挥了很大的作用。
但是在很长时间里我们对这一种合同纠纷案件的裁判没有规则，用经济合同法的财产合同的规则去裁判，最后招致了不正确的裁判结果，影响了融资租赁这种形式的发展。
到了前两年最高人民法院才颁发了一个关于审理融资租赁案件的一个解释性文件，以法院解释的形式为我们提出了一些裁判的规则。
如此重要的合同关系，居然法律没有规定。
法律未作规定的合同还有储蓄合同、结算合同等。
现在人们都有了一点钱，不是都去炒股票，而是存在银行里。
这种储蓄关系无论对银行来讲还是对储户来讲都非常重要，自然需要法律规则。
另外，因为企业与银行的储蓄关系，企业对外的买卖及其他交易都通过银行来进行结算，而基于这种结算关系经常发生纠纷，事实上各个法院的民庭、经济庭裁判的银行和企业之间、银行和储户之间的纠纷非常多，但是缺少法律规则。
诸如这些重要的社会关系没有法律规则来调整，这就给我们的裁判造成困难，其结果是给我们经济秩序的维持造成困难。
从这个意义上讲，我们的交易规则不统一、不完善，是我们所面临的最重大的问题，通过新的合同法基本解决来。
新合同法上规定了十五种合同，虽然合同种类还不多，还有很多重要的合同关系没有规定，但是总则部分相当完善，把一个合同的订立、生效、履行、变更、解除、转让，一直到发生纠纷、违约责任规定得都非常详细，即使某一类合同在法律上毫无规则规定，法院也可以裁判。
本法第八章专门规定了这样一个条文（第124条）说，如果本法的分则和其他法律没有规定的合同，应该适用本法总则的规定，除了总则的规定以外，还可以适用分则和其它法律当中最相类似的规定。
前一段是说这些法上没有规定的合同，我们适用总则去裁判它、规范它；
后一段是说如果分则和其他法律当中有某个规则和这个案件是类似的，我们可以用那个规则去裁判，这叫做类推适用，法律明文规定法官可以采取类推适用来解决法律没有规定的合同。
举个例子来说，现在旅游合同很重要，旅游业属于第三产业、无烟工业，在我们的经济生活中，国民生产总值中占的比重越来越大，有些省、市旅游业是其最重要的收入。
对旅游合同本法没有专门规定，如何适用法律呢？
首先适用合同法总则的规定，合同的成立、生效、变更、履行、违约责任等等，都有章可循。
旅游合同涉及的内容比较多，包括把游客运送到指定的地点，向游客提供饮食住宿、导游等各方面的服务，假设纠纷发生在游客和旅游公司之间关于运输的问题，比如说原来约定是软卧，最后旅游公司出于什么原因，给了游客硬卧、硬座，游客不满意，认为不符合合同，起诉到法院，关于旅游合同中的运输问题没有具体的规则，但是法律上关于旅客运输合同有法律规则，和本案当中游客与旅游公司关于运输方式的纠纷案件是类似的。
旅游公司当然不是承运人，他负责组织安排交通工具，在特殊的情况下，变更交通工具是否要征得游客的同意，需不需要给予补偿，游客是否可以解除合同，是否可以要求补偿，所有这些问题，虽然没有专门的旅游合同进行规定，但我们就适用旅客运输合同规则，这就叫做类推适用。
因此我们可以说，社会生活中虽然合同种类很多，在本法上没有具体的分则规定，但我们有强行的总则加上法官可以采取类推适用的方法，这就使得社会生活中各种合同关系，都纳入了本法的规范范围，都可以调整。
无论发生了什么样的合同案件，法官都可以说，根据合同法都可以作出裁判，都有裁判依据。
这是第一个成功，实现了交易规则的统一和完善。
2.合同法剔除了反映计划经济体制的内容，尽可能符合市场经济的本质
原来的合同法将合同称之为“经济合同”，这个概念本身就是计划经济体制的反映。
经济合同的概念是四十年代的苏联法学家在斯大林计划经济体制的基础上提出了这个概念。
所谓经济合同，我们原来的教科书上说有两个特征：
一个是主体的特殊性，它的主体都是社会主义组织，不包括私有企业、公民个人；
一个是计划性，经济合同是严格按照指令性计划签订的，实质上是指令性计划关系加上了一个合同的外表罢了。
这两大特征恰好是计划经济体制、单一的公有制、单一的、严格的指令性计划制度的反映。
在改革开放初期，我们制定经济合同法、涉外经济合同法时使用“经济合同”这个概念可以理解，因为当时计划经济体制基本上还原封未动。
但进入九十年代，当我们的市场经济已经相当发达的时候，这样的概念就不能够和社会生活相符合。
在1998年7月民法起草工作小组讨论合同法草案的会议上，据介绍，1997年全国的商品当中按照指令性计划管理的是11种，到了98年是10种以下。
试想我们社会生活中的产品、商品何止若干万种，其中只有不到10种是指令性计划管理的，还能讲什么计划性呢。
还有市场主体，国
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