劳动法司法解释(二)的理解与适用Word文档格式.doc

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四是要有利于建立稳定和谐的劳动关系，促进社会主义和谐社会的建设。

二、关于欠薪案件的处理

当前社会各界就劳动关系领域关注和反映比较强烈的问题是长期拖欠工资和欠薪逃匿两种情况。

长期拖欠工资和恶意欠薪，一方面是一部分企业妄图借60日仲裁申请期限消灭债权，侵害劳动者合法权益，导致劳资矛盾激化，另一方面也导致一些案件证据难以厘清，纠纷难以裁断，因此，本司法解释从四个层面就解决这个突出问题提出司法对策。

（一）程序措施：

依法界定“劳动争议发生之日”

《劳动法》第82条规定：

“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。

”最高人民法院法释[2001]14号第3条规定：

“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；

对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。

”实践中很多人认为，《劳动法》第82条规定的“六十日”相当于诉讼时效期间，根据《民法通则》第137条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，超过60日法定期间的，工资债权将得不到法律保护。

所以，如何理解“劳动争议发生之日”，也就是如何掌握劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害，涉及到60日期限的准确计算，涉及到劳动者的权益能否得到有效保护，广大劳动者非常关心，地方法院也经常询问。

就支付工资争议而言，因《劳动法》第50条已经明文规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，故实践中有人主张，应当推定被欠薪的劳动者在每月的工资支付日即知道权利被侵害，只对劳动者提出仲裁之前60天的工资予以保护，超过60天的部分不予保护。

这种观点在司法解释的讨论过程中，大家一致反对。

主要理由是：

第一，劳动法从立法上规定劳动争议申请仲裁的期限是60日，本意是为了促使劳动争议尽快得到解决，使企业的正常生产秩序及时得到恢复，劳动者的合法权益尽快得到保护，生活秩序尽快得到安定，本意是积极的。

但在实践中这一规定又变成了一把双刃剑，一方面要约束当事人双方尽快解决纠纷，使劳动关系尽快得到和谐稳定，另一方面也使一些劳动者因为对法律程序了解不够、申请仲裁不及时，从而丧失了仲裁的机会。

实践中，有一些用人单位利用劳动者法律知识淡薄或者劳动者所处的弱势地位，主张欠发工资、欠交社会保险费超过60日申请仲裁期限的就不再支付和缴纳，显然是对法律的曲解，将导致劳动者投诉无门，社会矛盾激化。

第二，《劳动法》第82条规定的“劳动争议发生之日”必须是以有“争议”发生为前提，连续拖欠工资超过60日以上的，如果用人单位承认拖欠劳动者的工资，没有拒绝支付的明确意思表示，应对视为双方对拖欠工资一事并没有发生争议。

既然没有发生争议，那么保护后2个月的工资，不保护前面拖欠的工资就是损害了劳动者的合法权益。

第三，上述观点有违劳动法的立法精神和劳动关系的基本伦理。

劳动法第50条规定工资应当按月支付，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

实际上是指无故拖欠工资属于违法行为，“有故”的拖欠，如企业因为产品积压等原因造成的一时发不出工资，企业已向职工作出解释说明甚至承诺补发，职工应当和企业共渡难关，对企业有一个合理的容忍度，但劳动者被拖欠的工资是其付出劳动所得，理应得到保护。

推定被欠薪劳动者在每月的工资支付日应当知道权利被侵害，从而只对劳动者提出仲裁申请之前的60日的工资予以保护的观点，侵害了劳动者的合法权益，不符合劳动法的立法精神。

第三，上述观点不利于构建社会主义和谐社会。

因为多方面的原因，企业拖欠职工2个月工资以上的情况时有发生。

按照上述观点，无异于鼓励职工申请仲裁和诉讼。

但实际上，不少职工对企业偶尔拖欠工资是理解的，企业也同意补发拖欠的工资。

在这种情况下，没有必要一定让职工申请仲裁，引发职工和企业之间的对抗。

这样解释《劳动法》第八十二条规定的“六十日”，不仅不符合该条的原意和劳动法的精神，也不符合构建社会主义和谐社会的思想。

综上考虑，为了解决这个问题，《解释

（二）》第一条有针对性地解释：

拖欠工资的争议，以用人单位“书面拒绝”作为界定争议发生的标准，否则以“劳动者主张权利之日”作为标准。

解除劳动合同发生的欠薪和补偿纠纷，推定“解除合同之日”为劳动者应当知道权利受侵害的日期，但用人单位承诺了支付日期的，以期日届满之日为标准。

根据上述解释，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，举证责任在用人单位。

用人单位举证的内容是应当证明其已经书面通知劳动者拒付工资，具体包括证明通知的形式是书面的、通知的内容是拒付劳动者工资、该书面拒付劳动者工资的文书已经送达劳动者。

如果用人单位能够证明其已经书面通知劳动者拒付工资，劳动者也收到该通知的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。

如果用人单位不能证明其已经书面通知劳动者拒付工资，并且劳动者也未收到该通知的，则“劳动争议发生之日”应该解释为“劳动者主张权利之日”。

（二）实体措施：

以60日仲裁时效抗辩拒付不予支持

从我国现阶段的国情来看，劳动还是劳动者谋生和维持家庭生活来源的基本手段，工资既是一个社会分配问题，关系到国民收入的分配和消费，关系社会和谐，也反映出经济发展和职工群众的生活保障问题，关系到人民群众的切身利益，因此，《解释

（二）》第二条规定，在劳动关系存续期间，用人单位连续拖欠工资但以六十日仲裁时效进行抗辩拒付的，人民法院不予支持。

作出这一解释的依据是，虽然劳动法有工资应当按月发放的规定，但要求劳动者在劳动关系存续期间，每月都要通过仲裁或者诉讼的手段讨要工资，不仅不符合立法本意，也不符合劳动关系的社会伦理。

因为从劳动关系的社会伦理上讲，劳动者对用人单位由于经营困难等原因造成的一时不能及时发放工资要有一个合理的容忍度，不应当每个月都要运用仲裁等强硬手段讨要工资，而且现阶段社会就业形势严峻，要求劳动者既要运用法律救济手段解决工资问题，又要保住“饭碗”，显然也不合情理，因此，对拖欠工资的时效保护要从宽。

（三）便民措施：

凭工资欠条可以直接向法院起诉

为广大进城务工人员（俗称“农民工”）提供有效的劳动法保护，特别是积极解决建筑领域拖欠农民工工资的问题，是党中央、国务院高度关心的问题，也是最高人民法院一直着力解决的问题。

在过去的有关司法解释和司法文件中我院规定了相关的保护措施。

《解释

（二）》主要的新意就是明确劳动者以单位的工资欠条作为证据可以直接向人民法院起诉。

这项措施也是方便广大农民工依法追索工资的举措。

作出此解释是因为审判实践中，有的法院将农民工凭工资欠条追讨工资当作劳务报酬纠纷，依据《民法通则》的规定按照普通民事案件直接处理；

有的法院则按照劳动争议案件对待，要求仲裁前置，走“一裁两审”的法律程序。

从审判的社会效果来看，后一种处理方式程序相对繁琐，时间消耗较长，农民工往往难以等待，特别是农民工的工资到了岁末年尾就会出现讨要高峰，外出务工者急于拿到工钱后返乡过年，长时间的等待容易引发恶性事件。

如果依据《民法通则》的规定，对持工资欠条直接起诉到法院的，视为追讨劳务报酬，就可以不经仲裁程序，及时保护劳动者应得的工资收入，对劳动者来说就是一个满意的结果，这也是广大农民工满意的选择。

在这条解释的讨论过程中，大家认为，工资欠条的确是工资的表现形式，但是也应该注意到，既然用人单位已经为职工出具了工资欠条，那么其落脚点是“欠条”，而不是“工资”了。

如果该欠条不涉及劳动关系其他争议，工资欠条的性质已经演变为债权债务关系。

如果以基础关系“工资”来否定“欠条”的性质，与我们审判实践中的通常做法也不符，不利于保护农民工的合法权益。

因为被欠薪者特别是农民工到了岁末年尾就会出现讨要工资的高峰，外出务工者急于拿到工资后返乡，如果依据《民法通则》的规定，免去了仲裁前置的程序，及时保护了劳动者应得的工资，即使不能获得25％的经济补偿金，对劳动者来说依然是一个比较公正的结果。

在司法实践中，对最低工资的强制性标准，无论从《劳动法》保护劳动者工资的角度，还是从民法上保护劳动报酬的角度，用人单位支付的工资标准都不能低于当地政府公布的最低工资标准；

从工资具有社会分配的属性考虑，还应当参照用人单位相同工种、相同岗位的人员工资标准支付劳动者应得的工资；

无故拖欠工资的，应当依法支付25％的赔偿金。

但是也要注意到，不能将有工资欠条的纠纷当作债务纠纷这一观点绝对化。

因为在有的案件中，虽然劳动者以工资欠条为证据直接向人民法院起诉，但是在审理中却发现，该工资欠条还涉及劳动关系的其他争议，比如是否存在劳动关系的争议，而其他争议需要先经过仲裁。

这样的案件人民法院就不能再审理下去了，而应该告知原告先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

对仲裁裁决不服的，才能向人民法院起诉。

如果人民法院将这样的案件直接根据工资欠条作出裁决，就不符合《劳动法》第79条规定的对劳动争议案件必须先仲裁，对仲裁裁决不服的，才能向人民法院起诉的原则。

本条司法解释规定的工资欠条，是指用人单位向劳动者出具的用人单位拖欠劳动者多少工资的书面证据。

不一定非得有“欠条”二字。

只要该书面证据的实质内容是用人单位欠劳动者多少工资就足以认定是工资欠条。

至于一些企业的高管人员利用手中掌握的用人单位的印章给自己出具工资欠条的问题，不能照搬本条的规定。

因为企业对这类人员的管理使用一般都有专门的规章制度，不能简单地只看证据的表象，要实事求是地予以审查。

另外，解释第3条是为了顺应当前社会的现实需求，突出人民法院“司法为民”的指导思想，及时有效保护劳动者的权益，尊重当事人的选择，直接作为普通民事案件处理。

如果劳动者愿意将此类纠纷申请劳动仲裁，通过仲裁处理纠纷也是可以的。

（四）保全措施：

减免申请人的担保义务

财产保全是指为了及时有效地保护当事人、利害关系人的合法权益，人民法院在诉讼前或者作出判决前，根据当事人、利害关系人的申请，或者依据职权，采取的限制有关财处分或者转移的强制性措施。

就劳动争议案件来讲，从当事人申请仲裁到人民法院作出判决需要经过一段时间，在这段时间内，可能会因当事人一方的行为或者其他原因造成将来判决不能执行或者难以执行，为了防止这种情况发生，有必要对当事人的财产采取一定的强制措施。

《民事诉讼法》第92条规定：

“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；

申请人不提供担保的，驳回申请。

”但是对欠薪纠纷案件来说，劳动者本身已经身陷困境，要求劳动者一律提供担保，显然是勉为其难。

所以解释14条规定：

“在诉讼过程中，劳动者向人民法院申请财产保全措施，人民法院经审查认为申请人经济确有困难，或者有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务，及时采取保全措施。

”这就给广大的劳动者提供一个简便高效的保护手段。

三、关于劳动合同的附随义务

最高人民法院法释（2001）14号第1条规定：

“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：

（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；

（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；

（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

”该解释将履行劳动合同过程中发生的纠纷纳入劳动争议案件的受理范围，但没有将用人单位和劳动者因劳动关系已经解除或者终止发生的纠纷纳入调整范围。

比如，禁止用人单位向劳动者收取保证劳动合同订立和履行的定金、保证金、抵押金、抵押物，禁止扣押劳动者的身份证件、工资档案、人事档案、社会保险档案，是国家劳动和社会保障行政主管部门有明确规定的。

但实践中，还是有一些单位不依法办事，违法收取保证金等，劳动者为了就业，不敢在劳动关系存续期间向劳动监察部门投诉，直到解除劳动关系时寄希望通过仲裁或诉讼手段给予救济，也有的用人单位出于义愤，对劳动者提出解除劳动合同的，以扣押丢弃人事档案、社保档案等手段予以制裁，导致劳动者再就业困难，利益受损。

该司法解释在向社会公开征求意见时，很多网民和读者反映，希望对上述两个问题从司法解释层面上也加以规制。

附随义务作为一个法律名词，在相关的民事法典或判例中，尚难找到明确的解释。

我国《合同法》第60条第2款规定：

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

这被解释为依据诚实信用原则履行附随义务的规定。

附随义务的形成，是基于诚实信用基本原则的要求。

诚实信用原则不仅仅要求人们在进行交易行为时诚实无欺，恪守信用，更重要的是维护当事人之间的利益平衡以及当事人与社会之间的利益平衡。

合同法上附随义务产生的社会根源在于，合同当事人之间是一个有机体，一方当事人要在尊重他人利益和社会利益的前提下，实现自己的利益，也要求当事人在从事与交易密切相关的行为时，应当诚实守信。

合同关系为一个发展性的过程，附随义务在各个阶段均可能发生。

合同履行完毕后，当事人之间基于他们曾经建立起来的合同关系而处在一种特殊关系之中，这种特殊的关系要求双方必须履行特殊的后合同义务。

通过完成履行后的附随义务，使当事人回复到未发生合同的状态，即为实现合同的“善始善终”的履行提供了法律的保障。

此时，如果任何一方当事人因故意或过失违反了后合同义务，致使对方当事人遭受人身或财产上的利益损失，必然会产生损害赔偿责任。

本条解释所规定的，关于劳动合同解除或者终止后，用人单位返还收取的合同定金等财物，或者办理相关劳动手续，均应认为是劳动合同附随义务的相关内容，即将法律法规等关于这方面的禁止性规定，延伸定义为用人单位的后合同义务。

虽然上述内容不是劳动合同中约定的用人单位履行合同中的的合同义务，但在劳动合同解除或者终止后，用人单位应承担上述基于双方劳动关系而产生的后合同义务。

基于上述理论上的认识，结合征求意见中广大人民群众所反映的意见，司法解释确定，劳动法规定因履行劳动合同的争议可以诉讼到法院，劳动合同解除和解除合同后产生的附随义务纠纷也应属于劳动合同履行争议的延伸，应当扩大在上述情况下对劳动者的救济渠道。

所以《解释

（二）》第5条规定劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人向人民法院起诉的，人民法院应予受理。

需要说明的是，关于劳动者的人事档案可否补办的问题。

一般说来，劳动合同解除或者终止后，劳动者的人事档案可以转移到三个地方，一是新的用人单位，二是街道，三是人才服务中心。

有人认为，如果劳动者的人事档案遗失，用人单位应按照相关规定，负责为劳动者补建人事档案，并由上级主管部门按照有关规定，对直接责任者予以处理。

用人单位补建人事档案后，劳动者的退工登记备案手续可按规定办理。

但实际上，劳动者的人事档案一旦丢失，往往只能补开就业关系证明，过去档案里存放的一些历史材料，包括奖励、处分和职称评定等原始材料已经无法补办。

由此造成劳动者的损失，应当是给予经济赔偿的方法来解决，这样也才能真正起到制约和制裁作用。

四、关于工伤赔偿

高度工业化的社会大生产和高速发展的交通运输工具，在给人类带来生产力提高和交通便捷的同时，也产生了大量的工伤事故。

我国政府正在积极采取有力措施加大安全生产监督管理和职业病防治的力度，但工伤事故现阶段还是难以完全避免的，因此，国家也同时在大力推行工伤保险制度，以使伤病职工得到及时的救治、康复和必要的赔偿。

相关法律法规给因工伤残的职工设置的救济渠道有两个：

一是已经建立工伤保险关系的，由用人单位和社保经办机构分别承担给付相应的工伤保险待遇；

二是还没有给职工建立工伤保险关系的，由用人单位依照工伤保险的法定标准给予一次性赔偿。

在司法实践中有个问题长期以来有争议，就是用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的如何处理，是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？

最高人民法院于2003年12月26日发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：

“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

”对于此条规定，是否可以理解为劳动者因用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的是否只能请求侵权人赔偿，不可以按照劳动争议处理的模式寻求救济？

有观点认为，该条规定即是意在排除。

我们认为，这种理解不符合解释的本意，在制定该司法解释时，之所以作出该条第2款的表述，是因为该解释并非针对工伤赔偿所作，故没有必要作出过多规定，上述规定不能得出以上结论。

由于第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法律上并行不悖，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿，给予受害人享受双重赔偿的权利，不违背社会公平原则，也不违背工伤保险的制度目的。

理由是：

第一，第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿，属于“私法”领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于“公法”（社会法）领域的赔偿，二者性质不同，不可替代。

第二，第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的民法上的侵权责任，这也是法律规定的责任，不存在有损社会公平的问题。

如果基于人的生命和健康是无价的观点，双重赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权。

第三，目前法律上并没有明确规定受害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足。

第四，从实际情况来看，侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能作出择一选择，反而是难以掌握公平。

第五，如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，赋予用人单位或者社会保险经办机构对侵权人的代位求偿权或者追偿权，不仅法律依据不明确，实际上也难以操作。

上述观点在这个司法解释的讨论过程中虽然得到了基本一致的认同，但是，考虑到民事权利的实现主要依赖于民事主体的请求，所以《解释

（二）》第6条只是从程序上明确，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

也就是说，不论是什么原因造成的工伤，受伤职工（包括工亡职工的近亲属）都可以依法享受工伤待遇。

当然，依照法律规定，工伤赔偿案件中，只有请求用人单位给付工伤待遇的争议属于民事案件，请求工伤保险经办机构给予工伤保险待遇的争议则属于行政案件，要通过行政诉讼的途径予以解决。

五、关于非劳动争议案件

理论上说，劳动法调整的是劳动关系以及与劳动关系密切相联的其他社会关系，但在实践中，并非一切的劳动都由劳动法调整，并非一切的劳动争议都是可以仲裁和诉讼的，劳动仲裁和诉讼手段调整的是依附有劳动合同或者事实上存在的劳动关系，只有劳动合同履行过程中所产生的争议，人民法院才予以受理。

因此，《劳动法》第77条规定：

“用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。

”最高人民法院法释【2001】14号提出，人民法院审查当事人的起诉，分别两种情况予以处理，其一，属于劳动争议案件的，应当受理；

其二，虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。

哪些案件不属于劳动争议案件但属于其他性质的案件？

《解释

（二）》第七条就是要给当事人提供一个这样的诉讼指引。

（一）关于发放社会保险金的纠纷

这里的社会保险金是一个概括的称谓，实际上包括养老金、伤残补助金、伤残津贴、工亡补助金、供养亲属抚恤金、生活护理费等社会保障待遇中各种应当给付的费用。

最高人民法院法释【2001】14号规定，劳动者退休以后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗金、工伤保险待遇和其他社会保险待遇发生的纠纷，属于人民法院应当受理的劳动争议案件。

但在审判实践中，更多的是劳动者在劳动关系存续期间或者解除劳动合同时提出劳动保险待遇的纠纷，对此是否也应当受理，存在着不同意见。

一种意见认为：

目前，国家依法推行的社会保险制度主要包括五类，即：

基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。

按照国务院1997年7月16日颁布的《关于建立统一的企业职工基本养老保险的决定》，1998年12月14日颁布的《关于建立城镇职工医疗保险制度的决定》，1999年1月22日颁布的《社会保险费征缴暂行条例》和《失业保险条例》，2003年5月颁布的《工伤保险条例》，以及劳动和社会保障部（原劳动部）1994年12月14日发布的《企业职工生育保险试行办法》等一系列行政法规、规章的规定，养老保险、医疗保险、失业保险这三大险种的保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是行政法规赋予劳动行政部门（社保经办机构）、税务部门的行政职责，保险金的发放则属于社会保险经办机构受托行使行政职能的法定义务，劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关可以强制征缴并申请人民法院强制执行。

劳动者认为社保经办机构没有依法发放社会保险金的，可以通过行政诉讼的渠道解决争议。

《社会保险费征缴暂行条例》第26条规定：

“缴费单位拒不缴纳社会