手机垃圾短信广告违法性初探文档格式.docx
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近几年来，手机中因实用而备受推崇的功能是短信息功能。
据电信部门权威解释，短信息是指：
手机点对点收、发中英文短消息或在手机上输入规定代码点播股票、航班、天气、新闻等信息。
手机短信息目前已成为新世纪最“时尚”的电信增值业务，它为手机族开启了全新的传讯界面，比之中文传呼机，它可以跳过话务员这个合法的“第三者”，实现两个用户之间最直接的信息交流。
而每发一条消息0.1元的收费，也远远低于使用手机直接通话。
然而，其负面影响也日渐显露：
色情段子、商业广告、垃圾信息等充斥着用户的手机，令人不胜其烦。
而在这当中，垃圾信息的危害最为突出，使人们正常的安宁生活受到了严重干扰。
二、手机短信广告的特点
商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介或者形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。
[1]显然，手机商业短信息广告是以手机短信息为广告媒介的商业广告。
那么，何谓广告媒介？
广告媒介是指传播广告信息的中介物或手段。
传统的广告媒介包括报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等。
[2]相比较于传统的广告媒介，手机短信息具有自己的特点：
1、短信息内容的不可区分性
传统的广告媒介是面向社会公众传播信息，并不包含私人间的信息交流，而手机不仅仅是一个广告媒介，更重要的是它还是一种通讯工具，在交流的信息中包含了大量的私人间的通信信息，这是手机短信息与传统广告媒介的根本区别。
正是因为手机兼有通讯工具和广告媒介的双重角色，在短信息发到手机之前，我们不可能对接收到的是广告还是私人通信信息提前做出区分，从而预先做出处理。
2、短信息接受方式的无奈性
短信息中私人通信信息和商业广告相混杂，均是以短信息的形式出现，这决定了手机用户选择了短信息服务，就必然选择了同时接受短信息商业广告，要么，只能选择关闭短信息功能。
因此，其接受方式具有无奈性，用户只能选择接受或者不接受。
3、短信息接收的提示性
每当用户的手机接收到短信息时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，此时，用户的正常安宁生活就会受到干扰，只不过在一般正常情况下，用户由于没有接收到过量的短信息，加上所收短信息多为私人通信内容，并没有察觉这是一种干扰，这其实也是信息交流的需要。
三、垃圾短信息广告的法律分析
由于短信息存在内容上的不可区分性，接受方式的无奈性以及接收时的提示性等特点，使得手机用户在使用了短信息功能之后，商业短信息广告便可未经用户同意，趁虚而入。
在当前相应法律监管体制不健全的情况下，短信广告侵权事件屡屡发生，而受害方的权益却得不到有效保障。
法制早报网中有一则新闻---《短信侵权需立法遏制》，主要内容是“因联通骚扰短信致女友分手”，2004年4月刚刚到浙江余杭工作的胡志强，在手机入网联通后因不断收到带有色情内容的骚扰信息，导致女友怀疑而分手。
2004年10月，胡志强起诉了中国联通有限公司杭州分公司。
法院认为胡志强系中国联通有限公司余杭分公司的入网客户，状告的却是中国联通有限公司杭州分公司，两家单位均是独资经营的企业分支机构。
原告与被告没有直接利害关系，故驳回原告的起诉。
2005年1月，胡志强向杭州市中级人民法院上诉，二审维持原判。
2005年4月，他又向杭州市余杭区法院提起诉讼，因为诉讼主体不适格，胡志强不得不撤诉。
类似的骚扰短信强制服务问题绝大多数手机用户都遭遇过，但苦于找不到一个有效的解决途径，广大手机用户（消费者）只能忍受这种短信的无休止烦扰。
相对于民事侵权表达方式而言，这是一个全新的面孔。
本文将从以下几个方面做粗浅论述：
（一）短信息广告在客观上给手机用户带来的干扰是否构成法律上的侵权以及是否承担民事责任
从以上事例可以看出，骚扰信息显然给人们的正常生活和精神健康带来极大的危害，在这种情况下完全可以认定其为侵权。
因为手机用户与运营商之间本身就存在基础民事法律关系，即手机用户与运营商之间的入网协议，正是基于他们的合意行为才引起了二者民事法律关系的产生。
单就这种民事法律关系来说，民事法律关系的主体是手机用户和运营商；
客体为运营商向手机用户提供因其缴纳话费而产生的服务行为；
内容即手机用户和运营商应享有的权利和必须履行的义务。
《民法通则》第一百零六条规定：
公民，法人，由于过错侵害国家集体的财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任。
据此，短信息广告服务商及运营商在此种情况下应当承担侵权民事责任。
然而，由于侵权行为的多种表现形式，侵权行为主体的多重性，故实现救济面临诸多挑战。
从以上事例中可以看出，正因为胡先生的诉讼主题不适格，而法院亦无法认定，故屡遭撤诉。
（二）侵权行为的表现形式及如何认定侵权行为主体与客体
目前手机短信的发送方式主要有以下几种：
手机间点对点发送，通过人工声讯台发送，网站发送和网上软件发送。
由于短信的多种发送方式，导致侵权行为的表现形式也多样化。
如：
运营商依据自己的便利，向用户发送的各种服务和娱乐广告造成侵权；
网络公司向用户发送各种娱乐短信造成的侵权；
普通用户之间发送的一些广告、娱乐信息、黄色信息以及其他短信造成的侵权等等。
大量的非法短信一般采用网站和利用计算机软件发送。
但不论采用何种方式，所有短信都必须经过移动电信的平台才能最终到达接受者的手机。
也就是说，在垃圾短信广告发送过程中能够起到实质性作用的有两部分主体：
一是短信的直接发送者，二是提供发送服务的企业。
而这类企业又包括两类，一种是物理网络运营者NP（NetworkProwder）为用户进行信息发送提供物理基础，主要为电信企业；
另一种是介入服务者IAP（InternetAccessProwder）通过租用电信企业的公用通信线路或自己铺设的专用线路为其范围内的用户提供服务@。
根据法学的一般原理，客体主要指权利义务所指向的对象，如上一节所述，在短信广告侵权行为中，其客体主要为短信服务商们提供的各种服务。
（三）手机短信息广告侵权民事责任的归责原则及责任承担。
由上可知，短信侵权并不是唯一主体，且这些主体之间的法律关系也错综复杂。
在发送商业短信息广告的不同主体之间，考查具主观意志，在其整个侵权的行为的实施过程中，相互之间并没有任何意思联络，不存在合意侵权行为，只是对手机用户构成一个共同的侵权危害结果。
由于加害人的复杂性，本文对运营商或普通用户实施的行为予以简要论述。
而重点就服务商与提供发送的企业在什么情况下承担发送商业垃圾短信广告的侵权责任及其归责原则进行探讨。
查阅欧美在相关的法律指令中对该种情况所采取的措施，本质上是采用过错责任原则。
例如：
欧盟与电子商务有关的法律指令中规定：
服务者违反法律禁令外，符合下列条件时对其所传输的信息内容不负责任：
1.信息是由他人发送的；
2.信息的接收者是由他人而不是由服务商选择的；
3.服务商没有选择或更改其传输的信息内容；
4.信息的运输，存储是自动的，中介和暂时性的，切不超过合理所需的时间。
由此可以看出，法律不要求服务商履行审核监控义务，只有在服务商知道该侵权或违法行为发生而不阻止的时候才承担责任，否则不予承担。
笔者以为在商业短信息广告的侵权行为中，因其服务商和发送者与侵权行为的相对方即手机用户之间有不同的权利和义务，故归责原则应区别对待，严格认定服务商与发送者之间谁的过错，或其共同过错。
对于服务商负有审核监控义务不履行且知道该侵权或违法行为发生而不予阻止的时候应采取推定过错原则，在这种情况下，如果单独采取过错原则则显然不现实的，因为没有什么能够证明服务商是否知道侵权或违法行为发生；
而对于发送者与服务商串通，利用服务商掌握用户的号频资源优势来发送手机商业短信广告则应采用严格责任原则，不论其是否有过错；
对于发送者连续发送短信广告致使用户的正常生活秩序受到干扰而服务商不作为的，则应采取公平责任原则，只有按照以上的归责原则详细加以区分，才能有利于其侵权行为主体的责任承担。
对于运营商向用户发送各种服务和娱乐短信造成的侵权。
属于运营商直接侵权，并构成违约行为与侵权行为之间的竞合。
不管这类短信收费与否,其发送必须事先征得用户的同意和事后的追认,否则一律构成侵权。
因为用户要花费大量的时间阅读并删除这些短信,同时也会造成用户手机的有形磨损和可能不该支付的费用支出。
运营商依据自己的便利而滥发短信的行为，损害了用户利益，侵犯了用户的安宁权，构成侵权。
而且，手机用户与运营商达成入网协议时，二者之间就形成了民事合同关系，基于这种民事合同关系，他们之间享有一系列的权利义务。
运营商依据自己的便利,向用户发送的各种服务和娱乐短信，违背了其与手机用户间约定的提供良好服务的义务，构成违约。
对于网络公司向用户发送各类娱乐短信造成的侵权。
这类短信通常收取高额的费用,每条可以达到5元人民币以上。
这类短信构成侵权的原因主要是用户事先未订制,事后未要求继续发送,而网络公司向用户连续或间断地发送了这类娱乐短信并通过运营商收取了数额不等的费用。
在这种情形下，如果运营商有故意或过失，构成与网络公司共同侵权，运营商应承担侵权责任；
在没有故意或过失的情况下，运营商不承担侵权责任。
例如手机用户订制了网络公司的短信服务，网络公司通过运营商收取不正当的费用。
如收费陷阱，恶意收费，而运营商没有过错。
这种情况下，由网络公司单独承担违约或侵权责任，运营商不承担民事责任。
对于普通用户之间发送的广告信息、娱乐信息、黄色短信以及其他短信造成的侵权，由侵权用户承担责任，但运营商应承担对短信的监控义务，如果运营商明知某条短信为侵权短信，在技术可能、经济许可的范围内不采取必要措施阻止该短信继续传送，则主观上有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，应当在其责任承担范围内承担侵权的民事责任。
同时，手机短信运营商负有协助权利人或有关机关收集侵权行为证据的义务。
垃圾短信的违法性主要体现在以下几个方面：
1.未经接受者同意发布垃圾短信侵害了接受者的生活安宁权。
所谓生活安宁权是指权利主体有权维护自己的生活安静不受骚扰，实质就在于个人有权决定自己何时、何地以何种方式与外界沟通，个人有权享受自己的生活不被外界随意打扰，而垃圾短信的发布未经接受者同意发布垃圾短信显然侵害了接受者的正常的生活秩序与状态。
2.垃圾短信侵害了接受者的通信自由与通信秘密。
通信自由包括权利人进行通信的自由，也包括权利人有权拒绝接受未经其同意的信息，但是就垃圾短信而言其接受者不能不接受，因此侵害了通信自由，而通信秘密指权利人有权保持其通信内容、通信方式和通信地址等权利，目前很多垃圾短信的发布者通过窃取他们手机号码发布垃圾短信，因此侵犯了权利人的通信秘密。
3.所有的垃圾短信除了具有上述违法性外，不同类型的垃圾短信都具有其不同的违法性，比如说第一类违反了刑法、行政法规等法律；
第二类违反了广告法、电信管理条例等法律；
第三类违反了民法通则等相关法律，对于他们的法律责任应根据其内容适应不同的法律责任。
侵权的认定标准。
到底构成法律上规定的侵害生活安宁权这一一般人格权的信息量应当达到何种程度，笔者认为这很难在法律上有一个明确的规定，造成侵权的因素应包括商业短信息广告发送的时间、在单位时间内收到商业短信息广告的次数以及受害人所处的具体环境等，应给予法官自由裁量权，根据侵权的具体情况，按社会普通人的一般认识能力作为主观的认定标准，对以上造成侵权的各因素加以考虑，最终做出判断。
四、救济措施
关于手机商业短信息广告侵权的救济，我国目前在法律上并没有明确的规定。
日本经济产业省发布的关于制止垃圾电子邮件的新规则中，对发送商业性手机短信息也作了规定。
新规则要求发送商业性手机短信息的用户须在短信息的标题中加上“广告”字样。
这就是说，如果企业要发送未经用户许可的手机短信息，必须在标题中明示广告，从而使消费者一目了然。
如果企业违反规定，政府部门可命令其停业或给予其他行政处罚、如果情节严重，将课以罚金或给予刑事拘役。
但是，笔者认为这种规定并不能从根本上防止手机商业短信息侵权行为。
在短信息的标题上加上“广告”字样，只是在短信息传到用户的手机之后，用户能够区别于私人通信信息，但由于短信息的提示性的特点，用户依然受到的干扰。
在我国尚无法律规定的情况下，笔者认为可采取以下措施对手机商业短信广告侵权进行救济：
事前救济方式。
一般来说，在目前使用的主流手机中，均有信息台的功能，通过此项功能，手机用户可从当地无线服务供应商处接受各种栏目的信息（例如交通状况、新闻等）。
该功能提供了将商业短信息广告和私人通信信息加以事前区分的可能。
因此，事前救济的条件之一是必须设定统一的行业技术标准，即手机须具备有信息台功能或相类似功能的技术支持，并且用户可以自由选择开启或关闭该功能，对不同类型的手机短信息（私人信息、商业广告、新闻等）的提示方式（铃声、振动或不提示）加以选择。
条件之二是必须由法律对发广告的商家和无线服务供应商之间的权利义务进行规定：
商家若采用手机短信息的形式发送广告，必须与无线服务供应商达成协议，再由服务供应商根据用户是否在手机信息台中对该服务进行选择而加以发送。
通过该救济方式，将对手机商业短信息广告是否接收的选择权交给了手机用户，一方面避免了手机短信息广告侵权行为的发生，另一方面又使这种新兴的广告形式得以继续保留和发展，使有需要的用户可以得到更多的资讯。
事后救济，即司法救济途径，这是对手机商业短信息侵权的最终结的救济手段。
对于那些绕过无线服务供应商直接将手机商业短信息发送给用户的商家，手机用户的权利若因此受损可向法院提起诉讼，法院可根据实际情况对该行为加以认定，判定商家侵权，从而使用户受损的权利得到救济。
但是，由于我国目前对于手机入网的规定极不规范，用户无须通过登记，通常是花几十元便可随便买到手机SIM卡，从而入网，因此，一旦发生侵权，很难追究到真正的侵权行为人。
所以，关于手机的入网的规定，还有赖于法律法规的进一步完善。
这样，才有可能构成一个对手机商业短信息广告侵权的完整的法律救济体系。
参考文献资料
（1）李昌麒主编：
《经济法学》中国政法大学出版社
（2）李昌麒主编：
《经济法学》中国政法大学出版社
（3）梁慧星著：
《民法总论》法律出版社
（4）刘德良：
论网络服务者在侵权法中的地位与责任[J].民商法学.2002年02期
（5）刘思林：
手机短信的社会负面影响及其对策研究[J]北京理工大学学报（社会科学版）2003年06期
（6）黎力：
黄色短信与立法监管[J]新闻前哨2004年05期
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