基金相关法律问题Word文档格式.doc
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此外，投资人较强的控制力可能导致基金的运营效率受到影响。
2.契约型基金（信托基金）
契约型基金，指专门的投资机构（银行和企业）共同出资组建一家基金管理公司，基金管理公司作为委托人通过与受托人签定"
信托契约"
的形式发行受益凭证——"
基金单位持有证"
来募集社会上的闲散资金。
契约型基金由基金投资者、基金管理人、基金托管人之间所签署的基金合同而设立，基金投资者的权利主要体现在基金合同的条款上，而基金合同条款的主要方面通常由基金法律所规范。
契约型基金不具有法人资格，是根据当事人各方订立的信托契约而组建，在组织结构上，它不设董事会，基金经理公司自己作为委托公司设立基金，自行或再聘请经理人代为管理基金的经营和操作，并通常指定一家证券公司或承销公司代为办理受益凭证--基金单持有证的发行、买卖、转让、交易、利润分配、收益及本益偿还支付。
受托人接受基金经理公司的委托，并且以信托人或信托公司的名义为基金注册和开户。
基金户头完全独立于基金保管公司的帐户。
契约型基金在英国较为普遍。
相比公司型基金，契约型基金在设立上更为简单易行，而且只需承担投资人的所得税一层税负。
但契约型基金的结构通常较为复杂，基金管理费用较高。
（3）结构图
信托基金的结构图（以房地产信托基金为例，详见讲义PPT）
3.有限合伙基金
有限合伙制基金，是指由普通合伙人（GeneralPartner）和有限合伙人（LimitedPartner）组成的合伙制基金。
有限合伙制基金以合伙企业作为法律载体，普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任，一般以实物资产、信誉、劳务等出资，通常的出资比例为1%，具体负责合伙企业的日常经营与管理。
而有限合伙人则以其出资额为限对合伙债务承担有限责任，一般是个人、养老金或者保险机构以现金、财产等实物资产进行出资，不参与合伙企业的经营与管理，通常提供的出资比例为99%。
普通合伙人和有限合伙人的权力义务关系由合伙协议规定。
有限合伙制基金结构简单、只需承担投资人的所得税一层税负，具有灵活的激励机制和投资决策机制。
在实践中，虽然普通合伙人的出资一般只占基金总额的1%左右，但普通合伙人从基金投资中获得的利润分成却在20%～25%之间。
对于作为普通合伙人的创业投资家而言，通过1%的出资就可以支配100%的资本，这不仅形成了资本放大的杠杆效应，而且在一定程度上也构成了对创业投资家的内在激励；
同时，根据合伙契约，基金的有限合伙人一般不干预投资决策，作为普通合伙人的创业投资家们拥有较大独立性和灵活性地做出决策的权利。
有限合伙制基金一般通过契约安排来约束普通合伙人。
有限合伙企业防范普通合伙人道德风险的措施还包括：
支付固定比例管理费（一般为1.5%～3%）、无限责任、限制性合同条款和基金的存续期（一般为10年左右）；
而且，普通合伙人的利润分成一般要等到有限合伙人收回其全部投资后才可以提取，处于分红链的末端，这也可以看作是一种约束措施。
（详见第二部分分析）
有限合伙基金的结构图（详见讲义PPT）。
（二）按照资金来源分为四类：
人民币基金、境外基金、平行基金、中外合资基金
1.人民币基金
人民币基金，是以人民币作为货币募集的基金。
人民币基金在中国境内设立，投资者以人民币出资。
人民币基金一般以人民币为结算单位。
除非在基金的销售及组成文件中另有订明，否则投资者在认购及赎回人民币基金单位时必须以人民币结算。
2.境外基金
境外基金是指境外设立的以外币出资的基金。
国内发行的海外基金与国外的境外基金，其中的差别就在于货币计价单位的不同，一般而言，国内的海外基金大多以本币为计价单位，而后者则为外币计价，如美元（USD）、欧元（EUR）、日圆（YEN）等。
境外基金结构灵活，由于面向国际资本市场，资金成本较低。
境外基金境内投资需按照外商投资的程序进行审批。
3.平行基金
平行基金模式是外资创投在中国开展创业投资业务的一种新型合作模式。
所谓平行基金就是在海外和国内分别募集两个规模相差不多的投资基金，通过有共同利益的管理公司把两个基金模拟成一个基金进行分配和清算。
在平行基金模式下，国外创业投资机构在中国境外建立一家创业投资基金，国内创业投资机构在国内建立一家创业投资基金或公司。
原则上，这两家基金平行存在，在法律上各自独立。
但这两家基金在相互磋商，确立合作意向的基础上，共同在国内建立一家创业投资管理公司，并委托这家公司同时管理国内外两只基金。
这种模式的操作过程为：
创业投资管理公司作为一个机构，行使基金管理人的职能，负责寻找项目，审核项目，尽职审查。
一旦投资项目确定，即向境外基金和国内基金同时推荐项目，申请所需投资的款额。
投资后，管理公司直接参与所投项目公司的运作及管理，帮助其成长。
必要时，管理公司也积极帮助所投公司进行再融资。
待企业成功后，可以采取境外上市或国内上市,境外基金和国内基金（公司）可以通过股权协议转让的方式顺利完成退出。
平行基金的结构图（有限合伙形式）（详见讲义PPT）
4.中外合资基金（以有限合伙为例）
中外合资基金的有限合伙人中包括境内投资人，也包括境外投资人。
中外合资基金的境内投资仍需要按照外商投资审批。
中外合资有限合伙基金结构图（详见讲义PPT）
二、有限合伙基金的治理结构及分配
有限合伙企业的管理结构建立在区分普通合伙人和有限合伙人、完全分离经营权和所有权的基础上，并通过合伙协议的约定来规范双方之间的关系。
在有限合伙制基金中，普通合伙人执行合伙事务，负责投资决策，“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”（《合伙企业法》第68条）。
有限合伙人将资金交给普通合伙人后，无权干涉普通合伙人的投资决策，普通合伙人获得全部管理权，投资人和管理人之间的关系清晰，保障了基金管理的专业性。
讲义PPT中阐述了合伙人会议、投资决策委员会、顾问委员会、管理人等机构的组成、职责等治理情况，并附有投资决策流程图以及收入分配--waterfall式分配图。
有限合伙能把普通合伙人的无限责任和有限合伙人的有限责任相结合，把私募基金经理的人力资本和投资者的货币资本相结合，同时把激励机制和约束机制相结合，使得投资者和私募基金管理人的利益能够得到很好的统一，从而充分发挥私募基金制度的灵活性。
（一）有限合伙型私募基金的治理机制
私募基金投资者将资本交由私募基金经理去运营，在投资者和基金经理之间形成了委托代理关系。
投资者和基金经理之间存在着信息不对称的情形，即私募基金经理掌握的信息比投资者要多，比如私募基金经理对其自身的资本运营能力、水平高低及其诚实信用的个人品质是较清楚的，而投资者很难全面掌握，这就是隐蔽信息，它可能引起能力低下品质不良的基金经理被投资者选中，而优秀的私募基金经理被排斥的“逆向选择”问题。
同时，基金经理在风险资本的运作过程中，其行为很难被投资者观察和掌握，这就会产生“隐蔽行动”，它可能导致基金经理不尽勤勉的职责而损害投资者的利益而增加自己的利益，从而发生“道德风险”问题。
为解决上述问题，有限合伙型私募基金主要依靠有限合伙合同来约束普通合伙人和有限合伙人即私募基金经理和投资者之间的关系。
与公司制私募基金不同，由于有限合伙基本上是以双方合意的形式来构建有限合伙的治理结构，解决委托代理问题，因此，有限合伙合同条款的设计周密、详尽。
在投资实践中，有限合伙合同文件“总是长达数百页，并几乎考虑了可能出现的每种情形”。
1.有限存续期
有限合伙基金在组织结构上有一个特点即有限存续期，这个特点可以激励和约束普通合伙人的活动，使其为有限合伙人利益服务，从而发挥治理作用。
以一般的风险投资基金为例，其存续期一般为10年，期满后根据要求经大部分股东同意可增加2-4年。
有限存续期在基金治理方面有两个后果，一个后果是，由于基金存在的时间有限，基金管理人就不能永久地控制基金资金，并需要在存续期终结时对基金清盘。
如果基金管理人在基金存续期间曾发生过损害投资者的行为，或投资管理水平不佳，必将在基金清盘时暴露出来，管理人的声誉会受到损害，甚至将因此而被排斥在基金管理业之外。
另一个后果是，基金管理人作为专业的私募基金经理，他的事业和收入都来源于私募基金管理，为了维持在这一行业中的地位，继续在业内取得发展，必须在原来的基金到期后不断发起设立新的基金，通常情况下在将原基金的资金投资完毕后，就要设立新的基金，这一过程一般为3-5年。
如果所管理的基金业绩不好，基金管理人就很难募集到新的资金。
投资者会将清算后的剩余资金转向表现优秀的基金管理人，新流入的资本也会避开绩差基金，投向绩优基金。
这也就意味着基金管理人职业生涯的终结。
因此，有限存续期实际上在一定程度上起着解雇不合格基金管理人、选拔优秀管理人的作用。
这种作用能起到评估和激励基金管理人表现、约束其机会主义行为的效果。
2.承诺资金制
在有限合伙型私募基金中，投资者不仅在基金到期后可以选择将基金从表现不佳的基金管理人那里撤出，而且在基金到期之前也可以在发现管理人不合格或即将失败的情况下及时地停止投资。
承诺资金制就是起到这种作用的。
所谓承诺资金制是指，合伙基金的投资者通常在基金发售期先承诺认购一定量的份额，但实际上仅支付认购份额的25％-30％，其余资金在基金进行实际投资时再按照认购的比例分批注入，这种已经认购但并未实际支付的资金在有限合伙基金中称为承诺资金，这种分批投入资金的做法就是承诺资金制。
通过承诺资金制，投资者就可以根据基金的管理状况和项目的进展，决定是否提供后续的资金投入，每一次资金投入，实际上也就是投资者对基金管理人实行的一次评估。
如果投资者对普通合伙人的表现不满意，他可以拒绝投入后续资金，当然投资者如果放弃继续注资，他只能取回已投入部分的一半，产生的投资收益也只能拿到一半。
但放弃注资一般是投资者认为投资人水平太低，投资项目肯定要失败，或普通合伙人出现严重的违反诚信原则的情况下出现的，因此，资金安全是第一位的。
分期投资机制使得投资者可以根据基金管理人在每一阶段的表现做出选择和激励决策，有力地限制了普通合伙人的机会主义行为。
3.薪酬激励条款
有限合伙中的有限合伙人为了保持有限责任的地位，应该避免直接参与有限合伙事务的日常管理。
在有限合伙中，有限合伙人要解任或更换普通合伙人是非常困难和耗费精力的。
有限合伙合同中对于薪酬条款的设计和约定，有着激励普通合伙人勤勉尽责的作用，普通合伙人期望在投资成功后，能得到客观的回报，从而把有限合伙人和普通合伙人的利益协调起来，达到双赢的结果。
一般来说，普通合伙人（私募基金经理）的薪酬由两大部分组成。
一部分是固定的管理费；
另一部分是可变的业绩报酬——“携带收益”（carriedinterest）。
决定管理费数额大小的因素有两个：
计算管理费的基数及其比例。
计算管理费的基数可以是投资者承诺的投资总额或私募基金经理实际管理的资本总额，也可以是实际投资出去的基金总额。
计算管理费的比例一般在1.5％-3％之间。
“携带收益”是指由私募基金经理分享的部分投资收益，其数额一般是风险投资收益的20％左右。
投资收益的计算也很有讲究：
一是其收益通常是扣去本金和利息成本后的余额，有时甚至还要再扣去基准收益；
二是在计算投资收益时，过去多按单位投资计算，但现在通常按照其全部投资组合计算收益，这样可以避免基金经理将精力主要集中在投资收益特别好的少数项目上，面对收益平平或亏损的项目则不闻不问。
4.有限合伙约束条款
为约束普通合伙人可能采取的机会主义行为，对普通合伙人的行为设计约束条款很有必要。
对于私募基金经理的约束条款有三类：
与私募基金管理有关的约束条款、与私募基金经理的行为有关的约束条款以及与投资种类有关的约束条款。
其中，与私募基金管理有关的约束条款包括：
（1）对单个投资项目投资总额的限制。
业绩报酬作为一种类似于期权的激励机制，容易对私募基金经理产生负面影响，使其过度冒险，以期望获得高收益，但是一旦亏损，后果皆由投资者承担。
为了解决这一问题，有限合伙合同通常规定：
投资于任何一个项目的资本总额不得超过有限合伙资本总额的一定比例，或者是私募基金经理获得的来自最大的2到3个投资项目的业绩报酬不得超过其总的业绩报酬的一定比例，或者是类似的规定的结合。
（2）对债务使用的限制。
作为期权持有者，私募基金经理可能会倾向于通过对有限合伙资本的杠杆性操作来提高投资的回报率。
当然，杠杆性操作确实可能提高私募基金的收益，在对冲基金中，杠杆性操作往往是必须的操作手段。
但这同时会增加投资者的风险。
因此，有限合伙合同可以将债务水平限制在承诺资本或有限合伙资产价值的一定比例内，同时，在有的情况下，也限制债务的期限。
（3）对关联性投资的限制。
当一个私募基金经理成为两个以上的私募基金有限合伙的普通合伙人时，就有可能通过关联性投资而作出机会主义行为，从而损害其管理的某一个私募基金投资者的利益。
因此，有限合伙合同应当规定，在进行关联性投资之前，该类投资必须经过有限合伙的投资顾问委员会（如果有的话）的批准或者绝大多数有限合伙人的审查，或者，某个私募基金经理管理的几个相关联的有限合伙必须以相同的价格投资于某个项目。
（4）对投资收益进行再投资的限制。
通常情况下，有限合伙必须将已经实现的投资收益及时分配给有限合伙人和普通合伙人。
但是，私募基金经理往往倾向于将投资收益进行再投资。
这样做的原因有：
第一，基金经理的管理费的计算基数通常是其管理的资产价值、承诺资本额或者投资额，将投资收益再投资可以扩大基数，增加管理费；
第二，有可能为私募基金经理带来更多的业绩报酬；
第三，将投资收益再投资往往导致该投资到了有限合伙设定期限已满时仍未成熟，私募基金经理可以以此为由延长有限合伙存续期限，得到更多的管理费。
对投资收益进行再投资的限制方式有：
该类投资应该经过有限合伙投资顾问委员会的批准或绝大多数有限合伙人的同意，或者规定在一定的期限之后禁止该类投资。
5.声誉约束机制
一般而言，私募基金经理的声誉在投资者决定是否投资时发挥着重要作用。
投资者之所以愿意、或者说必须依靠声誉机制对私募基金经理进行约束，是与私募基金特有的周期性密切相关的。
私募基金经理不做出机会主义行为的主要动力，不是来源于私募基金有限合伙合同的规定所具有的强制执行性的威胁，而是来源于他们与投资者的一种潜在协议，即如果投资成功，投资者有好的回报，那么下一个投资周期又会重复。
（二）有限合伙型私募基金的分配
有限合伙制基金的收益分配和业绩激励通过合伙协议的约定来确定。
合伙协议具有开放性，不受出资比例的束缚，便于投资人和管理人自主、理性设计投资人和管理人各得其所的分配和激励制度。
另外，有限合伙制基金一般没有短期分红的压力，便于风险投资家为基金的长远利益而投资；
同时，有限合伙制基金不需要留存利润，其投资收益可以根据合伙协议的约定随时向投资人分配。
一般而言，标准的“所有出资及优先回报优先返还”的业绩奖励/瀑布式分配模式（waterfall）受到业界推崇。
（见讲义PPT图解）
在此种模式下的要点包括：
l1.对于还续减值及核销的投资，应返还所有收回的投资成本，及全部交易费用（而不是根据退出金额占总投资金额的比例计算的费用），
l2.就收益分配相关的计算，所有未实现投资收益的投资项目应当以成本和公允价值较低者作为估值依据，
l3.对于业绩奖励科目余额,应计提充分的准备金项（大于等于30%），并计提额外准备金用于支付未来可能产生的钩回责任。
此外，某些有限合伙协议会对收益分成做一些特殊规定，以确保LP的利益，如：
1.要求GP先返回LP的原始出资和之前收取的管理费后，才能参与收益分成；
2.要求GP先返回LP的原始出资、管理费，并且达到优先回报率后，才能参与收益分成；
3.要求GP先返回LP的原始出资和管理费并且扣除优先回报后，才计算收益分成。
三、私募股权投资基金的立法监管
（一）国家立法：
主要包括：
《中华人民共和国合伙企业法》、《创业投资企业管理暂行办法》、《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》、《外商投资合伙企业登记管理规定》、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》、《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》等。
（二）地方立法（以上海为例）
2008年8月，上海市出台了《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》，启动了规范、促进股权投资企业发展的工作。
2009年3月，国务院关于上海“两个中心”建设的19号文中明确要求“加强金融机构和业务体系建设，鼓励发展各类股权投资企业”。
同年6月，上海市结合浦东综合配套改革试点，在国内率先出台了设立外商投资股权投资管理企业有关办法。
2010年3月，根据国务院和国家工商总局有关规定，上海市在全国率先成立了合伙制外资股权投资企业。
2010年4月，上海市出台《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的若干意见》（以下简称《若干意见》）。
2011年1月，《若干意见》的《实施办法》（《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》）对外颁布，标志着试点工作正式启动。
四、外资设立人民币基金的相关内容
（一）历史沿革
外资创投机构对人民币基金之路的探索始于2006年。
当时，外资创投机构成立人民币基金主要采用中外合资或中外合作形式，尤其是以苏州工业园区为代表，引进了一批外资创投机构成立了一批中外合作的非法人制人民币基金，但合资/合作基金在运作方面存在诸多不便之处。
2008年，天津市率先出台政策，使有限合伙制基金在天津注册得以明朗，常春藤资本、鼎晖投资、红杉资本等知名外资创投暨私募股权投资机构均在天津成立了自己的有限合伙制人民币基金，但仅限于纯外资的人民币基金。
发生质变的契机是，2010年3月1日《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（下称“《管理办法》”）的正式实施，有限合伙制成为了外资创投机构设立人民币基金绝对主流的方式。
两天之后的3月3日，诞生了首只采用中外有限合伙形式的人民币基金，由凯雷集团和上海复兴集团共同投资设立，基金从出资到人员再到管理，均是五五分成。
这支基金继凯雷与复星首期投入1亿美元之后，还计划继续面向国内募集50亿元资金，主要募资来源是社保基金、企业以及高净值个人。
此后，IDG资本、红杉、普凯、黑石等知名外资创投机构也不甘人后，相继成立了自己的有限合伙制人民币基金。
清科研究中心的统计数据显示，2010年上半年由外资创投机构设立并完成募集的8只人民币基金全部采用有限合伙形式。
而2008年和2009年由外资创投机构设立并完成募集的18只人民币基金采用的组织形式则相对分散，其中8只采用了有限合伙的形式，6只采用公司制的形式，还有4只采用了非法人制的形式。
（二）人民币基金的设立方式：
外资创投设立人民币基金有三种方式：
以联想创投、鼎晖创投、上海永宣等为代表的中外合资模式；
以商务部特批的IDGVC为代表的人民币收益再投资模式；
以东方富海、渤海产业基金、深圳创新投、达晨创投等为代表的纯人民币基金模式。
1.中外合资人民币基金。
中外合资人民币基金指由国内外LP共同出资成立的人民币基金。
在外资设立完全由国内LP出资的人民币基金的政策及市场环境尚不成熟的情况下，近年来外资VC/PE机构参与人民币基金大多采取了中外合资人民币基金的模式。
中外合资人民币基金模式的主要优势在于：
1）外资VC/PE机构募集中外合资人民币基金的募资对象的范围更广，融资渠道得到拓宽。
2）对于外资VC/PE机构来说，在其管理的中外合资人民币基金的国外LP为现有美元基金的LP且外资所占比例较大的情况下，它与现有美元基金没有十分明显的利益冲突，因而外资VC/PE机构同时管理美元基金和中外合资人民币基金不会面临太大的问题。
3）在国内募集的人民币资金没有外汇结汇的困难。
其主要劣势在于：
1）目前中外合资人民币基金的海外资金结汇面临一定困难。
2）中外合资人民币基金在行业准入上享受不到比美元基金更优惠的待遇。
3）以中外合作非法人制创投企业形式设立的中外合资人民币基金目前的税收政策尚不明确。
2.纯内资LP的人民币基金。
即外资创投管理公司（GP）完全从国内LP那里募集资金成立人民币基金。
3.纯外资LP的基金。
即海外基金直接在国内成立人民币基金。
这种模式的人民币基金审批获准的难度相对较大。
中华创业投资协会的调研显示，35.9%的外资创投机构将考虑设立中外合资人民币基金，33.3%的外资创投机构将考虑设立纯内资LP的人民币基金，只有15.4%的外资创投机构将考虑纯外资LP的人民币基金。
（三）设立人民币基金的其他基本条件
《创业投资企业管理暂行办法》和《外商投资创业投资企业管理规定》还分别规定了设立人民币创投基金的其他基本条件，如资本要求、投资者人数以及单个投资者的最低出资金额、出资形式、对创投基金管理者的要求等。
特别的是，外资设立人民币创投基金还需有“必备投资者”，而当外资创投基金采取非法人制组织形式时，该“必备投资者”实际上类似于有限合伙制基金中“普通合伙人”的角色。
（四）人民币基金组织形式的选择
原则上讲，目前本土和外资人民币基金可以采用国际上通行的任意组织形式，如公司制、有限合伙制和信托制。
如《创业投资企业管理暂行办法》规定，本土创投基金可以以有限责任公司、股份有限公司或法律规定的其他企业组织形式设立，而修订版《合伙企业法》和《信托公司管理办法》等法律法规的施行也使本土创投机构设立有限合伙制和信托制创投基金有了法律依据。
《外商投资创业投资企业管理规定》规定外资创投基金可以采取非法人制组织形式，也可以采取公司制组织形式。
其中，非法人制的创投基金在债务承担、出资方式以及利润分配等方面都接近于有限合伙制的形式。
由于目前新《合伙企业法》只适用于内资企业，外资创投机构并不能据此设立有限合伙制创投基金，因而《外商投资创业投资企业管理规定》实际上为外资创投设立有限合伙制基金提供了可能的方案。
（五）人民币基金资金的募集
从人民币基金的募集方面来看，经过多年来的不断探索，我国已经初步形成了人民币基金的法律构架，本土和外资投资机构在设立和募集人民币基金的过程中基本上已有法可依。
同时，在国家各级政府的大力支持和激励下，以政府引导基金、社保基金等为代表的多层次
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