自考《中国法制史》重点笔记Word格式.docx
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发展阶段，南京临时政府到北洋政府时期。
成熟阶段，南京国民政府时期。
综观中国近现代法制，在以下四个方面表现得比较明显：
法制的指导思想以西方的法制思想为主，主张自由、平等、民主，
强调法律面前人人平等、维护人权、树立法制的权威等。
法典的结构不再诸法合体，而是各法独立，都以宪法或部门法法典
（除行政法以外）的形式出现。
法律内容不再礼法结合、维护等级特权，而是强调民主、自由和平
等。
在司法方面，不再是司法与行政合一、司法依附于行政，而是司法
独立，同行政并立，互相制约。
中国现代法制中，还有根据地人民民主政权的法制。
这一法制的发展大致可分为：
第二次国内革命战争时期、抗日战争时期和
第三次国内革命战争时期
第一章中国法的起源与夏、商的法律制度
（约前21世纪——前11世纪）
相传约公元前21世纪，禹传位给自己的儿子启，突破“禅让制”的传统，代之以“家天下”的王位世袭制，建立了中国历史上第一个国家“夏朝”。
汤建立商朝（殷yǐn朝），商朝成为中国历史上第一个有文字可考的朝代。
第一节中国法的起源与夏朝的法律制度
一、中国法的起源
原始社会虽不能产生体现国家意志的法，但却产生了法的胚胎形态——氏族习惯。
法的起源，实质上是氏族习惯向奴隶制习惯法的质变过程。
在相对封闭的环境中，自然条件比较优越，水源丰富、土壤肥沃，非常适合农业生产。
中国先民最初的这种生活状况，决定了法的两个重要组成部分——行为规则及制裁方法。
（一）礼化为法：
礼是中国先民生活中最重要的规则之一。
礼原来是祭祀时盛玉的器具，后来祭祀时用的酒也称之为礼，再后来祭祀之事统称为礼。
（二）刑起于兵：
氏族社会晚期，为了争夺土地，获取更好的生产生活条件，氏族之间的战争不断。
为了使被征服者及战俘就范，胜利者往往会运用与战争属同一性质的暴力手段，这便是刑。
（三）中国法起源的主要特征：
第一：
法律以氏族血缘为纽带
第二：
法律内容上以刑事法制为主
第三：
法律具有早熟性
二、夏朝的法律制度
（一）法制指导思想：
概括为奉“天”罚罪的法制观
奉“天”罚罪的法制观表现为：
一方面，统治者统治的依据来自于天命。
另一方面，打着“天”的旗号实现统治。
《甘誓》被不少学者誉为我国第一部军法。
（二）法制概况
《唐律疏议·
名例律》中有“夏刑三千条”，郑玄注《周礼》说：
“大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓墨各千。
”
《左传·
昭公六年》有：
“夏有乱政，而作禹弄”，后人大多将《禹刑》作为夏法律的总称。
《禹刑》是否是一部成文法目前尚无定论。
大体可知夏朝已初步形成奴隶制五刑，并有一些罪名及定罪量刑的基本原则。
《尚书·
胤征》中有“政典曰：
‘先时者杀无赦，不及时者杀无赦。
’”可见夏朝还有《政典》。
（三）法制的主要内容
夏朝的刑罚根据由轻至重依次为墨刑、劓（yì
）刑、膑刑、宫刑、大辟五种。
墨刑即用刀先在面颊或额头上刺字，再涂上墨；
劓刑即割鼻子；
膑弄即剔去膝盖骨；
宫刑即毁坏生殖器；
大辟即死刑。
这五刑又被称为“肉刑”通常也被称为“奴隶制五刑”。
据《左传》引《夏书》说：
“昏、墨、贼，杀”，可见夏朝已有昏、墨、贼三种罪名。
据叔向解释，“己恶而掠美者为昏”即自己做了坏事却窃取别人的美名；
“贪以败官墨”即贪得无厌，败坏官纪；
“杀人无忌为贼”即肆无忌惮地杀人。
（四）司法制度
夏朝中央最高司法官为“大理”，地方司法官为“士”，基层司法官为“蒙士”在朝的监狱称为圜（huá
n）土，夏台也是监狱的一种，而且可能是中央监狱。
第二节商朝的法律制度
一、法制指导思想
商朝的法制指导思想在夏朝奉“天”罚罪法制观的基础上有进一步发展，更加强调“神”，尤其是祖先神的作用。
执行占卜的神职人员——巫、史等。
二、法制概况
《荀子·
正名》中有：
“刑名从商”，这一论段从一个侧面反映出商朝的法制应该比较成熟了。
《左传·
昭公六年》载：
“商有乱政，而作汤刑”商代后期祖甲二十四年重作《汤刑》，进一步修改。
《汤刑》在当时应该是存在的，一般认为《汤刑》是处于秘密法状态的，不对老百姓公开颁布。
除《汤刑》外，《尚书》中的《甘誓》、《盘庚》、《伊训》等篇章也都记载有许多法律资料。
三、法制的主要内容
（一）刑事法制
1．刑罚。
商朝全面继承了夏朝的五刑体系，死刑还有活埋、沉水、火焚等形式。
商朝还有炮烙、剖心、醢（hǎi）、脯等酷刑。
2．罪名。
商朝没有严格的罪名体系，商朝的罪名比较集中地反映在两段文字中。
（二）民事法制
对于农业社会最主要的财物——土地，商朝奉行“溥天之下，莫非王土”
在婚姻方面，逐步确立一夫一妻制的婚姻家庭制度。
在继承制度上（爵位）：
父死子继、兄终弟及制，且弟及为主，子继为辅。
（三）行政法制
商朝实行“内服”、“外服”制，商王所在的地方称为“内服”，由商王直接管辖；
“外服”为诸侯王、卿大夫及士的封地。
各自有一定的主权。
另商朝还制定有行政法律规范——《官刑》
四、司法制度
（一）司法活动的参与者：
有商王、贵族和卜者。
商朝中央专职的司法机构为“司寇”，设有“正”、“史”等审判官。
基层司法官称为“士”、“蒙士”。
（二）诉讼审判制度：
在奉天罚罪及帝祖合一法制观的影响下，商朝的审判制度可以概括为“天罚”、“神判”。
（三）监狱制度：
商朝的监狱仍有称为“圜土”的，即在地下挖成圆形土牢，或在地上围起圆墙，以防犯人逃跑。
故名圜土。
还有说称为“里”或“牖yǒu里”。
第二章西周的法律制度
（前11世纪——前770）
周是居住在今陕西渭水中游以北的一个部族，公元前12世纪为避免西北游牧部落的侵扰，首领古公亶父率领迁至岐山之下的周原。
成为商朝的一个属国。
后灭商成立周朝。
史称西周。
我国历史上第三个奴隶制国家。
第一节西周的法制指导思想
一、“敬天保民，明德慎罚”
敬天保民：
就是要根治者尊敬上天，同时要时刻小心翼翼地以高标准的德严格要求自己，要“怀保小民“。
明德：
就是提倡尚德、敬德，它是慎罚的指导思想和保证。
慎罚：
就是刑罚适中，不乱罚无罪，不乱杀无辜。
二、礼治思想
周公制礼：
以夏商的礼为基础，发展出一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式，即“周礼”。
除此之外《仪礼》、《礼记》也记载着周礼的丰富内容。
《仪礼》是夏商周三代礼制的集成。
我国历史上的礼，就包括在《周礼》、《仪礼》、《礼记》这三部巨著之中。
礼是德的具体化，是“德”落实于实际社会的表现。
（一）礼的核心原则：
亲亲、尊尊
亲亲：
即亲其所亲，亲爱自己的亲属，它相对疏而言，着眼于调整家族内部的关系。
要求父慈、子孝、兄友、弟恭，关键是做到“孝”。
尊尊：
即尊其所尊，尊爱自己的尊长，它相对卑而言，不仅调节父子、夫妻之间的尊卑关系，更主要的是调整君臣之间、贵族之间、贵族与平民之间的尊卑关系。
“忠”与“孝”成为中国古代社会最核心的价值观。
（二）礼的基本内容：
五礼。
周礼最主要的内容大体可分为吉礼、凶礼、宾礼、军礼及嘉礼。
（三）礼与刑的关系
第一：
作用上，礼“禁于将然”，刑“禁于已然”
第二：
地位上，礼外无法，出礼入刑
第三：
适用对象上，“礼不下庶人，刑不上大夫”
第二节西周的法制概况
在敬天保民、明德慎罚及礼治思想的指导下，西周的法制有进一步的发展。
一、主要法制：
包括礼与刑两方面
（一）周礼
周公亲自主持立法活动，制定一整套典章礼仪制度与宗法等级秩序，即周礼，历史上称这次事件为“周公制礼”周礼是西周最主要的法律制度之一。
（二）九刑
九刑有两种解释：
一种认为“九刑”指一部刑书。
另一种观点认为“九刑”指奴隶制的五刑加上流、赎、鞭、扑四种刑罚，共九种刑罚。
《九刑》是西周法律制度之一。
（三）《吕刑》
穆王时命令司寇吕侯（亦称“甫侯“）立法，所制定出来的法律被称为《吕刑》或《甫刑》
二、主要的法律形式
礼与刑是西周最主要的法律形式，除了这二者以外，西周还有誓、诰、命等其他法律形式，它们均是王命的不同表现形式。
第三节西周法制的主要内容
一、刑事法制
（一）定罪量刑的原则
1．矝老恤幼原则（明德慎罚的体现）
儿童、老人及痴呆者犯罪，除故意杀人外，一般均可依法赦免。
2．区分故意与过失、惯犯与偶犯原则
眚（shěng）是过失之意。
非眚，不是由于过失，即故意。
非终为偶犯，惟终即惯犯。
3．罪疑从轻、众疑从赦原则
4．世轻世重原则
刑新国用轻典；
刑平国用中典；
刑乱国用重典。
对新征服的国家，应用轻典去治理，以安抚人心，巩固统治；
对社会稳定的国家，就应以常刑对待；
对待社会动荡的乱国，要运用重典去达到社会的治理。
（二）刑罚
西周的刑罚主体是以墨、劓（yì
）、剕、宫和大辟为基础的五刑。
（墨、劓
膑、宫、大辟），西周的五刑与夏商的五刑区别在剕刑，剕刑又称刖刑，是断足的处罚。
五刑之外还有流、赎、鞭、扑四种刑罚，与五刑合称“九刑”。
（三）罪名
1．违抗王命罪
2．不孝不友罪
3．杀人罪
4．寇攘奸宄罪
5．失农时罪
6．群饮罪
二、行政法制
西周是以血缘为基础，封邦建国，构建起国家的行政管理机制。
周王是全国最大的族长，称为“天子”，由嫡长子继承，天子之弟及庶子被封为“诸侯”；
诸侯除保留“公室”直辖封地外，将其余土地分赐给自己的兄弟和亲属，称为“卿大夫”；
卿大夫又以同样的方式将土地进行分赐，受填封者为“士”。
士是贵族的最低层，士的庶子就是平民了。
以周王为中心，下领诸侯、卿大夫、士的金字塔式的等级结构。
官吏选拔完全采用“任人唯亲”、“世卿世禄”的原则。
三、民事法制
西周社会的人主要分为三类：
奴隶主贵族、自由民、奴隶。
奴隶是西周社会中最低贱的阶段，他们是“物”而不是“人”，他们与牛、马一样可以被任意买卖和杀戮，他们不是民事民法关系主体。
（一）所有权制度
西周实行的是国家土地所有制。
天子直接统治的区域称为王畿，诸侯所分得的土地称为诸侯国，卿大夫所分得的土地称为采邑，士所分得的土地称为禄田。
（二）契约制度
西周初期，在土地国有制盛行之时，交易的对象多集中于生产资料和动产，到中后期随着经济的发展，私有观念的增强，土地和奴隶也纳入到交易的范围。
契约主要有买卖契约与借贷契约两种。
西周的买卖契约称为“质”和“剂”，两者的区别在于：
（1）形状不同“质”较长，“剂”较短；
（2）买卖的对象不同，“质”用来买卖牛、马、奴隶等有生命的物品，“剂”用来买卖兵器、车辇、珍异物品等没有生命的物品。
由“质人”进行管理。
西周还有一种适用于借贷关系的契约，称为“傅别”。
傅别是一种书面的契约，债务人执左券，债权人执右券。
（三）婚姻、家庭和继承制度
1．婚姻制度
在西周的宗法制社会里，社会的最基本构成单位是家庭，婚姻是组成家庭的基本方式。
（1）婚姻的基本原则：
一夫一妻多妾制
（2）婚姻成立的要件：
父母之命，媒妁之言
（3）婚姻成立的限制：
同姓不婚。
其一，男女同姓，其生不蕃。
其二，娶于异姓，所以附远厚别也。
（4）婚姻成立的程序：
六礼。
纳采—问名—纳吉—纳征—请期—亲迎
（5）婚姻的解除：
“七出”、“三不去”。
“七出”：
无子一也，淫佚二也，不事舅姑三也，口舌四也，盗窃五也，妒忌六也，恶疾七也。
“三不去”：
有所取无所归，不去。
与更三年丧，不去。
前贫贱后富贵不去。
其精神实质并非维护女子的权益，主要是维护礼治和倡导宗法家庭伦理道德。
2．家庭制度
在一个家庭中，主要有两类关系，一为夫妻关系，二为父子关系。
君为臣纲、父为子纲，夫为妻纲更为直观的表现了处理这些关系的准则。
家长在家庭中的权利归纳为四：
教令权、主婚权、财产权和立嗣权。
3．继承制度：
主要包括：
宗祧继承、爵位继承、财产继承。
一、司法机关
（一）中央司法机关
周天子既是全国最高行政长官，又是全国最高的司法官。
中央设司寇，也有称为“大司寇”的，作为中央最高司法机关。
（二）地方司法机关
在周王直接统治下的王畿地区，地方分为：
“国”、“乡”、“遂”。
“国”称为“国中”，王城外百里之内称“乡”，王城百以外二百里之内称为“遂”也可称为“郊”。
二百里外三百以内称为“野”，“野”以外为“县”，“县”以外为“都”。
“野”、“县”、“都”均可称为“野”，属王畿之外。
地方行政长官即是地方的司法官。
乡设乡士，遂设遂士。
王畿之外设有县士、方士等。
二、诉讼审判制度
（一）诉讼种类：
刑事诉讼称为“狱”，世事诉讼称为“讼”
（二）起诉与受理：
诉讼均由原告提起，司法机关才予受理。
一般诉讼，原告口头诉说即可；
重要的案件，原告必须持有书面诉状，称为“剂”。
（三）审理：
两造具备，两造即两曹，指诉讼双方，即原告、被告双方当事人必须到庭。
运用五听进行审理：
一曰：
辞听；
二曰：
色听；
三曰：
气听；
四曰：
耳听；
五曰：
目听。
遇到疑难案件，要听取朝廷大臣、百官及百姓的意见，再对案件作出决断。
（四）判决：
审理完毕后，会制作判决书，并由法官向当事人宣读，称为“读鞫”，不服的可以要求重新审理，称为“乞鞫”，但要在规定时间内提出。
（五）刑罚的执行：
西周死刑的执行一般是公开执行的。
贵族享有优待者会秘密执行。
执行时间秋冬。
在中国历史上持续了几千年。
三、监狱制度：
西周的监狱称为圜土或囹圄，罪犯在监狱内要带狱具，有桎、梏、共手等。
第三章春秋战国时期的法律制度
（前770世纪——前221世纪）
公元前770年周平王时期，由于西北犬戎旗族的侵入，周朝的国都从稿京迁到雒邑（今河南洛阳），史称“东周”。
“战国七雄”：
齐、楚、秦、燕、赵、魏、韩。
第一节春秋时期成文法的公布
思想文化领域呈现出前所未有的“百家争鸣”的繁荣景象。
经济、政治及思想文化领域的变革也促成了法律在春秋时期的变革，其最突出的表现是成文法的公布，法由秘密状态转为到法的公开。
一、立法活动国
（一）楚国的立法活动
楚国在春秋时期有两次立法活动。
第一次是在楚文王时期（公元前689年—公元前677年），楚文王制定《仆区法》，是有关隐藏逃亡之人及窝藏赃物的法律。
第二次立法活动是在楚庄王时期（前613年—前591年），制定了《茆门法》，是规范有关进入宫廷的禁止事项的法律。
（二）晋国的立法活动
晋国先后有四次大的立法活动。
第一次是在晋文公四年（约前633年），晋文公称霸时，作“被庐之法”，可能与官吏爵位有关。
第二次立法活动（约前621年），赵盾（赵宣子）为晋国执政时，制定“常法”，这部法典在当时并没有公布。
第三次立法活动（约前593年），范武子为执政时，制定“范武子之法”，法律的内容应与官吏爵位有关。
第四次立法活动（约前513年），晋国大臣赵鞅、荀寅将赵盾所作的法典铸在鼎上，公之于众，遭到孔子的反对。
（三）郑国的立法活动
郑国有两次方法活动，第一次约公元前536年，子产“铸刑于鼎”。
第二次是郑国执政驷颛杀邓析而用其《竹刑》，邓析不满于子产对周礼仅采取改良做法，私自编定了一部更能适应新兴地主阶级要求的法律。
写在竹简上，史称“竹刑”，由此开创了私家法学著述的先例。
（便于携带和流传，在当时影响巨大，被国家认可后，具有了法律效力）
二、成文法的公布引起的争论
郑国子产铸刑书于鼎，将成文法公之于世，是中国历史上第一次公布成文法。
晋国的叔向反对，还特地写信给子产，叔向的话有三层意思：
其一，先王时期法是不公开的；
其二，法律公开会使老百姓弃礼而征于书；
其三，子产这样做是要亡国的。
公元前513年，晋国大臣赵鞭、荀寅将赵盾所做的法铸在鼎上时，遭来了孔子的反对。
两人反对的理由虽有不对，但他们的目的是相同的，即都不希望维护奴隶主贵族利益的宗法等级制被破坏，被更多体现新兴地主阶级利益的法所取代。
三、成文法公布的意义
成文法公布后，法的公开成为历史潮流，从此以后，秘密法再也无法延续。
同时，秘密法时代的结束也标志着刑依法定的局面逐渐打开，以刑统罪宣告结束。
并且，成文法的公布，打破了“礼治”的传统，“法治“开始进入人们的视野，奴隶主贵族的特权受到限制，为新的封建制法律制度的形成奠定了基础。
此外，中国法学也伴随着成文法的公布及由此所带来的争论而初步萌芽，私家法律教育逐步兴起。
第二节战国时期的变法
社会的转型存在的不同利益主体，从各自的立场与利益出发，对政治、经济等问题进行长期的辩论，出现了“百家争鸣”的局面，其中影响最大的是儒、墨、道、法四家。
儒家反映的是封建贵族的利益，创始人孔子，代表人物还有孟子和荀子。
儒家思想强调“民为邦本”的民本思想。
“为政在人”的人治论，“过犹不及”的中庸学说。
墨家反映的是小生产者的利益和要求，创始人为战国初期的墨翟，主张“兼相爱，交相利”，反对宗法世袭特权和等级剥削压迫。
道家反映隐居山林的没落贵族，即“隐士”阶层思想要求的学派，创始人为老子，先秦时期以老子和庄子为代表。
其法律思想以“道”为出发点，主张“无为而治”，对社会的变革他们采取消极态度，反对人为制定的法。
希望回到“小国寡民”的状态。
法家思想代表了新兴地主阶级的利益，先秦时期集法家之大成者是韩非子，法家主张“以法治国”。
成为战国时期最重要的法律思想。
各国在变法时多采取法家的做法。
（一）历行法治
作为先秦时期最重视法律作用的一个学派，法家这认为法能确定名分，防止争夺。
（二）法律公开
法家主张用来治国的法律必须是向百姓公开的。
（三）轻罪重罚
法家主张适用刑罚时采用轻罪重罚的重刑主义。
在社会动荡的战国时期，法家的“法治”主张非常适合于当时社会的需要，所谓“治乱国用重典”逐步成为主流思想。
儒家在此时由荀子将法引入礼，争战的各国在进行改革时，也纷纷以法学说为指导。
二、《法经》
（一）制定：
相传魏文侯在位期间（前445-前395），为了定国强兵，任用李悝为相，吴起为将，西门豹为邺令，着手进行变法改革。
在经济方面推行“尽地力之教”和“善平”在政治方面，废除世卿世禄制；
在法律方面，李悝总结并参考各国立法经验编撰《法经》，推行法治。
（二）内容：
从现在记载《法经》的资料来看，《法经》共六篇，即《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。
从内容上看，六篇可以分为三个组成部分，即正律、杂律和减律。
（三）历史地位与影响
《法经》被誉为是中国历史上第一部比较系统的封建法典，它以先秦思想为指导，参考、总结并汲取春秋战国时期各国立法与公布成文法的成功经验，代表当时最高的立法成就，它所开创的法典编纂体例与法典的内容都具有划时代的意义。
对后世产生了深远的影响：
以镇压盗、贼为立法宗旨。
贯穿重刑主义的法制原则
再次：
编纂体例与编纂思想成为后世立法的基础。
三、商鞅变法
（一）背景
商鞅（前390-前339），卫国贵族，姓公孙，名鞅，亦名卫鞅。
因有功于秦，秦孝公封鞅于商，号为商君亦称商鞅。
商鞅依据李悝的《法经》，结合秦国实际，制定出一套变法方案，先后两次进行变法。
第一次变法是在秦孝公三年，主要是以剥夺旧贵族的特权为主，兼及其他；
第二次是秦孝公十二年，以废除旧贵族赖以统治的经济基础为主，兼及其他。
（二）主要内容
1．改法为律，明法重刑
2．废除世卿世禄制，奖励耕战
3．置县迁都，实行郡县制
4．焚毁诗书，禁止游宦
（三）意义
商鞅变法是战国七雄中最晚却是最彻底的一次，抛弃了奴隶制的各项制度，并较完整地建立了一整套新的符合封建经济发展需要的行政管理体制与经济制度等，使秦国的政治经济很快得到发展，法制完备起来，国家得到统一，逐渐具备了雄厚的政治经济实力，成为七国中最强大的国家，为以后统一中国判定了基础。
（前221世纪——前206世纪）
秦灭六国，建立秦朝，成为中国历史上第一个统一的专制主义中央集权王朝。
这一时期法律制度的重点是：
以法家思想为指导思想；
律、制、诏等主要法律形式；
较繁杂的刑罚体系；
区分故意与过失、诬告反坐、犯罪连坐等刑法原则；
廷尉等中央司法机构的建立；
公室告与非公室告。
第一节秦朝的法律指导思想
秦朝以法家思想为法制指导思想，主要包括“事皆决于法”、“法令由一统”、“轻罪重刑”等几个方面。
第二节秦朝的立法概况
一、法制概况
1975年12月，在湖北省云梦县城关睡虎地发掘了十二座战国至秦朝的墓葬，其中的11号墓葬中出土了大量秦朝竹简，这批竹简统称为“睡虎地秦墓竹简”简称“云梦竹简”。
云梦秦简内容共分为六类十种
第一类：
私人摘抄的秦律，《秦律十八种》、《效律》和《秦律杂抄》三种。
第二类：
官方对法律的解释说明，如《法律答问》。
第三类：
国家对治狱、讯狱的一般原则和法律公文程式的规定，其中附有
某些典型式例，如《封诊式》。
第四类：
地方长官发布的具有法律效力的文告，如《语书》。
第五类：
私人记的有关国家和个人经历中的大事，以及要求官吏遵守的一
些行政规则和要求，如《为吏之道》。
第六类：
类似后世的农历、卜筮的书籍，如《日书》甲种和《日书》乙种。
二、主要的法律形式：
律、令、制、诏
（一）律：
经过一定立法程序制定的，由朝廷正式颁布的规范性文件。
具有较强的稳定性。
（二）制、诏：
制、诏是皇帝针对某事发布的带有规范性质的命令。
效力一般高于其它法律形式，具有较强灵活性。
（三）式：
即格式、程式，是关于国家机关在某些专门工作中的程序、原则及有关公文程式的法律文件。
（四）法律答问：
是以问答的形式，利用案例的方式，对法律内容、法律适用及诉讼程序等问题作出具体说明。
（五）廷行事，是一种成例，是司法机关对案件进行审理判决的先例，可作为审理判决案件的法律依据。
第三节秦朝法制的主要内容
（一）定罪量刑的原则：
1．以身高确定刑事责任能力
2．区分有无犯罪意识
3．区分
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