雇佣合同与加工承揽合同的异同Word文档下载推荐.doc
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第三，承揽合同的标的是特定的工作成果
在承揽合同中,定作人所需要的并非是承揽人完成工作的过程,而是承揽人完成的工作成果。
也就是说,定作人所需要的不是承揽人的劳务,而是其劳务的结果,承揽人的劳务必须有一定的物质形态体现。
例如;
修缮、修理要体现在修复物的完好,加工、定作要形成符合对方要求的物品。
第四，承揽人的工作具有独立性
承揽人以自已的设备、技术和劳动独立地完成工作，承揽人有权按照自已的生产条件，独立地布置生产计划，确定工作方法和步骤。
定作人虽有权对承揽人的工作进行必要的监督检验，但不得妨碍承揽人独立完成工作。
第五，承揽人在工作中独立承担风险
承揽人在独立完成工作过程中，对工作成果的完成应负全部责任。
承揽人完成的工作成果在交付定作人之前毁损、灭失的风险，由承揽人承担。
若该风险是由不可抗力引起的，承揽人可以免除承担违约责任，但承揽人不能以为完成定作人交付的工作为由，要求定作人给付报酬和赔偿损失。
（二）雇佣合同的概念及特征
雇佣合同即由雇佣人和受雇人合意达成的由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同。
雇佣合同属于提供劳务的合同。
雇佣合同的历史比较悠久，古罗马法律就有规定。
在资产阶级革命胜利，资产阶级掌握国家政权之后，资本主义经济迅速得到发展，市场急剧扩大。
工业革命后，各种机器化的工厂纷纷出现，急需大量劳动力。
而广大农民被剥夺了土地和其他生产资料之后变得一无所有，于是不得不依靠出卖自已劳动力生活糊口。
于是雇佣合同作为确定工厂主和工人之间关系的一种法律手段，被西方各国在民法典中确认和规定。
最早的资产阶级民法典《法国民法典》在1708条中规定：
租赁契约，可分为两种：
“物的租赁契约；
劳动力的雇佣契约。
”在这里，租赁契约与雇佣契约合二为一，未能分开。
据说这是继承了古罗马法的传统，但在法学理论上不能算完美。
《德国民法典》经过缜密推理，将租赁契约和雇佣契约分别加以规定。
由此，雇佣契约得以独立。
雇佣契约对于资本主义经济的发展起了巨大的作佣。
我国在1949年建国之后，由于大规模国有化改造，私有制基本被消灭，全民所有制和集体所有制占据了主导地位，职工和集体成员被视为企业和集体的主人，自然人与企业不是雇佣关系，而成了所有者与所有物之间的关系。
由于雇佣合同臭名昭著的历史和它与私有制相伴而生，而被认为是资产阶级的东西，长期遭排斥。
改革开放后，随着个体经济、私营经济和经济体制改革的发展，雇佣合同逐渐出现在人们的生活之中。
概括起来，雇佣合同有以下几个法律特征：
第一，雇佣合同是双务有偿、诺成、不要式合同
第二，雇佣合同是继续性合同
所谓继续性是指履行合同义务不可能在一个时间点上完成，必须持续一段时间，才能完成。
雇佣合同中受雇人所提供的劳务就属于这种继续性义务，它必须经过若干时间之后，劳务才能完成。
第三，雇佣合同的当事人主要是自然人，且雇主与雇员之间是从属关系,当事人之间彼此不是独立的
第四，雇佣合同以给付劳务为目的
雇用人与受雇人订立合同的目的主要是为了受雇人为雇用人提供一定的劳务，这为雇用人所必需，是其订约的主要目的，也是为了实现其预期的目的。
三、区分两类不同合同要件分析
（一）两类合同主体的界定
1.承揽合同主体的特定性——商事主体性
在社会经济运行过程中，加工承揽合同行为表现为一种典型的商事行为，就承揽合同主体而言，其主体依据法律的规定须为商事主体，非商事主体不能构成该合同的主体。
承揽合同因主体不合格而不能有效成立，是现实中比较常见的现象。
《合同法》规定其适用于自然人、法人和其他组织之间订立的承揽合同。
通说认为，承揽合同中的承揽方是以商事主体的身份出现，能够独立享有和承担民事权利义务，以自已的名义实施商行为的人。
承揽业作为一种特定形态的商业活动，通过营业的形式表现出来，必须有自已的名称、经营场所，并依法取得工商登记、具备从事生产经营资格。
承揽合同主体因其所实施的营业行为的特殊性，要求以特殊的组织形式、行为规范以及责任承担方式等区别于一般民事主体而存在与运作从而具有独立性特征。
雇佣合同的主体以自然人为主，且受雇人提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分，雇佣双方身份关系具有紧密性、特殊性、雇工执行职务的行为后果，由雇主负转承责任，与雇主利益息息相关。
而且雇佣合同中的雇工，可以是年满十周岁的未成年人和成年人，如雇请儿童拍广告等。
承揽人和雇员承担的责任是完全不一样的。
承揽人在独立完成工作的过程中，对工作成果的完成应负全部责任。
合同法的此种规定决定了承揽合同中的承揽方必须具备一定的经营能力、有独立的资金、经营场所，即具备法定的主体资格。
而雇佣合同中造成的人身损害赔偿适用无过错责任原则，由雇主承担，因而雇工只须让渡自已的劳动力，双方意思达成一致后，即可按照雇主的要求提供劳务，并获取相应的报酬。
因一雇工可以同时签订多个雇佣合同，从事多项领域，这也决定了雇工主体身份的不受限制。
综合上述情形可以得出，承揽合同行为是典型的商事法律行为，是商事主体为实现其商业目的而进行的以营利为目的的商事营业行为。
桔篓加工一案中，事实表明张光喜并非以桔篓加工为业，并在闫国清指定的工作场所从事劳务，其工作特点也无独立性可言。
他从事这一劳务活动是在张先兵的邀约下以自然人身份加入的，这更加符合雇工身份特点。
2.如何认定雇工与承揽人
承揽人虽然和雇员一样，都是为他人提供劳务，但他们之间的区别在于：
当雇员被使用时，存在的是一个“服务合同”（Contractofservice），但当一个承揽人被使用时，存在的是一个“提供服务的合同”（Contractforservice）。
也就是说，承揽人应当按照合同独立完成特定的工作，并将其工作成果交付给使用人。
在工作过程中，承揽人的独立性比雇员要强得多，他不受使用人的控制，完全按照自己的知识、技能、时间和方式等来工作，因此他的劳动风险责任应由自己承担。
故此，控制标准应当是识别雇员和承揽人的最为一般的标准。
但是，在实践中，应以控制标准为原则，结合英美法的相关做法，可依据下列因素来具体识别雇员和承揽人：
第一，工作对于雇主的商业行为而言是否是完整的和不可缺少的。
如是，就意味着这些工作不是临时应急的，一般应认定为雇员；
第二，报酬的给付以工作时间还是以工作效果为标准，雇佣通常以工作时间的长短作为工资给付的依据，而承揽人的报酬则以工作效果来判断；
第三，工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。
一般而言，如果其能够自行决定，则为承揽人；
如需据对方的意思来决定，则为雇员；
第四，是谁提供工作的工具和设备。
雇主一般要为雇员提供劳动工具和设备，但承揽人一般是自备工具；
第五，领取报酬的方式是固定的还是一次性的。
雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但承揽人则比较自由，通常是一次领取；
第六，工作的性质。
如以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作的手段，则为承揽人；
如该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇员。
加工桔篓一案中，首先，被告闫国清本人系桔篓制造商，死者张光喜具体从事的工作便是桔篓加工，对于闫国清的商业行为而言是完整的和不可缺少的。
其次，张光喜等人工资的领取方式是定期的、间歇性的，并非一次性领取。
再次，张光喜等人提供的是凝结在工作成果上的劳务，报酬的多少实际上是付出的劳务的多少。
（二）两类合同中双方当事人关系的界定
1.合同双方当事人之间之人身依附的差异性
雇佣关系中的雇主与雇员之间的地位是不平等的，雇主处于支配地位，而雇员则受支配，工作期间雇员须听从雇主的安排，按雇主的意志提供劳务，并接受雇主的监督和管理。
虽然从法律上来讲，合同双方当事人的法律地位与权利能力都是相等的，一旦受雇人被雇用人雇用，成为雇用人中的一员，原先的合同关系被组织内部上下级的领导与被领导关系所取代，具有一种行政法或经济组织法上的不平等性。
换句话说，雇主与雇员之间不仅体现出给付和接受的债的关系，还存在着人身依附性。
但在承揽关系中，双方当事人之间是平等的民事主体关系。
尽管定作人有权对承揽人的工作进行检查和监督，但两者之间没有组织关系。
承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，独立完成工作，有相当大的自主劳动的权利。
因为定作人关心的是劳动成果，并不是具体的劳动细节和劳动方法。
2.差异性决定合同的性质
例如，家庭聘请装修工人对其房屋进行装修，业主肯定会对装修工人提各种要求，但这些要求主要体现在最终的结果上，即工作成果要达到什么要求。
对于装修工以什么样的方式、手段来达到业主对结果的要求，业主不用过问。
反之，如果施工队聘请装修工为其工作，该施工队一定会对装修工的工作过程进行安排、指挥，以实现对其在安全、质量等方面的控制和管理。
前者构成承揽关系，后者构成雇佣关系。
现实生活中，对于家庭聘请保姆属于雇佣，聘请装修工人属于承揽，这几乎是共识。
时下流行聘请月嫂（即照顾产妇坐月子的人），属于雇佣还是承揽呢？
我们可以应用类比的方法加以考虑。
如果月嫂所做的事情属于日常事务性的，类似于一个家庭保姆所做的事情，且在工作过程中受雇主的支配和指挥，那么聘请月嫂与聘请保姆没有多大不同，二者进行类比后可得出，在此种情况下，聘请月嫂属于雇佣。
但是，如果产妇聘请月嫂的原因是因为月嫂具备科学的方法与专业的技能，聘请月嫂的目的是需要的得到专业的母婴护理。
产妇并不对月嫂的工作进行安排、指挥，相反听从月嫂的安排和建议。
本文认为，此时月嫂的工作更类似于家庭装修，其与家庭保姆相比，专业性更强、独立性更大、更倾向于提供工作成果而非工作过程。
在此情况下，认定为承揽更为合适。
从桔篓加工一案中可以了解到：
首先，被告闫国清向死者张光喜等10多名工作人员提供自已租赁的工作场地，提供工作的原材料和设备，闫国清等人的工作和行为直接为被告闫国清创造了经济利益，闫国清由此受益，据此支付工资和报酬。
其次，闫国清并不以加工桔篓作为自已的职业经营，其工作技术含量也很低，不须具备专门的技能和特长，一般人都可替代完成，其工作方式完全是以一种替人打工的形式存在。
再次，闫国清等人提供的劳务具有间歇性，何时复工、何时休息都听从闫国清的安排，但从时间持续长短上看，已经连续三年，闫国清也按计件工资定期给付了相应的劳动报酬。
此一系列特征均可说明死者张光喜与闫国清之间存在的是雇佣合同关系。
（三）法律责任的承担方面不同
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。
雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
”从这些具体的法律条文可知，雇佣合同履行中所生风险则由接受劳务的雇主承担，雇主应按无过错责任原则承担责任，即不以主观过错的存在为必要条件而认定责任。
也就是说，承担这种责任不必考虑行为人是否存在主观过错。
只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主承担的是全部赔偿责任。
另外，有学者认为，雇主是自然人时，与雇员的法律关系技术一般雇用法律关系，因工伤赔偿问题发生的雇员受害赔偿纠纷属于特殊侵权案件。
[17]笔者认为，不能笼统地说雇主对雇员承担的是侵权责任，而要具体问题具体分析。
同时，该司法解释第10条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。
但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
”可见，承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，对定作人依据过错责任原则来归责，以其存在主观过错为必要条件。
（四）其他方面的不同
雇员享有的赔偿请求权，有别于承揽人的赔偿请求权，因为它不是基于合同而产生的。
具体地说，雇员对因执行职务所受人身伤害享有的请求赔偿权，是其享有的宪法赋予的劳动保护权利的自然延伸，任何人都不得剥夺和侵害，并非基于劳动合同或雇佣合同产生的。
因此，雇佣合同中的免责条款，以及雇主和雇员有无过失，均不影响雇主承担民事赔偿责任，除非雇主能够证明人身损害是由雇员的个人故意行为造成的，如《江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要》规定，“雇工对于损害的发生有重大过错的，可以减轻雇主的责任”，这就是说，雇员在雇佣活动中存在重大过失时，适用过失相抵原则。
[18]承揽关系中承揽人享有留置权，这是由承揽合同以留置作担保方式决定的。
承揽人的留置权，是指在合同约定的报酬和原材料价款的支付期限届满，而定作人未按约定支付酬金时，承揽人对完成的工作成果享有留置权。
这在雇佣关系中是不可能存在的。
归根到底，是因为雇佣合同中提供的是无形的劳动，而承揽合同中提供的是有形的劳动成果。
桔篓加工案中，若死者张光喜为承揽人，那么依合同法相关规定，他在未获报酬情况下可对加工物享有留置权，很显然，本案中若张光喜在闫国清提供的工作场所内，对闫国清享有所有权的桔篓加工原材料进行留置，便侵犯了他人的财产所有权，不仅不能维护自已的合法权益，还要依法承担侵权责任。
从这点上分析，法院判定为加工承揽合同是不足以采信的。
此外，我国的合同法中对承揽合同的解除也作了明确的规定，单方解除权主要表现在：
承揽人未经定作人同意，将承揽的主要工作转让给第三人完成的，定作人有权解除合同；
承揽工作需要定作人协助，经催告后，定作人逾期不履行协助义务的，承揽人有权解除合同；
以赔偿损失为条件，定作人可随时解除合同。
一些国家的法律还规定了引起承揽合同当然终止的法定条件：
承揽人死亡；
并非由于承揽人的过失而致工作成果不能完成。
以上，无论是合同的解除或终止，都意味着承揽关系的消灭。
然而，对于雇佣关系的消灭，我国法律并没有直接的规定。
四、两类合同存在的不足及完善
（一）加工承揽合同存在的缺陷及其司法建议
在承揽合同关系中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。
但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，承揽人在完成工作过程中，风险自理，造成承揽人自身损害的，定作人不承担赔偿责任。
但是，如果定作人对定作、指示或者选任有过失造成承揽人自身损害的，是否应当由定作人承担责任呢？
《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》认为：
“理解和适用定作人过错责任，还要注意把握以下几点：
是造成承揽合同当事人以外的第三人的人身伤害，而不是承揽人或者定作人自身的伤害。
”根据该观点，定作人承担过错责任的前提仅为该过错造成第三人的人身伤害，而不包括造成承揽人自身伤害的情形。
对于该观点，笔者持相反意见。
笔者认为，当定作人对定作、指示或者选任有过失，无论是造成第三人人身损害，还是造成承揽人自身损害的，定作人都要承担相应的赔偿责任，理由有二：
其一、从语义上讲，在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条中，但书部分是对前一整句话的但书，而并不仅是对造成第三人损害的但书。
其二、从侵权理论上讲，如果基于定作人的过错，造成承揽人自身的损害，定作人的行为则构成侵权，而侵权行为是应当承担民事责任的行为。
故定作人对定作、指示或者选任有过失，造成承揽合同当事人以外的第三人的人身损害或是造成承揽人自身的损害的，应当承担相应的赔偿责任。
（二）雇佣合同存在的缺陷及其立法建议
雇佣合同作为一种一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同，从性质上讲是双务、有偿的。
雇用合同在我国新兴发展的第三产业中大量存在，然而至今并无法律对其做出规定。
加之订立雇佣合同的当事人法律知识有限，我国现今存在的雇佣合同漏洞也较多。
主要表现以下三方面：
第一、雇佣合同缺乏对报酬的明确约定；
第二、雇佣合同缺乏对支付报酬期限的明确约定；
第三、雇佣合同缺乏对合同存续期限的明确约定。
随着经济改革发展的不断深入，劳动合同调整范围狭小，对劳动者保护不力的诸多矛盾必将会频繁涌现并形成极大阻碍。
因而在法律上确认雇佣合同已是当务之急。
一般而言，法律上确认雇佣合同有三种形式：
第一，宪法上确认。
通过人民代表大会将雇佣合同规范作为新增的条款以根本大法的形式加以确认。
第二，以单行法的形式出现。
制定一部统一的雇佣合同法律，全面细致的规定雇佣合同规范，并将该法置于与《劳动法》同等的法律地位。
第三，修改《劳动法》，增加有关雇佣合同的法律规定，在同一部法律内规定两种不同的合同形式用以调整劳动者与使用者之间的关系。
在现实中，雇佣同尚处于一种“遮遮掩掩”、不为人知的尴尬局面。
笔者认为，雇佣合同的立法在当前形势下以在《劳动法》中增加有关条款为妥。
在其中以一个部分详尽的规定雇佣合同的主体、内容、责任方式等要素并展开宣传攻势，扩大其影响。
严格地监督法律执行，并对雇佣合同引起的纠纷实行仲裁和诉讼两种处理方式。
在与劳动合同共同规范劳动法律体系的过程中逐步查漏补缺，积累经验，等条件成熟时再制定一部统一规范的《雇佣合同法》。
五、结语
雇佣关系与承揽关系是有很大区别的，在实务中，要准确的区分二者，就需要全面考虑各种因素，进行综合分析。
根据最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的适用》一书中的所列举的五个方面，笔者认为，尽管此种观点在实务中具有一定的可操作性。
但区分实践中的雇佣关系和承揽关系，还要考虑到如下因素：
首先看合同当事人的约定，当事人有约定的依其约定；
没有约定的就看其所从事的工作是否具有特殊性，是否需要特许的工具与设备，工作的完成与人身是否具有一定的依附性；
以及报酬是否包括额外的利润。
而合同的标的及报酬的支付方式不是区分的关键，因为雇佣合同中一般以提供的劳务合同的标的，但雇佣人也可以按由工作成果体现劳务的方式支付报酬；
此外，为提高劳动效率，现实中的雇佣关系也常常存在按件计酬的报酬支付方式。
为此，从单纯交付的内容与报酬支付方式来区分雇佣关系与承揽关系是不准确的。
笔者认为，要准确地区分实践中各种形式的雇佣关系或者承揽关系，就需要理论与实际相结合。
首先理论上对二者要有一个清晰的认识，尤其是二者的区别，如工作的内容、性质，主体的地位，双方当事人的关系、责任承担方式等。
然后尽可能地结合整个客观事实，作综合分析。
这样才能更加科学地区分雇佣关系和承揽关系，并在司法实践中更好地维护民众的合法权益。
因此，在此笔者认为，桔篓加工一案的事实表明，该案中的合同应当是雇佣劳动合同而不是加工承揽合同。
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