法学原理Word文档格式.docx
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▪二、法的本质
▪★马克思主义关于法的本质的层次性的观点
▪
（1）第一层次：
正式性
▪
（2）第二层次：
阶级性
▪（3）第三层次：
物质制约性
▪三、法的特征
▪
（一）是调整人的行为的社会规范
▪
（二）由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
▪（三）普遍性
▪（四）以权利义务为内容
▪（五）以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现
▪（六）可诉性
▪四、法的作用
作用
对象
含义
指引
本人
确定的指引和不确定的指引、个别性指引与规范性指引
评价
他人
合法与否
教育
一般人
示范作用与警示作用
预测
人们之间
预先估计到人们相互之间会如何行为
强制
违法犯罪
制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律
▪讨论：
▪法律的作用是有限的（成文法的局限性）
▪1、时间上的滞后性；
▪2、僵化性；
▪3、规范控制的限度难以把握。
第二节法的价值
▪一、法的价值的含义
▪法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。
▪1、是由人对作为客体的法律的认识
▪2、表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义
▪3、包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。
▪二、法的价值判断与事实判断
▪1．价值判断指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断，主要解决法律应该是什么的问题。
▪2．事实判断在法学上指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断，主要解决客观存在的法律究竟是什么这一问题。
▪虚拟物品是否属于民法上的物？
（提示：
考虑问题的出发点是什么？
）
▪三、法的价值的种类
▪
（一）秩序
▪1．秩序指社会秩序，作为法律价值的秩序表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。
▪2．法律总是为一定秩序服务的。
▪3．“秩序”是法的基本价值之一
▪
（二）自由
▪1．自由意味着法以确认、保障人的这种不受拘束的状态为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。
▪2．法以“自由”为最高的价值目标。
▪3．自由不仅是评价进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。
▪四、法的价值冲突
▪1．法的价值冲突常常出现于三种场合：
▪
（1）个体之间法律所承认的价值发生冲突。
▪
（2）共同体之间价值发生冲突。
▪（3）个体与共同体之间的价值冲突。
▪2．必须形成相关的平衡价值冲突的规则。
主要原则有：
▪
（1）价值位阶原则：
▪
（2）个案平衡原则：
▪（3）比例原则：
第三节法的要素
▪一、法律规则
▪
（一）法律规则的逻辑结构
▪1．假定条件
▪2．行为模式
▪3．法律后果
▪《合同法》第一百六十七条 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
▪
（二）法律规则的分类
▪1、规则的内容规定不同
▪
（1）授权性规则
▪职权性规则：
有………职权
▪权利性规则：
有权……，享有……的权利；
可以……
▪
（2）义务性规则
▪命令性规则：
有……义务，须得……，要……，应……，必须……
▪禁止性规则：
禁止……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要……
▪2、规则内容的确定性程度不同
▪确定性规则：
无须援引或参照其他规则
▪《合同法》第一百三十五条 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。
▪委任性规则：
由其他机关制定规则
▪《物权法》第十条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
国家对不动产实行统一登记制度。
统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。
▪准用性规则：
把规则的内容指向了其他规则，参照……
▪《合同法》第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
▪3、对人们行为规定和限定的范围或程度不同
▪强行性规则：
内容具有强制性，不容许更改
▪任意性规则：
允许自行选择、协商确定行为的模式
▪《合同法》
▪第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
▪第二百二十条 出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。
▪第三百六十七条 保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。
▪《物权法》
▪第五条 物权的种类和内容，由法律规定。
▪第一百一十五条 主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。
▪第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
▪第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
▪第二百六十四条 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
▪第三百一十五条 托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
▪第三百八十条 寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
▪第四百二十二条 行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。
委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
▪第二百三十二条 法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
▪《民法通则》第72条规定：
“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
”
▪《合同法》第133条：
“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
▪《物权法》第9条：
“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；
未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
▪《物权法》第23条：
“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
”
▪二、法律原则
▪
（一）法律原则的种类
▪
▪
（二）法律原则与法律规则的区别
▪（三）法律原则的适用条件
▪1．穷尽法律规则，方得适用法律原则。
▪2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
▪3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。
孙先生省吃俭用买了一套二手房，没想到合同签订第二天，房东突发心肌梗塞猝死，家属在该房内搭设灵堂。
为此，孙先生要求解除该房屋买卖合同，并返还3.8万元定金。
▪孙先生认为，钱先生家属明知该房已出售给他，却没通知他就在房内办丧事，给他们一家造成心理阴影。
因此，孙先生多次找到钱先生家属，要求解除合同、返还定金，但均遭到对方的拒绝。
▪钱先生家属认为，虽然合同已签，但房子还没过户，还在自己名下，在自己房中办丧事是人之常情，合理合法。
▪无奈，孙先生将钱先生家属告上法庭。
法院审理后认为，虽然钱先生家属在该房未违反任何规定，也未对房屋买卖合同履行造成实质性障碍，但按照我国传统观念和民间习俗，他们的行为会给孙先生造成一定心理阴影，孙先生不愿再购买该房符合社会常理。
因此，法院按照公平原则，判决解除房屋买卖合同。
▪刘小姐去医院检查时愕然发现自己宫外孕，而肚子里怀的确是与其婚外恋关系的张某的骨肉。
就在她住院手术后身心皆损之时，张某对给予刘小姐经济赔偿的承诺翻脸不认账。
1月17日，江苏省苏州市金阊区人民法院审结此案，按照公平原则判决张某赔偿刘小姐医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计22000元。
▪２００７年３月１３日下午两点，毛松林开出租车经过郑州市康复中街一家医院门口时，车上的乘客发现在出租车右后方五六米远的地方，有一老人摔倒在地上。
通过勘查和调查，包括证人的证言，没有人能够看到事故发生的具体过程，只是看到这个老同志摔倒，车从旁边过去，车身上没有明显的擦挂和碰撞痕迹。
本案经过开庭审理，２００７年１２月２０日，毛松林接到了郑州市二七区人民法院的民事判决书。
判决书上写明：
“结合本案证据，不能认定毛松林对张老汉实施了侵权行为，但民事活动应遵循诚实信用、公平原则。
毛松林驾驶出租车从老人身旁路过对其倒地有一定的诱因力，应分担一定的民事责任。
”因而，法院判毛松林补偿张老汉家人医疗费、交通费、死亡赔偿金等各项费用的２５％，即３９４０２．６元；
另补偿对方精神损害抚慰金２．５万元，郑州大瑜出租车公司承担补充责任。
原被告均不服。
▪三、权利与义务
▪
（一）权利和义务的含义
▪1．法律权利是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。
▪2．义务
▪义务一般在下列几种意义上使用：
▪A．它是指义务人必要行为的尺度（或范围）
▪B．它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束
▪C．它是指人们实施某种行为的必要性
（二）权利与义务的分类
▪基本权利义务：
宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，例如选举权、纳税义务
▪普通权利义务：
普通法律所规定的权利和义务，例如著作权、债务
第四节法的渊源与分类
▪一、法的渊源的概念
▪
（一）法的渊源的含义
▪1．实质意义上的法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。
▪2．形式意义上的法的渊源就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。
▪
（二）正式渊源与非正式渊源。
▪
（1）法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。
▪
（2）法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。
▪二、当代中国法的渊源
▪
（一）正式的法律渊源及其效力原则
▪1．宪法
▪2．法律
▪3．行政法规
▪4．地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
▪5．特别行政区的法律
▪6．规章
▪7．国际条约、国际惯例
▪
（二）国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。
在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。
▪（三）在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。
但我国应当重视判例的作用。
▪三、正式的法的渊源的效力原则
▪１．正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。
▪２．影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：
▪
（1）制定主体
▪
（2）适用范围
▪（3）制定时间。
▪３．不同位阶的法的渊源之间的冲突原则：
▪宪法至上原则
▪法律高于法规原则
▪法规高于规章原则
▪行政法规高于地方性法规原则等。
▪４．同一位阶的法的渊源之间的冲突原则：
▪
（1）全国性法律优先原则；
▪
（2）特别法优先原则；
▪（3）后法优先或新法优先原则；
▪（4）实体法优先原则；
▪（5）国际法优先原则；
▪（6）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章；
▪（7）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特定规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决；
▪（8）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
▪《合同法》第一百六十三条 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。
▪《物权法》第一百一十六条 天然孳息，由所有权人取得；
既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。
当事人另有约定的，按照约定。
法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；
没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。
▪５．位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则
▪
（1）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
▪
（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
▪（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
▪①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
▪②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；
认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
▪③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
▪④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
▪四、法的分类
▪
（一）创制和适用的主体不同
▪国内法：
特定的国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法
▪国际法：
国际交往过程中，不同的主权国家通过协议制定或公认的、适用于国家之间的法。
▪
（二）法律的地位、效力、内容和制定主体、程序不同
▪根本法：
宪法
▪普通法：
宪法以外的法律
▪（三）法的效力范围不同
▪一般法：
在一国的范围内对一般人和事有效的法律。
一般法针对一般人、一般事件、一般时间。
▪特别法：
在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。
特别指针对特定人、特定事件、特定时间。
▪（四）规定的具体内容不同
▪实体法：
规定主要权利和义务的法
▪程序法：
为保障权利和义务的实现而规定的程序的法
▪（五）创制和表达形式不同
▪成文法：
由特定的国家机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，又称制定法。
▪不成文法：
国家认可其法律效力，但又不具成文形式的法，在我国一般指习惯法。
（英美法系的判例法）
第五节法律部门与法律体系
▪一、法律部门
▪
（一）法律部门的含义
▪1．法律部门（部门法）是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
▪2．法律部门与规范性法律文件
▪
（1）有的法律部门的名称是用该部门基本的规范性法律文件的名称来表述的，但单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门。
▪
（2）大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范。
▪
（二）划分法律部门的标准和原则
▪主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；
▪其次是法律调整方法。
▪二、法律体系
▪1．法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。
▪2．法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。
▪3．法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。
▪法律体系与法系的区别。
▪法系是根据法律的历史发展传统和形式特征对世界上所有国家的法律所作的分类，具有相似的历史传统和形式特征的法律的国家就成为一个法系，因此法系必然涉及到许多国家的法律体系。
而法律体系则主要关注的是一个主权国家内部的全部有效的现行法之间的结构和关系。
▪属于同一法系的国家的法律体系通常具有相似性
▪三、当代中国法律体系
▪1．宪法：
《中华人民共和国宪法》，主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等。
▪2．行政法：
行政复议法、行政处罚法、行政监察法、政府采购法、国家公务员暂行条理等（一般行政法）。
食品卫生法、药品管理法、治安管理出发条理（特别行政法）。
▪3．民法：
民法通则，合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法。
著作权法实施条例、商标法实施细则。
▪4．商法：
公司法、证券法、票据法、保险法、企业破产法、海商法。
▪5．经济法：
▪
（1）有关企业管理的法律：
全民所有制工业企业法、中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法、乡镇企业法。
▪
（2）财政、金融和税收方面的法律：
中国人民银行法、商业银行法、个人所得税法、税收征收管理法；
▪（3）有关宏观调控的法律、法规：
预算法、统计法、会计法、计量法。
▪（4）有关市场主体、市场秩序的法律：
产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法。
▪6．劳动法与社会保障法：
劳动法、工会法、矿山安全法、安全生产法。
▪7．自然资源与环境保护法：
▪
（1）属于自然资源方面的：
森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、土地管理法、水法、野生动物保护法。
▪
（2）属于环境保护方面的：
环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、环境影响评价法等。
▪8．刑法：
刑法，单行法律法规的有关条款。
▪9．诉讼法：
▪
（1）刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法
▪
（2）律师法、法官法、检察官法、仲裁法、监狱法
第六节法的效力
▪一、法的效力的含义、分类和法的效力范围
▪1．通常法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。
▪2．狭义的法的效力可以分为四种，或称四个效力范围：
▪
（1）对人的效力
▪
（2）对事的效力
▪（3）空间效力
▪（4）时间效力
▪3．在这四个效力范围中，对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围。
▪二、法对人的效力
▪1．在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：
▪
（1）属人主义
▪
（2）属地主义
▪（3）保护主义
▪（4）以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。
这是近代以来多数国家采用的原则，我国也是如此。
▪2．根据我国法律，对人的效力包括两个方面：
▪
（1）对中国公民的效力。
▪
（2）对外国人和无国籍人的效力：
▪A．对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题。
外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。
▪B．在中国领域外的外国人和无国籍人的法律适用问题。
外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法；
但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
▪三、法的空间效力
▪一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。
▪四、法的时间效力
▪1．法的生效时间：
▪
（1）自法律公布之日起生效
▪
（2）由该法律规定具体生效时间
▪（3）规定法律公布后符合一定条件时生效
▪2．法终止生效的时间：
▪
（1）明示的废止
▪
（2）默示的废止：
适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。
▪3．法的溯及力：
▪
（1）就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。
目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。
▪
（2）而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。
▪ 《合同法司法解释
（一）》第三条 人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。
▪★注意与法治的原则相结合理解
第七节法律关系（略）
第八节法律责任（略）
~民事责任、行政责任与刑事责任
~责任竞合与责任聚合
第二章法的运行
第一节立法
▪一、定义
▪立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
▪二、立法体制
▪立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为立法权的划分。
根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。
▪三、立法原则
▪我国立法法规定的立法原则：
▪
（1）立法应当遵循宪法的基本原则；
▪
（2）立法应当依照法定的权限和程序；
▪（3）立法应当体现人民的意志；
▪（4）立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务，权力与责任。
▪四、立法程序
▪
（一）法律议案的提出
▪我国享有向最高国家权力机关提案权的主体：
▪
（1）全国人大代表和全国人大常委会的组成人员。
依照法律规定，全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。
全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。
▪
（2）全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。
全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。
▪（3）国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。
▪
（二）法律案的审议
▪1．我国全国人大代表对法律案的审议，一般经过两个阶段：
一是由全国人大有关专门委员会进行审议，其中包括对法律案的修改、补充；
二是立法机关全体会议的审议。
▪2．法律案审议的结果有以下几种：
▪
（1）提付表决；
（2）搁置；
（3）终止审议。
▪（三）法律的表决和通过
▪通过法律的方式有公开表决和秘密表决两种。
公开表决包括举手表决、起立表决、口头表决、行进表决、记名投票表决等各种形式。
秘密表决主要是无记名投票的形式。
▪（四）法律的公布
▪中华人民共和国主席根据全国人大代表大会和全国人大代表大会常务委员会的决定，公布法律。
我国公布法律的报刊是《全国人大常委会公报》、《人民日报》。
第二节执法与司法
▪一、法的实
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