法学法律专业声音商标的法律保护研究以腾讯声音商标案为例Word格式.docx
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引言
在21世纪，所有的国家都不可避免的卷入了世界经济全球化大发展的时代。
要想在当代的发展之中立足，需要的不仅仅是经济实力，政治实力，更重要的是法律制度的完善。
追根溯源，经济是基础，政治是命脉，一个国家的根本大法才是决定综合国力强盛的根本。
随着经济的发展，改革开放是必不可少的，不断地吸收国外经济政治文化已经是司空见惯了。
国外经济的涌入之后，对于国内市场商品的冲击很大，维护好国产品牌的利益，需要的不仅是人们树立法律文化意识，对于国家来说也是一种挑战。
商标是商品的标示，不仅有着区别于其他产品与服务的功能，更相当于身份证一样，有着证明自己的作用。
商标的重要性已经不言而喻，声音商标也是一样，在企业品牌维护方面，促进国家经济发展方面的重要性无可替代。
目前，声音商标的法律保护也已经显得十分落后了。
2016年5月14日，中国才见证了第一个声音商标的诞生，这个首例声音商标就是ChinaRadioInternational开始曲。
首例声音商标对于这个拥有五千年历史的文明古国来说似乎到来的太晚了，在1931年美国就已经拥有了自己的声音商标，比中国早了80多年。
根据调查，在新《商标法》实施的几年之内，中国所有省份申请注册的声音商标仅仅只有几百件，注册成功的仅仅不到几十件，在欧美一些国家甚至不算发达的亚洲地区的其他国家，每天都有新的声音商标获得注册。
另一方面国家关于声音商标的法律法规审查条文也寥寥无几，在声音商标法律保护方面跟国外的差距已经越来越大了。
广州酷狗计算机科技有限公司在2014至2017年间向商标局申请数十次“hellokugo”的声音商标注册，但结果都被驳回了。
无独有偶，深圳市腾讯计算机系统有限公司也有过类似的经历，在过去几年间申请了数十次“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的声音商标注册，在被驳回了数十次之后，终于在2018年获得注册。
其实这种情况出现的次数数不胜数，为什么会出现这种结果，间接原因有很多，直接原因就是跟声音商标的性质有关，根本原因就在于声音商标审查制度以及目前现有的法律法规不健全。
其实“腾讯声音商标案”是中国声音商标法历史上的里程碑，它不仅仅是一次国家企业关于声音商标申请与商标局和国家法律审查部门之间的博弈，更是一次对声音商标审核制度的大普法，案件之后，引发了所有人对商标法律制度的进一步思考。
另外由于声音商标本身性质的原因，对其的审查本身就具有太多的不确定性。
在这片文章之中，笔者会先行介绍声音商标的简单情况，之后会以“腾讯声音商标案”为例总结在案件中出现的问题，接下来结合我国的司法案例以及经验，总结在司法实践中出现的一系列问题以及原因，最后笔者会提出自己的意见想法与建议。
1声音商标的概述
1.1声音商标的含义
声音商标是以声响、乐曲或歌曲以及其组合为要素所构成的，依靠听觉而感知的声音类标示[]。
其在日常生活中很容易被消费者识别。
声音商标是商品的标示，不仅有着区别于其他产品与服务的功能，更相当于身份证一样，有着证明识别商品品牌的作用。
1.2声音商标的分类
声音商标的标示即声音商标的记号，也是声音商标最主要的部分。
对此，我们可以按照其标示来划分。
另一方面，声音商标具备显著性，是申请商标获准注册的基础条件[]。
从这个方面来说，也可以根据声音商标的显著性进行分类。
音乐类型的声音商标：
即由简单的声音要素构成，大多数的曲谱都可以成为其表达方式的一种。
ChinaRadioInternational开始曲，就是属于音乐类型的声音商标。
非音乐类型的声音商标：
即无法用五线谱或者单纯的音乐曲调去进行构造。
比如，摩托罗拉手机“Hello，MOTO”。
同时此类型的声音商标在很早就出现了，古代或者近代流传于民间很有特点的叫卖声就是非音乐类型的声音商标。
兼有音乐与非音乐类型的声音商标：
即包含以上声音商标的所有要素。
比如声音商标“恒源祥”，由DO、RE、MI、FA、SO等音程构成，是简单普通的声音。
“羊羊羊”是配音，属于直接的表达，无法用五线谱构成，属于非音乐要素。
创新性质的声音商标是指为了某个商品去专门创造的声音，即从无到有，其显著性更强，创新性质的声音商标非常有利于声音商标的实质性审查。
暗示性质的声音商标是指一段声音不直接或者从侧面指向了描述了一个商品。
这样的声音可能消费者都听过，因为它将原本不具有联系的声音跟某个商品或服务联系了起来，这样就建立起来了显著性以及联系性。
比如以前广告经常听见“猎豹的吼叫”，大家就知道是急支糖浆的广告了。
这种商标形式不具有较强的固有显著性，只能依靠后天被大众所认可的非固有显著性来获得声音商标的审查成功，此类声音商标不利于声音商标的审查，又称为非固有显著性的声音商标。
描述性质的声音商标声音多半是由商品的信息通过话语描述构成。
描述性质的声音商标代表之一就是中国白酒品牌“五粮液”，其广告台词就是代言人朗读介绍的。
1.3声音商标的特点
声音商标具有无形性[]。
图案文字这样类型的商标，具备可视性，声音商标却不同于传统的图案文字商标，其不能够让人们去直接识别出来，也不能给予商品的消费者直观的感受。
声音商标具有让人们难以识别的特点。
“耳听为虚，眼见为实”，意思就是能够用眼睛去判断的事情很简单，但耳朵听见的去辨别却很难。
声音商标就是这样，它是让消费者用其听觉来感知声音商标的存在，相对于传统的商标，难识性可想而知。
尤其是对于声音不敏感的消费者来说，辨别两个不同的声音商标十分不易，甚至可能根本无法识别出它们的区别。
声音商标的出现往往跟媒体有关，也就是说其没有独立存在的能力，需要载体依附。
在现代科学技术条件下，企业借助先进的载体，商标传播速度和影响力大大增强[]。
传统意义上的商标基本以文字字母图案为主，不同民族的人不同地区的人不同国家的人有着各自的文化特点，无法互相理解彼此的文字语言团的含义。
声音商标借助媒介的传播方式传播至全世界，便于在不同的国家与地区之间的交流，减少理解障碍[]。
跟传统商标不同的是它突破的是文化特点的限制，这就会使得获得注册的声音商标影响会扩大。
商品知名度上升，品牌获得收益，拉动区域范围内乃至世界范围内的经济发展。
这样看来在声音商标资格的审查中加入声音商标的影响的因素，也是十分必要的。
1.4声音商标的功能
声音商标跟其他商标一样，是商品的门面，保证着商品的质量，使声音商标与商品串联，具有品质保障功能，获得消费者的信赖，加深消费者的印象，便于商品的识别与宣传。
2腾讯公司声音商标案
2.1案件介绍
2014年5月4日，腾讯公司申请“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标的注册使用权利。
负责审核的是国家工商管理总局和国家商标局。
2015年8月11日，国家工商管理总局和国家商标局驳回申请，给出的理由是“申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，缺乏显著性。
”
随后，腾讯公司向中国注册商标评审委员会正式提出了复审的申请也被驳回。
之后腾讯公司提交了包括音频文件、光谱表和其他重要的证据材料，向最高法院北京知识产权法院起诉。
北京知识产权法院认为受审的声音商标并不是简单的情形，其在生活中起到一定作用，审查委员会不服，并上诉。
2018年9月27日，北京市高级人民法院的最终认定，其声音商标相关服务以及相关产品信息来源真实，有重要能力和示范作用。
并且一审判决最终认同一审北京中级人民法院最终判决，认定已申请的声音商标注册的产品和相关服务上已经完全具备了申请商标注册所应必需的显著法律条件和基本特征，维持一审北京高级人民院法院的一审判决。
2.2案件争议焦点与分析
其实纵观整个的“腾讯声音商标案件”，笔者认为在这个案件中不难发现其中争议的焦点主要有二处。
第一：
声音商标的判定标准究竟包括不包括“独创性”。
众所周知，在司法实践中，著作权的认定标准之一就是商品是否具有“独创性”。
但在腾讯声音商标案件争议之中，我们却不时的能看见“独创性”这个字眼。
根据案件判决书记录“诉争商标较为简单，缺乏独创性。
”这种情况在商标评审委员会的意见中出现多处。
从商标评审委员会审核的过程及意见来看，不可置疑的是，被告商标评审委员会确实将“独创性”作为审查声音商标是否具有显著性时考量的一个参考因素。
目前来看，商标法只要求商标具有识别性显著性，暂无明确规定声音商标必须需要具有独创性。
只要消费者能将商标与商品、服务的来源建立唯一、特定的联系，声音商标审核即可成功。
北知院的判决虽然没有明确提到“独创性”，但是根据判决结果，北知院没有将“独创性”作为审查声音商标显著性时考量的一个参考因素，所以腾讯公司申请的声音商标才获得了成功。
第二：
声音的简单重复大众，是否等同于声音商标缺少“显著性”。
在“腾讯声音商标案”中，另一个出现频率较多的词语就是“简单”，在被告对复审驳回决定的理由及庭审答辩意见来看，其大致内容可以理解为“简单大众普通的声音，其他由简单要素构成的语音语调以及其他简单声音构成的情况缺少显著性，故不能通过声音商标的认定。
”由于在法条中没有规定声音商标显著性的标准，导致在声音商标在一些司法实践中却难以辨别。
由于声音商标审查只能给予原则性的指导，不能提供具体的标准，这点还需要原告方拿出更为有利的证据证明。
笔者认为“嘀”属于简单的语调，但“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”不属于，如果原告方证明了出来整体的“显著性”的话，个体声音的简单重复大众，不等同于声音商标整体缺少“显著性”，一段声音如果只相差一两个音符往往会给不同的人带来完全不同的感觉[]。
声音商标的审查应该从整体出发。
其次，应该站在消费者的视角去考虑问题，这个声音商标能否给消费者带来听觉上的识别于其他商品的功能，简单的音节音调也好复杂的也罢，都可以具有显著性，所以这一审查标准还必需加以完善。
这就是腾讯商标案件的争议所在。
3声音商标在中国
3.1声音商标法的变迁
1982年8月23日中国第一部《商标法》正式公布，1983年3月1日正式实行。
第一部《商标法》只规定了文字、图形或其组合可以得到注册。
之后我国在1993年修改过一次《商标法》，但修改未涉及本条。
在2001年中国加入世界贸易组织，签署了《与贸易有关的知识产权协定》。
这时我们的《商标法》才开始与国外接轨，声音商标的审查制度才开始放宽。
在此之后，世界各个国家及地区逐渐修改法律，认可声音商标[]。
而声音商标就是在这种全新的商标发展形势下所形成的一种独特的商标形式[]。
此后，中国融入了世界经济化潮流之中，为了更好地促进经济政治文化发展，中国在2013年的《商标法》修订中增添了声音要素。
3.2声音商标的审查
声音商标的审查分为形式审查与实质审查。
然而，相对于传统商标而作为新事物的声音商标的注册审查更是面临着更多的缺陷和问题[]。
形式审查主要是审查申请文件的内容与格式。
实质审查主要是审查声音商标是否重复是否违法以及其他一些具体的细节。
关于声音商标显著性的审查十分重要，显著性特征都是商标的灵魂，是其被核准注册的必然前提[]。
在司法实践中，关于声音商标显著性的认定是最困难的，也是存在问题最多的。
3.3声音商标法以及声音商标审查中存在的若干问题
声音商标显著性的认定之所以困难存在问题颇多是因为显著性难以表述，无论是法律规定还是审查体系都没有一个完整可以解决这个问题的方法。
国家关于声音商标的法律法规审查条文少之又少，《商标法》只是对声音商标的大致情况进行了简略的概述，并没有提到一些关于显著性认定的内容。
《声音商标审查标准》只是举例说明了其他缺乏显著特征的声音的情况，在这种情况下，我们十分需要了解借鉴国外比较完善的关于声音商标的知识与见解。
声音商标的“固有显著性”和“获得显著性”在适用时存在递进关系[]。
也就是说声音商标在本身缺少显著性的情况下可以通过长期使用获得显著性。
在此，笔者总结了以下三点问题：
第一点问题，声音商标“显著性”的分类和审查判断标准不明确。
在之前声音商标的概述中曾提到了声音商标的分类情况，在商标审查标准也发现了两种声音商标获得显著性的方式，一种是直接具有显著性一种是后天取得显著性。
也就是说《商标审查标准》已经大致分类了固有显著性和非固有显著性，只是没有明确地定义而已。
无论是在声音商标在审查还是在使用声音商标的过程中，只要明确提到声音商标，其显著性的重要程度是不可置疑的，如果关于显著性的分类不明确，会导致声音商标审查混乱的结果也是在情理之中。
作为企业不知道声音商标显著性的分类，不知道显著性可以通过两种方式获得，不知道要申请审查的声音商标是否具有显著性，结果当然会直接导致审查失败，又会间接导致企业经济损失，司法效率降低等影响。
审查失败之后，由于对声音商标的“显著性”分类定义不明确，又会导致申请人对审核失败原因的模糊。
由此可见，《商标法》《商标审查条例》关于具体的声音商标分类以及显著性的程度还是比较混乱的，甚至没有一套完整的标准。
以腾讯声音商标案为例，之中多次提到商标评审委员会认为：
“嘀”音较为常见，日常生活中很常见，缺乏商标应有的显著性。
”之后腾讯公司提供了包括音谱等文件资料及分析，长期使用证明，识别来源等多方面的证据，才得到北京市高级人民法院的认可。
这里可以看出腾讯公司既证明了自己的固有显著性（也就是QQ提示音的各种分析），又证明了自己的非固有显著性（也就是声音商标与服务的联系以及人们的认可），才得到肯定的话，那么任何一个声音商标都必须要有固有显著性和非固有显著性的认定标准么？
在腾讯声音商标案中“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”组成简单不具备固有显著性，但是在大众的眼睛里它已经可识别并且不可替代了并且从整体上看其组成并不简单，在这一方面来讲确实具有显著性。
从这我们又可以看出关于声音商标的审查标准并不明确。
总而言之，声音商标的显著性分类问题和审查标准不明确的问题就像以下这个例子一样。
就像在考试一样，由于没有规定标准，老师说及格就是及格，说不及格就是不及格，甚至没有一个关于及格分数的标准，也没有具体到告诉大家哪扣分了导致不及格。
其实老师自己也是很懵的，自己也没有一套衡量标准。
《声音商标审查标准》只说了几个什么样的声音商标不合格，一些不合格的情况可以通过长期使用取得合格的资格，但却没有给予人们声音商标合格的标准，也没有解释为什么不合格，到什么程度才算合格。
这就是笔者想说的关于声音商标“显著性”的分类和审查判断标准不明确。
第二点问题，声音商标审查应当具有联系性。
声音商标审查应当具有联系性，应该结合声音商标带来的积极影响。
声音商标具有通合性，这种通合性可以吸引消费者注意力，加强消费者印象，刺激消费者的消费，是十分有利于经济发展的，尤其是对于我国这样的发展中国家来说，要以发展的眼光看问题，在商标评审的时候要结合声音商标与其影响的联系。
法律的宗旨目的是以人为本，公平，平等，设立商标法的目的就是为了保证品牌经营者的权利不被他人所侵犯。
虽然在司法实践中基本没有误判，但是却驳回很多本该被注册的声音商标。
现在结合腾讯声音商标案来看，一系列判决却没有很好的保证品牌的权利，更不用说促进经济发展了。
在腾讯声音商标案中，商标评审委员只是一味的在看声音商标本身显著性的问题，没有结合到该声音商标的社会影响，没有注意到声音商标与社会的联系。
对于上班族来说，如果在办公的时候没有这个“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的声音，人们会大大降低工作效率，甚至有时候忙的根本看不见重要的信息。
对于学生们来说，有可能一条消息没收到会导致接收不到学校的作业，定的外卖延时到达等其他后果。
这时候有人可能会说，没有提示音就自己认真看着点呗，当然可以啊，但是在这个经济飞速发展的时代，谁会不注重效率呢？
也有人可能会说，既然“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”不让注册那就换个提示音也可以啊，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”用了这么长时间都不让注册，那换一个就一定会审查通过么？
不也需要用很长时间去审查吗？
而且也不一定通过。
追根溯源，导致问题出现的原因就是《商标审查制度》十分落后，没有与时俱进。
声音商标审查过程中十分看中法条的依据，着重看待商标的本身固有的一些问题，这点没错，但是实质审查的时候是不是也应该结合声音商标已经对社会造成的积极影响呢？
是否可以用发展的眼光去做判断呢？
不要不断地去纠结商标性质的问题，要看它们的影响，是否利大于弊。
就像腾讯商标案一样，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的声音已经在人们的日常生活中离不开了，甚至可以说在各个阶层，上至领导下至普通百姓都有提高工作效率学习效率生活效率的积极的影响，那这个时候是不是可以放宽对声音商标性质本身的一些苛刻要求。
如果一个声音商标没有带来积极的影响那么就必须让它继续改进，让其取其精华去其糟柏，成为一个能够合格的声音商标。
声音商标审查应该结合声音商标的影响问题，声音商标审查的应当具有联系性。
第三点问题，声音商标审查应当具有整体性。
声音商标审查要有整体性。
在腾讯声音商标案中商标评审委不断强调“嘀”音节构成过于简单，但是整体上来看“嘀”声音音调不同，音节不同，节奏变化不同，所以总体反映还是独一无二的，如果仅凭借一个“嘀”字就对声音商标判死刑有点太严重了。
既然“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”不合格，“滴哒啪呱”就能合格么？
显然是不可能的。
所以在声音商标审查的过程中，无论其是什么类型的声音商标，在审查的过程中要认真地从声音商标的整体进行严格审查，不要因为其中的一个要素简单就对整体进行判断。
所以说声音商标审查的过程还是存在以偏概全的问题，在审查声音商标的时候没有整体性。
4完善声音商标的法律保护
声音商标的注册保护是稳定商标市场、激发企业再创新的根本源泉[]。
但是大多数人对声音商标注册和保护意识却还是一知半解，声音商标注册成功的案例更是沧海一粟。
据调查，在新《商标法》实施的几年之内，中国所有省份申请注册的声音商标仅仅只有几百件，注册成功的仅仅不到几十件，甚至一个省比不上国外一家大型企业的注册量。
声音商标与商标的失败保护会造成经济的不断流失、人才流失、法制落后等一系列后果，关于声音商标的保护已经刻不容缓了。
4.1固有显著性和非固有显著性的双重认定标准
声音商标的认定应该着重看声音商标的显著性，统一声音商标的显著性审查标准[]。
在我国获得显著性没有明确的解释，在这里笔者暂且称之为非固有显著性。
另外一种情况，有些声音商标还具有固有显著性的特点。
关于如何适用两种商标显著性，国外在声音商标的审查上积累了很多经验，可以参照国外的一些规定，美国司法实践中对于声音商标的认定标准有较为统一的做法，即采用固有显著性和获得显著性双重标准[]。
比如美国将声音商标分为具有先天识别性的声音商标和获得第二含义的声音商标[]。
对于那些拥有固有显著性的声音商标，因其具有创造性，可以直接获得注册声音商标；
对于那些没有拥有固有显著性的声音商标可以让其经过长时间使用或者得到消费者的认可，如果消费者
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