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“传统决不意味着腐朽、保守;
民族性也绝不是劣根性。
”
传统是历史和文化的沉淀,只能更新,不能去除,失去传统丧失了民族文化的特点,就失去了前进的历史与文化的基础。
我们需要从固有的法律传统中,引出滋润了中国五千年的源泉,需要科学地总结和吸收有价值的内容。
清代是中国社会非常重要的转型时期，调解制度的的发展也趋于完善，从官府到民间形成了一套非常严密有效地调解制度，对我国人民调解制度的发展具有很好的借鉴作用。
本文的目的旨在对清代调解制度的研究，分析它的积极意义以及对人民调解制度的现代意义。
一、中国古代调解制度概述
（一）中国古代调解制度的历史嬗变
我国的民间调解最早可追溯到尧舜时代，《韩非子》中有一段写道：
“历山之农者侵畔，舜往耕焉，期年，甽亩正。
河滨之渔者争坻，舜往渔焉，期年而让长。
”历山的农人因为田地边界不清发生纠纷，舜就与他们一起耕种，经过一年的时间使边界清楚。
河滨的渔民争夺地势，舜前往与他们一同打渔，经过一年的时间，使他们把好的地方让给长者。
从这段话可以看出尧舜时代的纠纷已经很多，而舜解决他们的方式不是简单的裁决，而是通过与他们同耕，同渔的方式用一年的时间，使田地边界清楚，使好的地势让与长者。
这种解决纠纷的方式就是一种调解。
进入奴隶社会，调解进一步发展为两种形式即官府调解与民间调解。
调处在西周时期的青铜器上已有记录。
“调处”具有广泛的的范围，如婚姻、土地、钱债、打架。
凡是涉及到这些方面皆可调处。
周朝已经设立专门负责调处事物的调人。
随着汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”儒家学说成为社会的正统思想。
孔子所倡的“必也使无讼乎”的思想也成为了调解制度的理论依据，被历代王朝所沿用。
汉代调解制度作为一种解决纠纷的方式已经被广泛应用。
与前代相比汉代的调处程序更加复杂，调解申请人先要写诉状，由司法机关根据诉状写成爰书，然后发往被告所在地的官员，再由掌管调处县廷或者戍所候官将爰书交由乡啬夫或者期限层候长负责验问，根据情况进行调处。
《汉书·
百官公卿表》：
“乡有三老、有秩、啬夫、游缴啬夫职听讼。
”说明乡啬夫是乡级机构中民事诉讼的主管人。
但“乡啬夫只调解争讼，不具有初审性质。
唐代沿袭了秦汉时期的民间调解制度，只是组织形式上有所变化而已。
唐代，基层分设乡正、里正和村正，有权处理地方上的轻微刑事案件，并对民事纠纷进行调解仲裁，不能解决才交由府县处理。
我国传统调解制度实施的依据，在唐代之前多半是出于宗法伦理道德，强调“礼和”。
从唐律开始，中国封建社会的法律开始强调“礼法合一”调解的涵义逐步扩大，即从一般的社会秩序上也要求调解或劝和。
宋代是调解制度发展的重要时期，调解制度得到法律确认，调解被引入司法程序，民间调解逐渐成为民事诉讼中的一项重要制度。
元代时调解制度有了进一步发展，广泛运用调解方式解决民事纠纷成为元代诉讼的一大特色。
调解的方式有民间调解和司法机关调解，民间调解由基层社长负责对邻里间民事纠纷“以理喻解”，调解结果对当事人具有法律约束力，当事人一般不能再依同样的事实和理由提起诉讼。
明代调解制度有了更大的发展，统治者将“无讼”的思想付诸于实践，产生纠纷以乡里自发调解或息讼为最佳。
明初设“申明亭”，由本乡人推举公直老人并报官备案，民间纠纷小事由老人主持，在申明亭调解。
调解不能和息的，再向官府起诉。
明中后期，各地推行“乡约”制度，每里为一约，设“圣谕”、“天地神明纪纲法度”牌位，每半月一次集合本里人，宣讲圣谕，调处半月来的纠纷，约吏记录，如当事人同意和解，记入“和薄”，不同意者可起诉至官府。
清代调解制度趋于完善，清律虽未规定调解是息讼的必要程序，但由于上千年来“无讼”思想的影响，以及历代官府对诉讼的负面宣传，使调解成为了解决纠纷的首选方法，民间自发的将调解解决纠纷放在首位。
据清代《顺天府档案》中记载，宝坻县嘉庆15年至25年中自理的案件244件，其中有90％的案件以调解方式解决。
（二）古代调解制度的特征
1.形式灵活多样
调解形式分为官方调解，民间调解，官批民调三种形式。
其中官方调解又可以分为堂上调处和堂下调处。
县官既可以把当事人叫到县衙也可以亲自到当时的家中或者到一个指定的地点来进行调处例如“申明亭”。
民间调处的形式更加丰富。
包括乡村邻里调处，家族调处、中人保人调处或者商会调处。
调解人的选择也非常灵活，可以是宗族家长，可以是乡里德高望重之人，可以是左邻右舍，可以是中人、保人或是媒人。
另外调解的依据种类也很多，比如：
国家的制定法，“礼”，地方习惯，家族的家规。
2.适用对象特定
古代调解一般只适用于民事纠纷和轻微的刑事案件，至于重大的刑事案件则不适用调解，主要还是依据国家颁布的律法审判案件。
清代民事纠纷主要以私权益为标的，而且多发生在州县基层，因此称之为“民间细故”，又因其内容多为土地、继承、婚姻纠纷，所以习惯上又称之为“田宅户婚钱债”案件或者“户婚田土案件”。
此外有关差役、赋税、水利等纠纷和斗殴、情商案件，只有这一类的案件属于民事调处的范围
3.调解依据“礼”字为先
礼是在中国起源很早的一种文化现象。
在礼的发展过程中，不断被改造充实。
逐渐形成了以等级秩序为核心内容的庞大体系。
礼的功能在于“别贵贱，序尊卑”，礼的基本原则是“尊尊”、“亲亲”。
因此，以礼为本，礼法结合，是中国封建国家的传统政策和立法指导思想，经过汉以后历代统治者的倡导和儒家的渲染，特别是中国古代的国情，使得礼具有广泛的社会基础和严格的精神威慑力量。
如果说畏法产生于外在的刑法强制，那么畏礼则源于内在的良知。
古代调解主要遵循的是礼俗，家法。
汉代儒家思想成为社会的正统思想。
孔子所倡导的亲亲、尊尊、长幼有序、父慈子孝、兄友弟恭，重义轻利等儒家的道德伦理观也成了中国两千多年封建社会的主要道德伦理观。
这种道德伦理观也渗透到司法调解中，使其成为了调解的主要依据。
4.调解过程强制
本来，民间案件调解必须双方完全自愿，法官只能促成双方当事人的互相谅解。
而古代的州县调处尚不是当事人完全自愿的调解，当事人的意志要服从官府的意志。
当事人吁请息讼的甘结都申明自己是“依奉结得”，是遵照县官的审断结论才具结的，是遵命和息。
在这种情况下的息讼明显体现着州县官府的意图。
除去重大的刑事案件，几乎所有的案件都需要经过调解这一过程。
无论纠纷双方是否自愿，都必须接受调解，调解不成才可以起诉至官府。
古代封建统治这倡导“无讼”的社会，认为调解是最好的解决方式。
甚至在官方文献中职责审判的坏处。
5.调解目的直接明确
古代调解的目的是“息讼”。
调解的目的不是为了明辨是非，最终的目的只是为了息事宁人，将事情大事化小，小事化了。
因此政府一直对讼师大力打击，认为是讼师教唆老百姓提起诉讼，搅乱社会的和谐。
自唐代起都有一个罪名叫教唆持讼，就是为了制裁讼师。
清代调解制度的目的在于“教化”使其息讼。
调解过程只是为了平息双方的火气，是其放弃争吵，言归于好。
只要达到这样的效果就可以了。
所以有时县官接到诉状并不审理，只是把纠纷的双方关上几天，等他们平静下来不想打官司了，这个纠纷就算解决了。
二、清代调解制度的类型
（一）州县调解
清代的地方政府机关以州县为第一等级，对民事案件及轻微的刑事案件有判决权，对刑事案件应判笞杖及枷号者有定案权，徒以上罪则审转府或直隶州[1]。
清代的民事案件主要发生在州县基层，因此被称为“民间细故”，又因为其内容多为土地、继承、婚姻纠纷、所以习惯上又称之为“户婚田土案件”，加上有关差役、赋税、轻微刑事案件被统称为州县自理案件。
这一类案件就是进行州县调解的范围。
由于中国几千年来形成“无讼”、“息讼”观念，以及历代封建政府对调解制度的推广，到清代首先使用调解的方式解决纠纷，已经成为了一种习惯。
清时期，形成了非常明确的规范案件呈报制度，清代每个州县都设有一个循环本，循环本中明确记载了一个县每年受案有多少起，案由是什么，审理的方式各是多少比例，通过调解的方式是多少比例，通过审判的多少比例？
结案率和未结案率都要逐月的向上级汇报，这是清代时期国家建立的非常明确的一种制度。
循环本可以非常清晰地考察每一个官员有多少案件是通过调解来解决的。
虽然没有明确规定调解率，但调解率会成为官员一项很重要的政绩。
因此在接到一桩案件后，轴线的长官会首先进行调解。
州县调解的方式有很多种，其中有两种非常有趣的调解方法。
一种是拒绝立案，清代民事案件的起诉程序十分的繁琐，对哪些案件可以立案，对哪些案件不立案。
清代有位著名的县官叫黄禄褔写了本非常著名的著作叫«
辅会全书»
黄禄福总结了自己所规定的十五种不立案的情况。
例如第一，凡事事情久远的不立案，事远时间长的不立案。
第二，凡事告别人命案没有凶器，没有见证人的不立案。
第三，凡事告婚姻案件的，没有媒妁作证明的不立案。
第四，凡事告奸案、强奸案件的，没有捉奸现场的不立案。
第五，凡事告强盗案件，没有物证的不立案。
第六，凡事告贪赃罪的，没有付款凭证的不立案。
第七，凡是告土地案件的，没有地契的不立案。
第八，凡是告妇女、告老幼病残、读书知识分子的没有代理人的不立案。
第九，凡是一个案件被告多的不立案。
第十，写案卷不符合标准的不立案。
文词不符合格式的不立案。
除去这些案件可以运用诉讼解决的案件就所剩无几了，但为了解决纠纷当事人只能选择调解。
另一种调解的方式是故意拖延，《荀子》中记载了一件有关于孔子的故事，孔子在鲁国做“大师”时，有一对父子发生纠纷，孔子也不解决，只是把两人关到狱中关了三个月，三个月后父子两个主动提出自己解决，这种解决纠纷的方式一直被沿用了下来。
州县长官通过拖延的方式迫使纠纷双方“息讼”，通过调解的方式解决纠纷。
（二）民间调解
在清代，民间调解可以说是除去州县调解之外应用最为广泛的调解形式。
清朝的地方政府，分省、道、府、县四级。
（书）由于最低一级只到县级，知县为县级行政长官。
负责一县的民政、钱谷、狱讼、文教等各方面的事物。
其中最为重要的就是狱讼，除去徒刑以上刑法的案件，其他案件都被限定在州县审判只有上诉才会涉及到上级部门。
因此需要处理的纠纷案件数量极为庞大，再加上清政府对调解的宣传，由此就促成了民间调解的发展。
民间纠纷可分为两种类型：
一种是家庭和邻里纠纷，通常由族长和社区领袖来调解。
另一种是因契约责任而起的纠纷，通常由中间人进行调解[1]。
1.宗族亲戚邻里调解
中国自古以来就是氏族社会，家族宗族一直是中国封建社会的最基本的组成单位。
尤其是封建社会的上层统治阶级，背后大多有着家族的支持。
在中国古代社会，为婚姻，继承等细事而起诉至官府是不光彩的事情，不但提出诉讼的人会背上“好松”的恶名，而且也会为家族来耻辱。
为避免“家丑外扬”宗族中有着自己解决这些纷争的“家法”即宗族调解的依据，而有着绝对的权利与威信的宗族族长则成为主持调解的最佳人选。
调解的既可以是家庭纠纷也可以是家庭之外的纠纷。
古代对人口的流动规定非常严格，虽然清代已经放开了许多但是对人口的控制仍然比现代社会要严格得多。
因此在一地居住的人,基本为本族本宗的同姓。
至今中国的土地上许多自然村的地名都有着聚族而居的历史烙印。
比如王家庄、李村、林家大湾等等。
亲属成为左邻右舍,生活在一起,是为费孝通先生所总结出的“熟人社会”[2]。
在这种“熟人社会”中，邻里相处讲究的是“以和为贵”，如果发生纠纷亲戚邻里会主动帮忙进行调解。
如光绪二十八年（1902）初，旗人倪春宝向兴京协领衙门状诉施振山。
事情的经过是，在光绪十九（1893）年他的叔叔生前将田地一块典给了施振山，典价为870吊，最近他决定将地赎回，但遭到了施的拒绝。
在协领着手审理此案前，一位名叫郭永新的人向协领衙门提出申请，要求出面调解，在申请书中他称跟纠纷双方都有亲谊。
协领同意了他的请求，在他的努力下，双方最后和解撤诉。
在这起土地纠纷中，郭永新因跟倪春宝和施振山都有亲戚关系，出面充当调解人并成功地排解了纠纷[1]。
这种邻里亲戚间的自发调解在现代社会中仍然十分常见，比如在小区中两个人因为汽车擦撞而产生口角，这时小区中认识口角双方的邻居就会主动进行“说和”，劝双方各让一步，口角的双方会因为邻居的调解而停止口角。
2.中人
清代订立契约进行交易的行为十分普遍，中人即订立契约的中间人，不但促成交易双方订立契约，还在发生纠纷时进行调解。
中人通常是那些由拥有的人际关系和声誉而能促成交易的人物担任，他们因而被称之为“介绍人”或“说和人”。
[2]中人涉及到的契约非常广泛，例如正式借贷、土地租赁、土地买卖、婚姻等方面。
清代，中人在整个社会经济中扮演者及其重要的角色。
在正式借贷的契约中，中人的作用最为明显，契约到期之日如借方无法履行契约，中人就要想出妥善的解决办法或催促贷方履行契约，或劝贷方延长期限或是先由自己代为履行以延长借方的期限。
中人有时会同时兼任保人，在借方无法履行契约时代为履行，但这种情况并不多见。
中人与现代的职业经纪人不同，不论是在正式借贷或是土地租赁买卖中中人并不接受报酬，只是象征性地拿一点礼物或吃一顿饭[3]。
而直接付报酬给促成婚事的媒人更被认为是不恰当的。
习惯的做法是在订婚时请媒人吃点心，而在成婚时再请媒人吃一顿饭，才是比较恰当的做法。
因此中人更像是以“志愿者”的形式在进行调解。
（三）官批民调
除去州县调解以及民间调解，还有一种介于两者之间的半正事纠纷处理，即官批民调，简单的说就是由知县委托乡保进行调解。
虽然清律明文规定“一切田土户婚不得问及保甲”，但实际上知县委托乡保代为调解的案件却不在少数。
清朝的最低一级地方政府只到县，但县以下的乡村，还设有保甲制度，负责催办钱粮，缉捕盗贼、调解民间纠纷等。
保甲制度在维护封建国家的统治秩序方面发挥着独特而重要的作用[4]。
保甲制度的负责人称为乡保，乡保作为经衙门认定、由村庄社区收拾提名的人选，既是衙门的代理人，又是村社的代表。
乡保与衙役共负责任，把衙门的意见、传票、逮捕诉状送达诉讼当事人以及村社人员。
遇到比较琐细的纠纷，还会受知县委托代行处理。
与此同时，还负有代表社区和宗族把意见和调解努力上报衙门的责任[1]。
对于乡保调解职能具体履行情况段自成先生曾作过精辟的阐述。
他认为乡约调解民间纠纷的方式主要有两种，即约会调解和现场调解。
所谓约会调解就是于朔望约会时会同全体约众进行，但由于这种方式受时间限制，不利于及时息讼止争，因而随地随时的现场调解便应运而生，并成为保甲的一项重要任务。
乡约调解的纠纷主要是属于民事纠纷的婚姻、田土、钱债等事，但一些刑事纠纷，只要当事人不诉诸官府，保甲均可予以调解[2]。
现存档案材料中不乏乡保充当调解人的案例，这里举例具体说明。
。
光绪三十二年春（1906），在奉天省东北部的兴京府张福和李德霸因典地回赎一事产生争执，张福欲回赎早年出典给李德霸的一份田地，李不同意，认为该田地系出卖非出典，拒绝了张回赎的要求。
双方的争执引起了乡保孙德有的注意，孙居中斡旋，试图使双方达成协议，消除纷争[3]。
三、清代调解制度的成因
调解制度在清代的应用达到了一个顶峰，形成这样一种现象主要有如下原因：
（一）.思想文化根源
1.传统道德指导
中国的传统道德理念源远流长，至今仍然影响着中国人，道德的力量有时比法律大得多，能在更广泛的领域内对社会关系进行调节，传统道德的核心就是以儒家思想为主的伦理纲常，简单来说就是“礼”，以礼入法。
中国的法律其实法律化的道德。
儒家基本上坚持的是“亲亲”、“尊尊”的立法原则，一个活在世上要亲近自己的家人，尊敬自己的尊长，如果连这一点都做不到，就不会为社会所认可。
所以就使乡规民约，族规家训有了类似于法的力量，乡规民约、族规家训作为封建伦理道德的规范化、条文化，不仅是约束人们生活的准则，也是调解纠纷的“法规”。
2.统治者的倡导
中国每个朝代的统治者为了推行调解解决案件，都下了很大的功夫，采取过很多措施，首先宣传用调解解决纠纷。
从顺治、康熙的圣训、圣谕到州县官全民息讼的告示，都在倡导调处息讼。
顺治颁布〈圣谕六条〉，康熙修订为〈圣谕十六条〉，雍正又阐发为〈圣谕广训〉，要求县官每月朔望两次亲自向人民宣讲，并巡回下乡督查讲约，做到家喻户晓。
圣训的主要内容之一就是息讼。
康熙圣训：
“敦孝悌以重人伦，笃宗族以昭雍睦，和乡党以息争讼，重农桑以足衣食，尚节俭以惜财用，隆学校以端士习，黜异端以崇正学，讲法律以儆愚顽，明礼让以厚风俗，务本业以定民志，训子弟以禁非为，息诬告以全良善，城窝逃以免诛连，完钱粮以省催科，职保甲以弭盗贼，解仇愤以重身命。
”康熙在圣谕中，把“和乡党以息争讼”与“敦孝悌以重人伦”和“重农桑以足衣食”并重，足以说明清代统治者对调解息讼的重视[1]。
地方官大计考核的“政事”一项以通达明治为最佳，诉请狱结是重要的标志，“自理词讼随到随审，虚衷剖断，从不稽延拖累”的地方官可获大计一等，卓异。
所以州县长官为了减少案件的数量也会提倡用调解解决案件。
另一方面就是审判的坏处的宣传，在中国古代所有的官方文献里面，基本上对审判这种方式持指责的态度，中国古代文献基本上都会宣传审判的坏处，第一，费时间，第二个费钱，第三个结世仇，第四个不利于人之间的人际关系的恢复，第五个很难执行。
正是这种官方的宣传使得社会上形成了“厌讼”的风气，人们有了纠纷会自发的先通过调解解决纠纷。
（二）乡土社会
资本主义在清代虽然有了很大的发展，但是数千年的封建传统依然占据统治地位，严格户口管理制度以及不够发达的交通使得中国的土地带有明显的地方性，中国社会的基层是乡土性的，居住在一个地区的人们大部分都是亲戚，即便不是亲戚也是熟人，这就是所谓的“乡土社会”。
乡土社会的特点之一是“村子里几百年来都是这几个姓，向村里的人似乎是附着在土地上的，一代一代的下去，不太有变动”。
在这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威、狡猾以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证[2]。
（三）诉讼费用昂贵
清代国家法律未明确规定当事人参与诉讼必须缴纳费用。
虽然不存在法定诉讼收费制度,但在司法实践中,当事人却为诉讼而付出高昂费用。
关于讼费种类,曾于江西乐平县任县令的清代武穆有过如下详细说明:
“大凡告状之人,未必全能自写呈词,或托亲友延访讼师,讼师平空效劳否?
必假代书盖印戳记,代书平空徒当差否?
承科挂号,未必无费。
已递词而守候批示,岂能无费?
差役执票到家,何能无饮馔馈赠之费?
请公亲,延词证,又何能无往返供给之费?
[1]现代学者的研究认为,清代州县衙门在各个诉讼程序中都向当事人索取费用,其中包括:
代书盖戳有戳记费,告期挂号有挂号费,传呈有传呈费,准理而交保息有和息费,又隔数日无票,便索出票费,呈词数日不批,便索升堂费,审讯时有坐堂费,将结时有衙门费。
其中,胥吏与差役索取的费用各有不同。
胥吏索取的费用为:
戳记费、挂号费、传呈费、取保费、纸笔费、和息费、索批费、出票费、升堂费、坐堂费、衙门费;
差役索取的费用为命案检验费、踏勘费、鞋钱、解绳费、到案费、班房费、进监费、保释费、和息费、结案费[2]。
胥吏、差役向当事人索取的讼费项目达21项之多。
其中不少费用名目,也为晚清亲历司法实践的徽州知府刘汝骥所证实,他发现当时徽州各县衙向当事人收取的讼费有承案费、值堂费、取保费、和息费,等等[3]
尽管上述诉讼费用并非需要一次性缴齐，但是庞杂的诉讼费用对最底层的普通百姓来说仍然是一笔不小的开支。
因此，民间百姓有了纠纷更倾向于邻里、家族调解这样既不伤和气又不需要承担诉讼费用。
（四）对当事人诉权的限制
1.对时间的限制
清代对民事案件的受理时间有非常明确的规定，按《大清律例》规定：
“每年自四月初一至七月三十日，时值农忙，……其应户婚、田土等细事，一概不准受理。
自八月初一以后，方许听断，若农忙期内受理细事者，该督抚指名题参。
”一年之中有四个月州县衙门是不受理民事案件，这期间百姓有了纠纷，无法经过衙门解决，但有些事物又紧急，人民就只能通过民间的自发调解来解决争端。
2.对审判机关的限制
在民事案件的审理中，只有州县长官才有审理权，“官非正印者，不得受民词”，如未经特别授权者审理民词，州县长官要负连带责任。
即使是乡保，典吏，巡检查勘呈报的事项，也要求县官“亲加剖断，不得批令乡、地处理完结，如有不经亲审批发结案者，该管干即行查参，照例议处”。
[4]根据黄宗智经过研究资料后的分析，他做出了一个估计：
在清代后半期，县衙门每年处理五十至五百个民事案件，平均而言每县每年大概有一百五十件左右[5]。
这样来看州县一年有九个月受理民事案件，一个月平均是十六件最多可以达到55件，县官虽然可以借助胥吏的帮助，但是仍需亲自裁判，这是一个不小的工作量。
县官为了政绩希望诉请狱结，自然就会倡导人民通过调解解决案件。
3.对范围的限制
清代对民事案件的受理范围有很多限制，清朝的一个县官黄禄福总结了自己所规定的十五种不立案的情况。
第一，凡事情久远的不立案。
第八，凡是告妇女、告老幼病残、士子的没有代理人的不立案。
第十，凡是写案卷文词不符合标准的不立案。
这其实也是一种鼓励百姓自行调解的方式，涉及上述事物无法用诉讼解决，百姓就只好接受调解[1]。
四、清代调解制度的依据
（一）依“礼”调处纠纷
如果说畏法产生于外在的刑法强制，那么
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