住宅小区物业管理法律问题研究Word文件下载.doc
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管理纠纷
成为物业的具体管理者。
业主与物业管理企业的这种关系正体现了物业所有权与
管理权的相对分离。
（三）业主利益至上的原则
随着我国市场经济的发展，物业管理企业的演变过程也是行政法人的转制过
程。
物业管理企业源于房地产传统式房屋管理部门的转制，在新的物业管理体制
下，物业管理企业从以往的旧模式中走出来，面对市场，独立经营，自负盈亏，
成为企业化经营实体。
业主真正成为物业的主人，有权选聘、续聘和解聘物业管
理企业，业主委员会有权监督物业管理企业。
物业管理企业要对业主、业主委员
会负责，保护业主的根本利益，为业主和物业使用人提供优质的、全方位的服务。
1.2物业管理法律关系概述
物业管理法律关系是一种较为复杂的社会关系，当这种社会关系经法律规范
确认调整之后，便形成物业管理法律关系，即人们在物业管理活动中，依照物业
管理法的规定而建立起来的一种权利义务关系。
双方当事人就物业管理主要事项
达成了协议，并签订物业服务合同后，彼此间就建立了物业管理法律关系。
双方
依据合同享有权利，承担义务。
1.2.1物业管理法律关系的主体
法律关系的主体即法律关系的参加者，物业管理法律关系主体是物业管理过
程的参加者。
物业管理是基于业主共同利益的需要而产生的，这种共同利益产生
的基础又正是由于区分所有权的存在，本文所指的建筑物区分所有权是指三元论
下的建筑物区分所有权，而三元论下的建筑物区分所有权对物业管理的贡献在于
对其共用部分权属的明确，和其对成员权的确立，因此，物业管理法律关系中各
主体的权利义务也集中在共用部分持分权和成员权上。
从这个角度出发，物业管
理法律关系的主体应该包括业主和物业管理公司。
而业主大会和业主委员会是业
主自治组织，是业主团体的内部机构，前者为最高意思机构，后者为业务执行机
构和代表机构。
1.2.2物业管理法律关系的客体
法律关系的客体是指法律关系主体的权利、义务所指的对象。
在具体的法律
关系中，法律关系主体的权利和义务都是针对特定的对象或者目标而设定的，如
果没有明确的对象和目标，法律关系的产生和存在也就失去了基础。
一般来讲，
法律关系客体的具体表现形式，主要有“物”、“行为”和“智力成果”。
物业管理法律关系的客体主要是行为，即物业管理公司根据物业服务合同实
11
1.3.2居住区区分所有
1.3.2.1居住区区分所有的概念
根据建筑物区分所有权理论，无论采用横切式、纵切式还是混合切割的方式，
一幢建筑物的本体都可以分为专有部分和共用部分，附属配套设施设备也根据其
专用或者共用的性质从属于专有部分或共用部分。
还可以根据约定，分为约定专
用部分（本属共用约定为专用）和约定共用部分（本属专有约定为共用）。
建筑
物区分所有原则上只限于一幢建筑物，而不适用于整个居住区，但现代建筑物通
常是以建筑物组团或者居住区的形式出现。
基于此，有学者提出居住区区分所有
的概念。
居住区区分所有是以土地（或土地使用权）为客体的，每幢建筑物成立独立
的所有权（地基），而每幢建筑物的所有权人之间因共同拥有土地（或土地使用
权）和其他公共设施又构成一种区分所有。
区分所有权人共同指向同一块土地，
在这块土地上存在自用部分和共用部分，由此构成以土地（或土地使用权）为对
象的区分所有。
在这里，每幢楼房及其所占用的土地（或土地使用权）是该幢所
有权人专有部分，而楼与楼之间的空间地带、绿化地带、道路、娱乐设施等属于
共用部分，由此形成专有部分与共用部分相结合的居住区区分所有。
居住区区分所有与建筑物区分所有的重要区别在于：
居住区区分所有是从土
地角度区分，而不是从房屋的角度加以区分。
如果把居住区区分所有看成建筑物
区分所有的一种特殊形式，那么一个物业区域内就有了两个层次的共有关系：
对
建筑物内部共用部分的共有和对小区土地的共有。
当然，对小区土地的共有包含
了对土地上的附属设施设备，甚至是房屋的共有。
该种理论，对于解决小区内公
共用地、公共设施设备和不与建筑物相连的房屋的所有权具有重要意义。
1.3.2.2居住区区分所有的种类
居住区区分所有大致有两种类型：
一种是以独立业主为基础的居住区区分所
有，另一类是以区分所有业主为基础的居住区区分所有。
（一）独立业主为基础的区分所有。
当购买人购买一幢别墅或类似一幢房屋
时，不存在与其他人共有问题。
在开发商成片开发的情况下，一片别墅群、类似
楼宇往往构成一个特定功能性生活区，共享草坪、花园、游泳池、网球场或其他
娱乐设施；
而且人们在购买各自别墅时所有这些共用地段和公共设施均摊入购房
成本。
因此，整个地产既有自用部分（别墅的地基）又有共用部分（公共设施或
道路），构成一种居住区区分所有。
其每幢楼房的所有权人因共用土地和设施而
发生以土地为纽带的区分所有。
①高富平，黄武双．物业权属与物业管理[M]．北京：
中国法制出版社，2003：
32-33.
管理团体可以自己的名义对外为法律行为，不具有法人资格的管理团体虽然不能
以自己名义（作为代理人或受托人）而应以所有业主之名义对外为法律行为但二者比较，也难以看出孰优孰劣。
同样，所谓作为法人的管理团体成为权利义务
的归属点，也不会使法律关系比“不能成为权利义务归属点”的非法人管理团体
更为清晰，第三人与非法人管理团体进行交易活动时，即使知道该管理团体为非
法人，也会以其为代理人或受托人与其进行交易相关的活动，并不会因管理团体
不是权利义务的主体而增加任何麻烦。
其次，管理团体因具有法人资格而较容易
获得金融机构的融资，这似乎也欠缺依据。
在成熟的金融制度下，金融机构是否
为他人提供融资，绝非以该他人是否具有法人资格为依据，而且法人为承担有限
责任的民事主体，以法人为债务人实际上对债权人更为不利。
第三，所谓有利于
赋税的征收，此观点似乎是建立在管理团体因其法人资格而代替业主成为纳税主
体的基础之上的，但起码在香港，即使有业主立案法团的设立，有关赋税主体仍
为各个业主本身，而非业主立案法团。
第四，可作为诉讼主体向业主、住户行使
权利亦非取得法人资格的管理团体的独特优点，即使没有法人资格，管理团体也
能基于法律的规定取得诉讼当事人地位，可独立地代表其他业主向有关业主、住
户行使权利。
事实上，业主自治团体法人化在带来一定的益处的同时也存在一定的缺陷。
首先，法人团体所具有的独立人格与完全的权利能力，存在其代表机构凭借该独
立人格滥用权利的危险，在缺少强有力监督机制下，反而会使作为成员的业主处
于不利的地位。
其次，法人团体的财产权制度与区分所有财产制度理论之间似乎
存在龃龉，例如对于物业公共基金，在法人制度下应当脱离于业主而成为团体的
财产，但是依据区分所有制度理论，则似应归于全体业主共有。
再次，正如反对
学者所阐述，这些益处并非其他方式所不可具有的，有时法人化更会使权利义务
关系复杂化。
因此，可以不对业主团体赋予法人资格，而应当将其定位为不具有
法人资格的非法人团体。
2.1.2.2我国业主自治团体法律性质的定位
所谓非法人团体，指虽不具有法人资格但可以以自己的名义从事活动的组织
体。
关于非法人团体的民事权利能力问题，有肯定说和否定说两种。
肯定说主
张非法人团体既然具有组织体的构造，其实质类似于社团，故从社会生活出发，
有必要赋予该组织体在一定范围内的民事权利能力。
否定说则主张非法人团体无
①此观点笔者不赞同。
根据团体的基本法理，非法人团体与法人一样，对外须以团体的名义为法律行为。
这是非法人团体区别于自然人或契约关系或一般松散集合的标志。
如果不以团体的名义对外为法律行为，就不具有对外的独立性，也就没有作为非法人团体而承认其主体的必要性。
②梁慧星．民法总论[M]．北京：
法律出版社，1996：
135.
和住宅套数两个因素会显得过于繁杂，具体计算方法难以确定，同时影响作出决议的效率。
为了增强计算方法的可操作性，同时平衡“大户”“小户”利益，笔者建议，以日本模式为基础，按照专有建筑物面积比例确定表决权，同时为了抑制“大户”可能对“小户”造成的损害，应当借鉴台湾地区和我国上海的做法，
对拥有物业较多的业主，其超过一定比例的表决权应当予以限制，这对制约我国
目前开发商借自身优势侵犯小业主利益的不良情况也有较大的现实意义。
2.2.1.3业主大会决议的方法
业主大会的决议有一致决和多数决两种方法，多数决又可分为特别决议（3/4
或2/3多数）与普通决议（1/2多数）两种。
何种事项应经何种决议是法律所应当明确的问题，对此各国和地区的规定也不尽相同。
除此以外，对于业主大会召开时参加的人数和所占投票权的比例也有一定的规定。
在德国，对一般管理行为是采取多数决原则，且以单纯过半数即可（普通决议），对处分行为则采取一致决原则，但鉴于实务运作中的困难，将其限制于极少数的情形。
根据日本现行的《建筑物区分所有法》第39条的规定，集会之决议是以普通决议为原则，特别决议为例外。
①在台湾，仅在公寓大厦重建的情形下，才采用一致决；
②其他事项除《公寓大厦管理条例》第31条规定的五项情形须适用特别决议外，都仅须普通决议即可通过。
除此以外，对于业主大会召开时参加的人数和所占投票权的比例，也有一定的规定。
《物业管理条例》对业主大会决议的通过设定了两个条件：
（一）业主大会
需有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加方为有效；
（二）普通决议
须经与会业主所持投票权1/2以上通过，而特别决议则须经全体业主所持投票权
2/3以上通过。
特别决议的内容包括制订和修改业主公约、业主大会议事规则，
选聘和解聘物管企业，专项维修基金使用和续筹方案的确定三项。
这两个条件是
《条例》遭到非难比较多的地方。
不少人认为这在实践中很难做到，增加了业主
大会实现权利的难度，使得运转效率非常低下，甚至会架空业主大会。
对于条件
（一），为了保证业主大会的决议确实能够代表大部分业主的意愿，
其设置确有必要，但鉴于现实中因种种原因而导致的业主大会出席比例较低而有
些事情又必须及时作出决议的情况，应规定一定的救济措施。
台湾地区规定，一
般事项需1/2以上人数且拥有1/2以上区分所有权的业主出席业主大会以作出决
议，但因条件未达致而不能通过决议的，第二次为同一事项再召开业主大会。
①孙敏敏．业主自治基本法律问题研究[D]．厦门：
厦门大学，2003：
28.
②台湾《公寓大厦管理条例》第13条
③覃旭．破解物业管理迷局[J]．中国建设信息，2003（4）：
6.
屋建设的方式目前极少。
对于目前通行的由建设单位建设好房屋以后出售给业主的方式来说，业主公约需要在大厦单位全部售完或售出相当数量之后，才能经由决议方式产生，而且召集业主大会并使之达成共识困难很多，费时费力，效率低而成本高。
采取第二种方式制订业主公约，虽然可以保证效率，但是由于该公约大都是
由建设单位拟定的，难以充分地反映和体现业主的意愿，并且可能造成某些建设
单位加入不公平条款、从而损害业主利益的情形。
故两种方式各有利弊。
业主作为物业的主人是长期受业主公约约束的对象，其享有参与制订公约的权利无庸讳言，但在目前各国和地区的立法及实践操作中，业主公约一般都是由建设单位预先制定，并在购房时即与购房者签订协议或要求购房者对遵守该公约作出承诺。
笔者认为，采取这种做法并非立法者有意为之，而是不得已而为之。
首先，现今房产预售买卖已成为房地产交易的重要形式甚至成为主流发展趋势，故此建设单位在预售房屋之初，为维护物业的品质及调和各个买受人的利益冲突，就有预先制订业主公约的必要。
其次，由于现代物业小区规模较大，短期内很难销售完全部房产，故业主购房与入住的时间跨度很大，甚至达几年之久。
在这种情况下，如果要求所有的业主全部入住后再通过召集会议的方式制订业主公约，必然会使物业在相当长的一段时间内因缺乏业主公约而不能获得有效管理。
但鉴于此种设定方式的固有缺陷，须对业主公约的生效条件、内容等作出妥善规范，以此遏制建设单位在业主公约中加入不公平条款侵害业主利益的情形发生。
我国为了避免上述两种方式的弊端，采取了将两种方式相结合的业主公约制
订方式；
与此相一致，我国的业主公约分为临时和正式业主公约。
首先，建设单
位在房屋出售以前，可以制订临时业主公约，然后与购买房屋的第一位业主进行
谈判，达成一致意见后即予以签订；
为了保证公约内容的一致性，后来的业主就
不可以更改临时公约的内容，而只可签订第一业主已经确定的公约。
在房屋交付
使用后，物管企业作为临时公约的执行人，即可以根据公约的内容对物业进行管
理。
其次，在物业交付使用的情况符合国家规定的条件以后，业主即可以召开业
主大会通过决议的方式制订正式的业主公约；
正式公约生效之日，临时公约失效。
3.2.2业主公约的生效
业主公约的制订既然有不同的方式，那么其生效的方式也必定并不相同。
3.2.2.1建设单位制订的业主公约的生效方式
（一）部分业主承诺
根据业主公约需要全部业主承诺还是部分业主承诺即可生效的条件，产生部
分业主承诺业主公约生效的理论，原因在于：
首先，所有业主对业主公约的所有
35在分则以有名合同加以规定，这不外基于两项机能：
第一，以任意规定补充当事人约定之不备。
第二，以强制规定保护当事人的利益。
根据我国现行合同法相关规定，可以发现并没有对物业服务合同作出的任何
特别规定，在现行立法上，物业服务合同应属于无名合同的一种。
目前实践中对
物业管理关系的调整主要是通过地方规章实现，各地的做法存在较大差异和不规
范性，学者关于合同法的研究著述中也少见此方面内容。
依民法理论，合同内容，
尤其是其中的主要条款，是合同当事人双方按意思自治原则所设定权利义务的具
体体现，也是判定合同性质的基本途径。
以下结合现实中的情况，对物业服务合
同的主要内容，作一个大致概括，为我们最终廓清物业服务合同的性质做出铺垫。
一般而言，物业服务合同的主要条款由以下方面构成：
第一，当事人和物业的基本情况，主要是对双方当事人的资格认定以及对物
业管理活动的标的物的基本情况作出确认和记载。
第二，双方的权利和义务，主要是物业所有人或使用人支付物业管理费，物
业管理企业提供相应服务的条款。
这是物业管理合同最为重要的条款，具体内容
又因为管理事项类型的不同而呈现差异，一般有以管理服务为主的物业管理和出
租经营与委托管理并重的区分。
第三，物业管理服务事项和服务质量要求，这一般除了由当事人自行约定以
外，各地的地方性规章也大都进行了底限性规定，但各地规定的情况参差不齐，
可资参考的是国际健康组织（VPHO）对区分所有建筑物的管理设定了安全、健康、便利、舒适的居住环境基准，归纳起来有以下四点：
（1）火警防范，如加强消防设备、防火设施的管理；
（2）清洁维护，定期清除垃圾，清理水沟，外墙洗刷等；
（3）公共设施维修，水电机械维护、公共电梯、空调设备的定期检查；
（4）花木整理，修剪花草树木，随时更换枯死的枝叶等。
这四点基准也应该是物业管理的标准要求。
第四，物业管理服务费的标准和收取方法，物业管理合同皆为有偿合同，因
而价金和酬金条款是其自然的主要条款。
第五，物业管理服务用房的使用、管理和费用分配办法。
这是物业管理合同
的特殊条款，主要为物业管理单位履行管理义务的方便计。
第六，维修费用的收取和使用条款。
维修费用一般独立于物业管理服务费，
它的收取方式主要由合同双方当事人约定。
第七，合同的有效期限，合同的终止事项及合同终止后相关事宜主要是物业
资料的移转。
物业管理服务的终止与一般合同的终止存在差异，物业管理合同的
①王泽鉴．债法原理[M]．北京：
中国政法大学出版社，2001：
109.
②陈华彬．现代建筑物区分所有权制度研究[M]．北京：
法律出版社，1995：
207.
导致违约责任和侵权责任的共同产生，就是责任的竞合。
依据《合同法》的规定，业主有权选择违约或侵权来追究物业管理企业的责任。
目前业主状告物业管理企业要求其承担其在物业管理区域内发生的人身伤
害、财产损害等法律责任的案例越来越多，这反映了在当前物业管理实物中，物
业管理合同的可操作性差、物业管理立法存在缺陷，物业管理者在尽注意义务、
行使管理职能时，对具体的程度、内容、范围难以把握，一旦案件发生，双方对
责任承担问题便发生纠纷。
在当前我国物业管理法规还不健全的情况下，双方最好在物业管理合同中细
致、明确地约定双方的权利义务及违约责任。
此外，未来完善我国物业管理立法
应当遵循这样的指导思想：
首先，物业管理行业在我国还没有完全走上规范化市
场化的道路，物业管理企业只是一个依法自主经营、以盈利为目的的企业，立法
不应当过重地规定物业管理企业的强制性义务，无限加重物业管理企业的责任，
使其如履薄冰，否则将不利于企业的发展；
其次，物业管理公司管理责任的重
点是小区的公共部分（公共设施、公共场地等）和公共利益（如安全、消防、清
洁、环境管理等），而属于业主私人领域的利益应以业主的自我管理为主，与之
相关的损失或损害通常情况下应由直接侵害人（如罪犯）负责或业主自负责任；
最后，物业管理企业受自身能力的限制提供的是一般性的保安义务而不是公安或
保镖义务，只要其尽到与其职责相适应的注意义务且本身并无过错，就不应对其
管理领域内发生的人身伤害、财物损害承担责任。
社会治安的管理是国家相关部
门的法定职责，从公平角度来讲，不应把行政机关的责任全部推给物业管理企业。
①王利明．违约责任论（修订版）[M]．北京：
中国政法大学出版社，2000：
295.
可追究其违约责任；
如果是属于开发商欺骗消费者或违反商品房预售合同规定，物业管理区域内绿化差或未达到标准、配套设施不全，业主应当追究开发商的法律责任，而不应当要求物业公司承担责任。
对于保安责任，本文已有论述，在此不再重复。
依照《物业管理条例》第47条关于物业公司应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作的规定，物业公司有义务采取措施有效防范小区水灾、火灾、物业坍塌等重大事故的发生。
发生事故时，物业公司应当采取紧急措施，并及时向有关部门报告，协助做好救助工作，否则，物业公司应承担相应的法律责任。
（三）查清原因，解决业主拒交物业管理费纠纷问题
业主拒交物业管理费的原因多种多样，我们应该根据不同的原因，采取不同
的处理办法，本文对此也有论述。
需要补充的是，对于双方之间虽然没有签订物
业服务合同，但是业主事实上已经享受物业服务的，可以按照公平合理、诚实原
则，要求业主交纳相应的费用。
至于业主以以下理由要求减免物业管理服务费的，则不予支持：
（1）业主自身原因长期未居住房屋；
（2）房屋质量不合格或配套设施不完备（因质量原因导致房屋客观上不能居住的除外）；
（3）其他不合理理由。
（四）区别对待，解决物业管理过程中的侵权纠纷问题
个别业主进入小区后乱搭乱建行为引起的纠纷焦点在于：
对乱搭乱建行为不
满，大部分业主通常要求物业管理企业查处此种行为。
而物业管理企业仅有权依
照物业服务合同的约定来行使管理服务权，一旦遇到个别业主不听劝阻乱搭乱建
时，物业管理企业因受到行政执法权的制约而往往无能为力。
现阶段是否授予物
业管理企业一定的处理和处罚权（非行政意义上的处罚权），应当取决于业主公
约和物业服务合同。
业主公约规定了业主享有的权利和承担的义务，自然应当对
私建乱搭行为给予约束。
在与物业管理企业签订物业服务合同时，可以具体约定
物业管理企业在行使管理权时对何种行为可以做出何种处理。
这样既可以对个别
业主的侵权行为给予限制，又使物业管理企业行使管理权有据可依。
对于物业管理企业以经营为目的，擅自改变土地用途，乱搭乱建，出租小区
物业的共用部位，未经业主同意随意使用属于其他业主所有或共有的外墙体、屋
顶等并获取收益等行为都应认定为侵权行为，由物业管理企业承担侵权责任，除
非业主跟物业管理企业在物业服务合同中有相关物业使用、收益等的明确约定。
物业公司为迫使业主或使用人交纳物业管理费，常采取停电、停水、停气等
措施，业主和使用人以收费不合理、停电等构成侵权为由提起诉讼或抗辩，对由
此引发的诉讼案件在实践中有不同的看法。
一种看法认为，物业公司对拖欠管理
①崔艺红．商品住宅物业纠纷问题的法律思考[J]．西安财经学院学报，2004，17（5）：
87-91.
费行为可依物业服务合同追索，采取严重影响业主或使用人正常经营、居住的停
水电等行为，是侵权行为；
另一种看法则认为，停水电等是因业主、使用人欠费
所造成，停水电等行为不构成侵权。
由于停水电等措施严重影响业主、使用人的
经营、生活，易使矛盾激化，妥善处理此类纠纷十分重要。
在业主或使用人的确
欠费的情况下，采取停水电气等措施是否违约或侵权，应具体情况具体分析。
如
物业服务合同中约定，对业主欠费的可以或不可以采取停水电等措施的，应从其
约定，物业公司如违反合同约定，则应承担违约责任。
在无合同约定的情况下，
应区分收费项目的不同特点具体分析。
物业管理费主要分为为业主、使用人提供
卫生清洁、公用设施的维修保养和保安、绿化等公共性服务的费用，代收代缴水
电费、煤气费、有线电视费等公众代办性质的服务费用，以及特约服务的费用。
这三项服务费用既有联系又有区别。
业主仅拖欠公共性服务或特约服务的费用，
而未拖欠公众代办性质服务费用的，物业公司不能采取停水电等措施，否则即为
侵权；
业主或使用人拖欠应交纳的公众代办性质的服务费用，使物业公司为此未
能代交有关费用，致使供水、电、气等部门停水、电、气的，物业公司不承担责
任；
如物业公司收取费用后未及时上交有关部
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