郭翔民诉系统强化班彩色笔记Word下载.docx
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反诉与本诉合并审理。
二审反诉的提出没有截止时间。
二审中的反诉只能调解，对证据没要求，调解不成，告知另行起诉。
④向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。
牵连管辖。
只要你管了本诉，基于该管辖，可基于本诉和反诉的牵连关系，而牵连管辖。
⑤反诉应与本诉适用同一诉讼程序。
普通程序and简易程序。
（3）法院对反诉的处理
①在一审过程中：
只能在举证期限届满前提出，可以合并审理。
②在二审过程中：
调解不成的，告知当事人另行起诉。
③考法：
再审用二审程序时的反诉：
按照二审方式处理
专题二基本原则
（一）诉讼权利平等原则
平等原则侧重于解决原告和被告行使诉讼权利的平等性。
（二）同等原则与对等原则
（1）同等原则：
外国主体与中国主体有同样的待遇。
外国主体四类：
外国法人外国自然人外国组织无国籍人
（2）对等原则：
我国法院对该外国主体加以同样的限制。
（三）辩论原则
1.辩论的方式：
可以是口头的，也可以是书面的；
2辩论的内容：
.可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；
3.适用的时间：
贯穿审判程序（一审、二审、再审）的始终。
但特别程序（选民资格案件；
认定公民无、限制民事行为能力；
宣告失踪、宣告死亡案件；
认定财产无主案件）、非讼程序（破产程序；
督促程序；
公示催告程序）和执行程序无法辩论。
原因在于只有一方当事人，无法辩论。
4.辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。
（四）处分原则
例如：
当事人有权决定请不请律师，体现处分原则；
当事人均有请律师的权利，体现了平等原则。
1.判决内容不能超出原告的请求范围。
注意与不告不理区别，没有不告不理原则。
2.调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。
专题三基本制度
（一）合议制度
1．独任制的常见考点
（1）适用案件：
①简易程序；
②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；
③督促程序；
④公示催告阶段。
公示催告程序有两个阶段：
公示催告阶段和除权判决阶段。
除权判决阶段采合议庭审理。
这两个阶段均无法庭调查和法庭辩论程序。
公示催告程序可独任可合议。
（2）组织形式：
审判员一人；
（3）适用法院：
基层法院及其派出法庭；
（4）适用审级：
①一审案件；
②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。
分解为四个知识点：
重审、再审时，应当合议制；
另行组成合议庭；
用一审程序重审时，合议庭组成成员中可以有陪审员；
所做的一审判决可以上诉。
2．合议制的重点问题
（1）第一审合议庭：
①可以由审判员组成合议庭；
②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。
③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。
（2）第二审合议庭：
必须由审判员组成。
（3）二审发回重审或再审程序：
原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。
另行组成合议庭。
（4）审判长：
①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；
②由院长或者庭长指定审判员1人担任。
（5）合议庭评议：
实行少数服从多数的原则。
不同意见，必须如实记入笔录。
（二）回避制度
1．适用范围《民事诉讼法》第45条
（1）对象：
审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
（2）阶段：
民事诉讼。
2．法定原因《民事诉讼法》第45条
①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。
②与本案有利害关系。
（一般为债权债务关系）
③与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的。
3．回避方式：
申请回避和自行回避。
申请回避为当事人，律师申请回避，不需获得当事人的授权。
总结：
民诉对实体权利的处理才需要特别授权，程序性权利不需要特别授权。
4．申请回避的期间：
①通常：
开始审理时提出。
②回避事由在案件开始审理后知道的：
在法庭辩论终结前提出。
法庭审理分的阶段：
开始—法庭调查---法庭辩论---合议庭评议---判决。
5．申请回避的效果：
①被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作；
刑诉中，对侦查人员的回避决定作出前，侦查人员不停止对案件的侦查。
②但案件需要采取紧急措施的除外。
紧急措施分为两种：
A、保全：
财产保全和证据保全
B、强制措施：
比如原告在庭上打人，那么即使审判长被申请回避，也得制止。
6．回避的决定权申请回避的决定可以是口头或者书面方式。
这里要特别注意与刑诉中的回避的决定区别记忆。
民诉中分的比较细，刑诉中分的没那么细。
民诉中的规定和行诉中的规定一致，重点要记忆刑诉的规定。
（1）院长担任审判长时的回避：
审判委员会决定。
（2）审判人员（含陪审员）的回避：
院长决定。
（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：
审判长决定。
刑诉中，书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人的回避由院长决定。
7．回避决定的复议复议是当事人的权利，审判人不能申请复议。
（1）回避决定可以复议一次。
（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。
8．决定回避的法律后果：
诉讼程序继续进行。
（三）两审终审
1．含义：
2．例外：
即四类一审终审的情形。
（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。
（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理（即非讼程序）的案件。
（3）民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。
一审终审
例外，四个可上诉的裁定：
不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定、驳回破产申请。
（4）调解书。
调解书不上诉。
（四）公开审判制度
1．审理公开：
《民事诉讼法》第120条：
人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的外，应当公开审理。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
注意与刑诉法不公开审理案件的类型区别，刑诉中，“对于当事人提出请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理”。
（1）通常公开审理。
（2）一律不公开审理的案件：
①涉及国家秘密的案件；
②涉及个人隐私的案件；
③法律另有规定的案件。
（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：
①离婚案件：
②涉及商业秘密的案件。
（注：
专利和商业秘密完全不同。
）
重点注意：
很多离婚案件涉及隐私权。
此时要注意是属于一律不公开，还是申请不公开。
要是涉及隐私权，一律不公开。
2．合议庭评议一律不公开
3．判决一律公开
专题四当事人
（一）谁有资格成为民诉当事人
1.自然人和法人；
2．可以作为民事诉讼当事人的其他组织。
其他组织没有法人资格，其能作为当事人，出于法律的特殊规定。
（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。
仅是依法登记是还不够，必须提到有营业执照。
①私营独资企业能作为当事人。
对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。
②能作为当事人的合伙只限于合伙组织，即依照《合伙企业法》成立的合伙企业。
（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。
即法人之间的合伙。
合伙分三类：
个人合伙、合伙组织、合伙型联营。
个人合伙没有当事人资格，具体的合伙人为当事人，后两种有当事人资格。
（3）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。
关联知识：
法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：
条件：
①法人非依法设立的分支机构；
②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。
A.法人的分支机构，一般考分公司。
子公司有法人资格。
B.分公司做被告必须满足上述两条件。
C.满足条件的分支机构，对方确定被告，有三种方式：
a.只告法人；
b.只告分支机构；
c.可以将法人，分支机构作为共同被告
（4）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。
银行的储蓄所不是分支机构。
被告确定的方式：
只能告分支机构。
（5）中国人民保险公司设在各地的分支机构。
只能告分支机构。
（二）具体案件中常考的当事人
1．行为人对自己的行为负责
（1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。
①个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
②全体合伙人可以推选代表人；
民诉中的人数众多一般为十人以上。
③被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。
（2）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。
①有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
②营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
（3）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人：
①法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；
②他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外）；
这里要会判断表见代理：
通常有基础关系，委托和雇佣。
③法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。
2．行为人对他人的行为负责
（1）雇主作为当事人，雇员不是当事人：
雇主做被告，雇员是证人。
《侵权责任法》第34条：
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
“执行工作任务”：
（a）执行单位授权或者指示范围内的工作任务；
（b）工作人员的行为超出了授权或者指示范围，只要其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务具有内在联系，都属于执行工作任务。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条不再适用。
（2）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人：
①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；
②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
对比：
在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；
合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。
不必将案件发还原审人民法院重审。
《意见》第189条
3．名誉权和精神损害赔偿案件
（1）自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；
没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。
①适用的案件类型：
②当事人有顺序要求。
顺序一：
配偶、父母和子女为原告；
顺序二：
其他近亲属。
（2）因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：
根据原告的起诉确定被告。
有三种确定方式：
①只诉作者的，列作者为被告；
②只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；
③对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的（本质上是雇主责任），只列单位为被告。
4．因担保法律关系引起的诉讼
（1）一般保证中的被告：
①债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告；
②债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼；
民诉中一般保证不能只告保证人。
③一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。
强调：
应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
明确执行的先后顺序。
（2）连带责任保证中债权人有权选择被告：
①可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼；
②也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
（三）诉讼代理人
1．法定诉讼代理人的确定
（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
（2）事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。
（3）法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。
监护人有可能是公司。
2．委托诉讼代理人的确定
（1）以下人员可以作为委托代理人
①律师；
②当事人的近亲属；
③有关的社会团体或者所在单位推荐的人；
如妇联推荐的人。
④经人民法院许可的其他公民。
民诉是可以公民代理的，但不能收报酬。
（2）以下人员不能作为委托代理人
①无民事行为能力的人；
②限制民事行为能力人；
③可能损害被代理人利益的人；
④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。
受过刑事处罚的人能作为诉讼代理人。
3．一般授权与特别授权
（1）特别授权：
诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。
《意见》第93条：
调解。
涉及实体权利的处分，需特别授权。
具体而言：
三个请求；
两个解；
两个诉。
申请回避不需特别授权。
（2）一般授权：
授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。
4．离婚案件的特殊问题
（1）在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼。
（2）如果确因特殊情况不能出庭的，必须要向法院提交书面意见。
（3）本人不能表达意志，不需要出庭诉讼。
但他的法定代理人应当到庭。
离婚诉讼，若是法定代理，本人不需要出庭；
若是委托代理，本人原则上要出庭。
而在一般诉讼中，当事人委托诉讼代理人后，即可不出庭。
（四）第三人
第三人是当事人，民诉当事人有三类：
原告、被告、第三人。
1.第三人的特点
（1）第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：
被告应诉时起，到法庭辩论终结止。
（2）第三人不能提出管辖权异议。
2.有独立请求权第三人
（1）有独立请求权第三人（有独三）参加诉讼的依据：
对本诉的诉讼标的有独立请求权。
《民诉》第56条
①有独三既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告，即有独三的权利主张将否定原被告之间的权利争议。
②常考：
有独三基于物权或者继承权，对原被告争议的标的物提出独立请求。
（2）有独三参加诉讼的方式：
提起诉讼。
（3）有独三的案件中有两个诉：
本诉与第三人之诉。
（4）有独三的诉讼地位：
有独三相当于原告。
有独三，撤诉之后，还可以提起诉讼进入本诉。
只要是在辩论终结前提出。
图解：
原告本诉被告
有独三之诉
有独立请求权第三人
（有独三之诉的原告）
3.无独立请求权第三人
（1）无独立请求权第三人（无独三）参加诉讼的依据：
对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。
实践中，无独三一般是与被告建立利害关系。
一般是合同关系，而且受合同相对性原则的限制，无独三只能以这样的方式加入进来。
（2）无独三的判断：
两个法律关系；
原告与被告之外的人（即案外人）。
关于两个法律关系的理解，例如，某女到法院起诉离婚，那么小三就不得作为无独三参加诉讼，因为小三与被告之间的关系不为法律关系。
原告本诉被告
无独三
本案的法律关系非本案法律关系
（3）无独三参加诉讼的方式：
自己申请参加；
由法院通知他参加。
法院通知分为两个原因：
依职权；
基于原被告申请。
（4）无独三的诉讼地位：
《意见》第66条
①不是完全独立的当事人，因此不享有与当事人相等的诉讼权利：
无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
无独三可以承认诉讼请求。
②判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。
（五）共同诉讼
1.普通共同诉讼：
人数众多的一方与对方围绕多个法律关系。
（1）当事人一方或双方为2人以上。
（2）诉讼标的为同一种类。
诉讼标的即法律关系。
A、诉讼标的为2个以上；
B、2个以上诉讼标的同类。
（3）同一法院管辖，并且适用同一诉讼程序。
（4）法院认为可以合并审理。
（5）当事人（通常是指起诉方当事人，即原告。
）同意合并审理。
2.必要共同诉讼：
人数众多的一方与对方只围绕一个法律关系。
（1）当事人一方或者双方为2人以上；
（2）当事人之间的诉讼标的是共同的。
3．挂靠与借用类案件
（1）基本考点：
①挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：
个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
②借用人与被借用人作为共同诉讼人：
借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
（2）关联考点：
①个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，两者作为共同诉讼人。
②个人合伙涉诉时，其全体合伙人作为共同诉讼人。
③法人合并、分立的，其权利义务承受人作为当事人。
4．继承遗产类案件
（1）共同诉讼人问题：
①部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；
②被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍应列为共同原告。
③应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加为共同原告。
（2）有独立请求权第三人问题：
如果有继承人因为法定继承权之外的原因对被继承的财物提出诉讼请求，该继承人为有独三。
若是因法定继承权的原因，就是共同原告，而不是有独三。
5．共有财产类案件
（1）共有人可以作为共同原告：
共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
（2）共有人可以作为共同被告。
6.赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告。
赡养义务为身份义务，而不是金钱义务，不能所有人给了，就不告。
※7．共同侵权：
原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人，对未起诉的侵权人，法院不追加。
法理依据在于保护弱者，即原告可只起诉有钱人，由有钱人承担全部责任后，有钱人再向有责任的其他侵权人追偿。
（1）法条：
法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
《侵权责任法》第13条对外连带，对内按份。
（2）适用案件：
①共同侵权：
二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
《侵权责任法》第8条
②共同危险：
二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；
不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
《侵权责任法》第10条
（六）诉讼代表人
诉讼代表人是当事人，不能从当事人之外的人选。
1.代表人诉讼的特点
（1）当事人一方人数众多的共同诉讼：
一般指10人以上。
（2）代表人为2至5人，每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。
2.人数确定的代表人诉讼
代表人诉讼只能从原告中产生，确定不确定，截止于起诉时原告的人数是否确定。
（1）起诉时当事人人数已经确定。
（2）多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。
（3）人数确定的诉讼代表人的产生
①推选方式：
全体当事人推选共同的代表人；
部分当事人推选自己的代表人。
②推选不出代表人的人：
必要共同诉讼由自己参加诉讼（原因在于，必要共同诉讼，一个都不能少）；
普通共同诉讼可另行起诉。
人数确定的共同代表诉讼部分原告很可能没有自己的代表人。
3.人数不确定的代表人诉讼
（1）起诉时当事人人数尚未确定。
（2）多数当事人之间的诉讼标的同一种类。
即人数不确定的诉讼只适用于普通共同诉讼。
民诉法第108条，
（3）人数不确定的诉讼代表人的产生
①推选代表人。
②法院提出人选与当事人协商。
③可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。
故按上步骤，人数不确定的代表人诉讼，一定可以确定代表人。
4．诉讼代表人的权限
（1）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；
（2）但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
只就这三个请求、一个和解需经过同意，别的不需要。
注意，此处的同意是每一个被代表人的同意。
专题五主管与管辖
主管，指这个纠纷找哪个部门来管；
管辖是指，这个纠纷肯定找法院，关键在于找哪个法院。
（一）主管
1．民事诉讼与人民调解委员会调解的关系：
（1）人民调解委员会的性质：
依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。
《人民调解法》第7条
《人民调解法》第6条：
国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作，县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域内的人民调解工作。
人民调解注意与法院调解进行区分。
（2）人民调解的结案方式：
《人民调解法》第28条
①通常制作调解协议书。
②允许口头协议，但人民调解员应当记录协议内容。
（3）人民调解协议的效力：
具有民事合同性质（新的合同约定替换了原来的合同）
①有争议，可以就人民调解协议起诉：
当事人就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议，一方可起诉。
《人民调解法》第32条
此处有争议，只能就人民调解协议起诉。
②无争议，双方可以申请司法确认，申请司法确认的期限为：
自调解协议生效之日起三十日内。
《人民调解法》第33条
申请司法确认，必须是双方当事人共同向人民法院提起。
（4）法院处理的效力《人民调解法》第33条
A、法院确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。
经过司法确认有效后的人民调解协议才具有强制执行力。
B、法院确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。
经司法确认无效后的人民调解协议，当事人可就原来的纠纷进行再次人民调解或起诉。
2．民事诉讼与劳动仲裁的关系：
劳动仲裁的性质属于行政性质的仲裁
（1）可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。
（2）不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理。
3．民事诉讼与仲裁的关系
此处的仲裁是民事性质
（1）有仲裁协议，法院不受理；
（2）仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行，选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，可以起诉，法院有权依法受理。
（3）仲裁协议失效，法院有管辖权：
①当事人起诉时未声明有仲裁协
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