由善意取得制度引发的思考综述Word格式文档下载.docx
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潘宝军
【内容摘要】善意取得制度，是物权法中的一项重要制度，善意取得是物的所有权及其他权利的一种特殊取得原因。
善意取得，又称即时取得，依通常的说法，是指动产占有人以动产所有权的转移或其他物权的设立为目的，将动产交付于善意第三人时，即便动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的法律行为，原动产所有人不得请求第三人返还，而只能要求让与人返还不当得利或赔偿损失。
本文对善意取得的概念、理论基础、动产善意取得的构成要件、不动产的善意取得、及善意取得的法律效果进行了阐述分析。
当前我国正在制定民法典，善意取得是所有权取得的一种方式，应当规定在物权法中。
善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，其有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。
【关键词】物权法善意取得善意第三人无权处分
善意取得制度，是物权法中的一项重要制度，是在发展市场经济、保护交易安全、维护经济秩序的前提下产生的。
善意取得是物的所有权及其他权利的一种特殊取得原因。
关于善意取得制度的理论基础，从来是一个见仁见智的问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说和占有公信力说等几种学说。
仔细分析诸种学说，无一都是以占有为表彰权利或本身即为物权出发，从不同的角度建构善意取得制度之理论基础。
本文对善意取得的概念、善意取得制度在我国的根基、理论基础、善意取得在我存在得必要性、动产善意取得的构成要件、不动产的善意取得、及善意取得的法律效果进行了阐述分析。
一、善意取得制度概述
（一）善意取得制度的定义
善意取得又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时出于善意，即取得该动产所有权，原所有人不得要求受让人返还。
善意取得制度是物权法中的一项重要制度，关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：
一种认为善意取得制度仅适用于动产；
另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。
从理论渊源上看，善意取得制度仅适用于动产；
但从价值基础和理论基础上看，善意取得制度适用于不动产亦无不可。
动产善意取得，是指无权处分他人动产的让与人将其有权占有的他人的动产交付于买受人，如买受人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权，原动产所有权人不得要求受让人返还原物。
不动产善意取得，受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物。
按照法律的一般规则，只有所有权或受人之托、代他人处分的人才有处分或买卖财产的权利，无处分权的人处分他人之物，属于一种侵权行为，其所为的法律行为须于事后取得其权利或经该他人之承认，始生效力，而且，所有权具有追及性，可直接向买受人追回原物。
但善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及，允许善意的买受人取得受让物的所有权，保护让与人与受让人之间已经完成的交易，这在一定程度上侵害了所有权人的利益。
法律为何会作出这样的抉择呢？
这就涉及到善意取得制度的价值基础、理论基础、理论渊源。
（二）善意取得制度在我国的根基
从当今各国的研究极立法可见外国已建立起了比较完善的善意取得制度，它对于促进市场流通保护当事人利益发挥着不可替代的作用，在我国改革开放建设社会主义市场经济的大背景下，建立和完善善意取得制度也是不可逆转的大趋势，
但我国法律上并没有相关规定，仅在《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第84条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第108条，而且都只是停留在最高人民法院的司法解释中。
从善意取得制度的起源中我们可以看出善意取得制度是服务于商品经济的，是法律为了维护市场交易的安全快捷和安全，善意第三人没有时间也无道义去核实转让人是否为真正的所有权人。
这样为了维护交易的安全便在一定程度上牺牲了“真正所有权人”的利益。
商业上永恒的效益原则有时会与法律要求不一致，如盗窃物、遗失物在商业效益上是允许善意取得的而法律却不允许，可善意取得制度的基础是市场经济，它服务于市场经济
而我国现在正致力于建立并完善市场经济，在我国的市场经济运行中同样也会遇到原所有人无权处分人和善意第三人利益相冲突而待解决的情况过分保护原所有人的利益而实行无尽的追索必然破坏交易的安全，打击人们对基础市场经济的信任。
而这些矛盾委当解决与否直接影响到我国的市场经济能否正常运行下去。
当前在诸多制度中善意取得制度又是运行较好比较能适应市场经济的制度，我们现在还没有找到比它更适应我国的制度。
其次，一种制度能否正常运行也受到复杂的社会历史环境的影响，善意取得制度亦是如此，在和平时期，人们把发展经济提高生活质量作为主要目标，这样商业交易上的利益被重视，固然可以适用该制度，但在一些情况下则不能一是在混乱无序时期；
二是在盗窃猖獗时期，原动产所有人可对某些受让人行使返还请求权，这是恢复正常社会秩序所必要的。
如法国善意取得制度便经历了一个复杂的过程。
可见该制度的兴衰交易环境、社会的政治和经济历史有直接关系。
我国正处在全国人民集力发展经济，在国际上也相对和平的一个稳定发展时期，这为善意取得制度的存在提供了制度和环境上的保障，我们应抓住当前的有利时机加快这方面的立法并在司法实践中有效运行之，使之尽早效力于我国的市场经济。
（三）善意取得制度学理
就实质来看，善意取得制度，是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。
法律为何要牺牲财产的静的安全以保护财产的动的安全呢？
这便涉及到善意取得存在的理论基础的问题。
关于善意取得存在的理论基础问题，许多学者从不同的角度提出了不同的看法，大致有以下观点：
（1）取得时效说。
时效制度，以时间及时间之经过为其构成要素，而善意取得制度则与时间及时间之经过没有联系，所以，时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。
（2）权利外形说。
占有人应推定其为法律上的所有者，故受让人有信赖之基础。
（3）法律赋权说。
善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。
（4）占有效力说。
善意取得系由于受让人受让占有后，占有之效力使然。
大多数学者认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有公信力的逻辑结果，即赞成权利外形说。
善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权，物权是一种对世权，物权对世人的对抗是以对方知情为前提的。
因此，物权必须具有向世人公开的手段，这就是占有和登记。
动产物权的公示方法为占有；
不动产物权的公示方法为登记。
物权的变动以占有和登记为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使占有和登记所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。
占有仅对动产具有公信力，即动产的占有人即被推定为所有权人。
第三人正是基于占有来判断无处分权人是所有人，因此信任他应有处分权而为交易行为的。
受让人信任的基础是占有的公信力。
对于不动产，只有登记证书才能表征所有权，标的物的转移占有并不移转所有权，只有经登记取得证书后才发生所有权移转的效力，但是，不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，若不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权。
（四）善意取得制度的理论渊源
一般认为，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。
在古代，调整无权转让关系的法律有两种不同的立法原则，即罗马法的“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则；
日耳曼法的基于“以手护手”观念，采纳的“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则。
罗马法的原则侧重对所有权人的保护，日耳曼法的原则侧重对受让人利益的保护。
罗马法不承认善意取得制度，即使受让人为善意，所有权人也可对其主张所有物返还请求权。
但罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人可主张时效取得。
日耳曼法认为一旦权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。
善意取得制度虽源于日耳曼法“以手护手”的原则，但二者在制度设计上仍存在差异。
日耳曼法“以手护手”原则采取的是限制所有权追及力之结构，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意；
善意取得制度采取的是使受让人取得所有权之结构，其目的在于积极地使受让人取得所有权，而非仅仅消极的限制原所有权人之恢复请求权。
善意取得制度之所以源于日耳曼法，是因为在日耳曼法上占有与所有权并未严格区分，占有其物者即有权利，而对物享有权利的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但却未直接占有其物时，其权利的效力也因之减弱。
当动产所有权人以自己的意思，将动产托付于他人而由他人直接占有时，所有权人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动产让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。
善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，是因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。
二、善意取得在我国的现状分析
善意取得制度是民法中的一项古老的制度，为近代大陆法系和英美法系民法十分重要的制度。
它对于保护善意第三人的利益，维护交易安全，促进商品流通，增长社会物质财富，有着特殊的重要意义。
善意取得制度也正是顺应商品时代发展的潮流而作出回应，越来越多的国家将扩大善意取得制度的适用范围，不但适用不动产，而且提出了债权是否也应适用善意取得制度。
鉴于这种情形，因此，确立不动产的善意取得制度具有其重大现实意义，善意取得在我国是有存在得必要性
三、善意取得的构成要件及完善善意取得制度的措施
对于善意取得之构成要件，学者们多从善意取得之对象即财产角度和财产主体方面论述[4]，也即所谓能引起善意取得实际发生的要素或条件[5].此种界定并非很全面，局限于从其外部产生条件即产生善意取得的条件角度论述。
笔者认为，从善意取得内在要素和外部构成角度分析，善意取得应包含善意与取得两要件。
（一）动产善意取得的构成要件
在我国将要建立的有中国特色的社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件：
⑴受让人须为善意
善意取得中的“善意”系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。
由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。
如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。
受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。
如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。
⑵受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权
善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人和受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；
适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效要件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。
善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。
若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的；
同时，受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。
⑶受让人须占有由让与人转移占有的动产
所谓动产占有之转移，包括四种情形：
现实交付，简易交付，占有改定，返还请求权之让与。
现实交付，即直接占有的转移。
简易交付，即受让人已经占有动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。
占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。
返还请求权让与，即动产由第三人占有时，出让人将其对第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。
在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。
在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交易时，基于上述善意取得之价值基础的考虑，不宜支持占有改定方式下的受让人取得所有权。
可见，只有当受让人占有该动产时，才适用善意取得。
⑷客体物须为（以交付为物权的公示方法的）动产
动产，是指能够移动而不损害其价值或用途的物。
动产的公示以占有为原则，登记为例外。
以登记为公示原则的动产，如航空器、船舶等，适用不动产善意取得制度的规定。
自近代以来，物被区分为占有委托物与占有脱离物，这通常是各国建立善意取得制度的前提。
占有委托物，指基于租赁、保管等契约关系，由承租人、保管人等实际占有的、属于出租人、委托人所有的物。
简言之，它是基于真正权利人的意思而丧失占有之物。
占有脱离物，是非基于真正权利人的意思而丧失占有之物，如盗品、遗失物等均属占有脱离物。
占有脱离物原则上不发生善意取得，而占有委托物则相反，原则上得发生善意取得。
这样规定同样是基于上述善意取得之价值基础的考虑。
⑸让与人须为无处分权人
无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。
若让与人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。
善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。
无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。
当真正的权利人拒绝追认时，如果有偿交易行为中的受让人是善意的，无权处分的合同仍然有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。
⑹让与人须为动产的占有人
善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。
占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。
换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。
（二）不动产善意取得
关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。
主要有否定说和肯定说，否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同；
持肯定说的学者虽然都承认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。
不动产善意取得的理论争议及评析
（1）否定说。
目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还”。
至于不动产，因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能，故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。
即使存在不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。
对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。
（2）肯定说。
持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。
认为如果买受人在买受不动产为善意无过失，则采取牺牲其他人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。
并且，在现代社会中，无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生，因而存在不动产无权处分的可能。
所以，仅以交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的。
对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。
另外我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。
认为如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易安全和交易规则的立场，确认买卖关系有效。
笔者以为为，谈到不动产善意取得，自然离不开对物权行为理论和不动产登记制度的研究。
所谓物权行为，根据德国法学家萨维尼的表述，应为以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为，其基本含义是：
交付是一个独立的契约，交付的意思表示是独立意思表示，交付必须具备外在的形式。
这种理论认为，当事人在标的物的转移和物上权利的转移这两个事实上，表达了两个意思表示。
前者为当事人建立债的关系的债务合同；
后者为物权契约，即专门为物权变更而成立的独立于债务合同的另一个契约。
在一项物权转移的法律交易中，双方当事人产生债务合同，也会产生物权契约，前者为原因行为，后者为结果行为；
但这两个行为又是两个独立的合同，所以物权契约的效力不再附从于其原因行为的效力，而应从其中抽象出来，双方不再发生关系。
即使作为原因行为的债务合同不能生效，而物权契约仍然有效，即原物权人不能因为债务合同的无效而拒绝物的交付，但对方因此而不当得利，应该返还所交付之物及物上权利。
为强化物权公示效力，法律为动产选择了交付的公示方式，为不动产选择了登记的公示方式。
不动产登记主要任务是记载不动产物权的设立及变动，所谓不动产登记的效力，指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用，也就是国家实行不动产登记制度要实现的功能。
笔者认为，不动产应该适用于善意取得制度。
这是因为：
1、善意取得制度是保护不动产交易安全和交易秩序的需要。
善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。
在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场上出售的商品逐一查清。
如果受让人善意取得财产以后，根据转让人的无权处分行为使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产权属和财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还。
此时，虽然保护了真实所有人的利益，但由此损害的不止是一个善意第三人的经济利益，更重要的是动摇了他对市场交易安全的信心，进而影响交易秩序的稳定。
在一个以交易维系的社会里，法律应牺牲静态安全，去换取交易秩序和交易信心。
因此，保护善意第三人利益已成为市场经济社会物权变动时应遵循的一般原则。
善意取得制度是通过限制财产所有权人的追及权和一定程度上牺牲所有人的利益来实现维护商品交换的安全和良好秩序的目的。
据此，房屋作为不动产进行买卖同样需要保护其交易安全和交易秩序，故应当适用善意取得制度。
2、许多国家都明确规定不动产可以适用善意取得制度。
例如，《瑞士民法典》第973条第1款规定：
“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。
”《德国民法典》第926条也有类似规定。
另外，我国台湾地区1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第759条第2项规定：
“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。
”充分体现了所有人权益与社会商品流转秩序两种利益权衡后的取舍。
3、从我国善意取得制度民法理论角度进行考察。
根据《民法通则》善意取得概括规定，无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，可依法取得对该动产的所有权。
受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。
由此得出善意取得的构成主要包括三个要件：
一是取得的财产必须是依法可流通的动产；
二是受让人取得财产时出于善意；
三是受让人必须通过交换而取得财产。
在此基础上，形成了我国民法上善意取得制度只适用于动产的通说。
实际上，我国民法对动产与不动产的规定是沿用两条线的立法模式，尤其在涉及物权变动模式方面的规定显得更为突出，因而不能依据法律规定动产适用善意取得制度（物权变动）来排除不动产不适用善意取得制度。
4、司法解释实际上已间接承认不动产的善意取得制度。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。
在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。
但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
”该条中未将“共有财产”限定为动产，故可以理解为既包括动产也包括不动产，从该司法解释演变生成来看，实际上就是源于共同共有房屋的买卖纠纷。
据此，司法解释实际上已间接承认不动产的善意取得制度。
四、完善善意取得的法律效果
善意取得制度涉及三方当事人，即原所有权人，让与人和受让人。
在符合以上善意取得制度的构成要件的情况下，即可适用善意取得制度，下面将适用善意取得制度产生的法律效果分述如下：
（一）让与人与受让人之间
基于善意取得制度的适用，受让人取得让与人转让的交易财产的所有权。
让与人和受让人应履行所有权转移的权利和义务，受让人应支付价款，让与人应协助将交易财产的所有权移转于受让人。
让与人不得再依自己无处分权或依所有权人追索或索赔，而请求受让人返还财产。
（二）原所有权人与受让人之间
基于善意取得制度的适用，善意受让人取得让与人出让的财产的所有权，原所有权人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。
（三）原所有权人与让与人之间
原所有权人与让与人之间的法律关系，有如下几种情况：
第一种情况原所有权人与让与人之间原来存在合同关系，如当事人之间存在着租赁、保管等合同关系的。
原所有权人可主张让与人承担违约责任，也可向让与人主张不当得利返还请求权，还可以依侵害其所有权而主张侵权损害赔偿，此时请求权发生竞合，原所有权人可选择适用。
第二种情况原所有权人与让与人之间原来不存在合同关系，如让与人是基于盗窃、拾得遗失物而取得财产的。
原所有权人可向让与人主张侵权责任的承担，也可向让与人主张不当得利返还请求权，此时请求权发生竞合，原所有权人可选择适用。
由于原权利人因善意取得使其标的物的所有权发生消灭，而又不能请求受让人返还财产，法律上对原权利人提供了
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