胡业成法理学课件下载Word格式.docx
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5、资产阶级革命后蓬勃发展；
6、19世纪是西方法学发展的非常重要的时期；
7、19世纪末20世纪初以来，现当代西方法学呈现了派别林立错综复杂的格局。
了解西方法学，需注意几个特点：
（1）西方法学以19世纪中叶为标志，可分为两个阶段。
（2）西方法学流派林立，错综复杂。
基本格局是:
自然法学、分析法学、社会学法学三足鼎立,又有许多法学流派错杂其中。
（3）西方法学中心随历史、文化的变迁而不断变化，古代主要是地中海地区，近代是西欧地区，现代是北美、西欧。
（4）西方法学教育的职业化程度较高，在古代就形成了法律职业培训中心、法律教育中心，法律职业的从业者（法官、律师）大都由专门的机构教育和培养）。
（5）西方法律文化比较昌盛，法律文化是一个国家、民族文化的主要部分，扮演着重要的角色，发挥着重大的功能。
二、中国法学的发展
中国法学博大精深，历史悠久，源远流长。
大体而言，可以分为以下几个时期：
1、先秦是中国文化、学术的黄金时代。
2、秦汉至清朝末年，在汉武帝采纳董仲舒的¡
°
罢黜百家，独尊儒术¡
±
主张后，儒家思想成为历代封建王朝的主流意识形态，法律文化、法律思想也深受其浸染。
3、清朝末年，中国法制开始改制；
到民国时期编纂了六法全书。
法律建设有了一定的基础，法律的理论研究也取得一定的成果。
4、共和国初期的法律建设和法学研究。
把握传统中国法学，必须注意几个方面的特点：
（1）三千多年的中国法律建设和发展，形成了中华法系，这对我们中华民族和周边国家、地区和民族产生了重大的影响。
（2）中国法律制度以刑罚为核心，法律思想也与此相关。
（3）中国法学深受儒家的影响。
（4）中国法学的专业化层次不高，基本上没有形成职业化、专门化、独立化的队伍。
（5）中国法律文化具有中华民族的特色，既有优良的一面，也有不良的一面。
第三节法理学及法学方法
一、什么是法理学
二、法理学的主要内容
三、法理学在法学体系中的地位
（一）法学的一般理论
（二）法学的基础理论
（三）法学的方法论
四、学习法理学的意义和方法
法学主要研究三个基本问题：
具体说来，法学方法归结为四种方法
1、分析的方法:
阶级（层）分析法;
逻辑分析法;
语义分析法2、价值方法3、实证方法4、历史的方法
四、学习法理学的意义和方法
（一）学习法理学的意义
（二）学习法理学的方法（宏观层面）
1、与知识传统对话
2、与法外学科对话
3、与当下时事对话
章节练习：
[材料]
灌输式讲授使得许多人懈怠于独立学习，学生们逃跑到补习人员那里寻求帮助。
这表明，大学课程缺乏教育力；
对内容要求太多，而在培养学生的认识能力上又做得太少。
法到底是什么，它为什么有效，法院如何以及更好地适用法律，对这些问题，学生们应该在教育中掌握。
由于大学教育集中在局部原则领域，学生们看不到法律制度及其基础与方法的全貌。
今天的法学教育被司法考试牵着鼻子走，它所培养出来的与其说是独立思考并具有判断能力的法学家，毋宁说是熟练适用法律的法律技术工匠。
在法学研究以及部门法的实践中，基础问题和方法论问题常常被回避甚至忽视。
生活领域的迅速改变和社会结构的根本转变产生了新的利益冲突；
法律制度复杂且捉摸不透；
价值观的变化以及争取在法律制度中占据优势地位的世界观之间的竞争。
这些因素迫使我们重新整理法理学。
如果这些基本问题不能在理论上得到解决，法就不能成为科学。
因此，法学不能仅仅被理解为盲目的法律适用或机械的案例分析技术。
——[德]魏德士：
《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第19－25页。
[要求]：
根据材料，分析法理学对培养法律人才的重要
性及其在法学教育中的地位和作用。
第二章法的概念
第二编法的本体
第一节法的定义
一、法的定义概述
法的概念涉及两个基本立场——自然法理论与法律实证主义
（一）应然法与实然法
应然法实然法
别称：
理想法、观念法实际的法
涵义：
“应然怎样”“实际怎样”
概念：
1、根据自身性质应该达到某种理想或者观念状态的法
2、现实中实际存在，实际发生法律效力，对人们行为产生实际作用的法。
结论：
应然法和实然法之间没有直接跨越的通道，不能从“实然法”的角度来解释和界定“应然法”，也不能从“应然法”的角度来解释和界定“实然法”
（二）自然法和实在法
自然法实在法
称谓：
NaturalLawPositiveLaw
本源：
人类心灵固有的活动，促使人类心灵形成一种永恒不变的正义观念；
人类社会的产物，有意识创造出来的行为准则.
观点：
侵犯人的基本权利的法丧失实际上的约束力，法从属于更高级的行为标准（道德），违反道德的法将不再是法；
实在法与其他行为准则没有必然的联系，即使违反道德，法仍然具有法律约束力。
主张“恶法非法”“恶法亦法”
法的定义：
法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证实施的、调整行为关系的社会规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具---《法理学》主编：
张文显
第二节法的特征
法的基本特征：
指法不同于其他社会规范的显著特点，是法区别于其他社会现象的内在规定性，是法本身所固有的、确定的东西。
法律的特征是多层次的、多环节的，主要体现在下面几个方面：
一、法是调控人的行为、社会关系的社会规范，具有规范性；
二、法是出自国家的社会规范，具有国家意志性；
三、法是规定人们权利和义务的社会规范；
四、法是由国家强制力保障实施的社会规范，具有国家强制性；
五、法是严格程序规定程序性规范，具有程序性；
一、法是调控人的行为、社会关系的社会规范，具有规范性；
1、社会规范概念:
2、法是一种具有独特性质的社会规范，它是通过法律方式对
人的行为进行调控而调控人的社会关系的。
法的规范性的独特性：
规范语句更强的命令性；
作为裁判标准的权威性和独裁性；
法律规范内容更大的确定性；
（1）对人们行为方式的规定：
（2）指引人们的行为方式：
选择性的指引（根据法律权利）
确定性的指引（根据法律义务）
其他社会规范不具有上述特点；
法的规范性：
指法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质。
它表现在以下几个方面：
规范性表现之一：
从效力上看，具有概括性--指法作为一般行为规范，在国家权力管辖范围内针对不特定的对象，具有普遍适用的效力和特性。
规范性表现之二：
具有明确性、逻辑性。
规范性表现之三：
天下之程式。
二、法是出自国家的社会规范，具有国家性、国家意志性的特点
法律创制的三种主要方式有：
（1）、法的制定
（2）、法的认可
（3）、法的解释
四、法是由国家强制力保障实施的社会规范，具有国家强制性
国家强制力是指国家暴力，主要包括监狱、警察、军队、法院等等。
法律作为一种社会控制方式，是以国家强制力为后盾的，国家强制力保证了法律在社会中的功能和作用。
五、法是严格程序规定程序性规范，具有程序性
程序是现代社会制度化的基石，现代社会，我们不仅关注正义是否能够实现，而且高度关注正义如何才能实现。
它对于树立法律权威、保障法律尊严具有重要意义，它能有效克服肆意。
第三节法的本质
一、法的现象与本质
二、非马克思主义法学关于法的本质学说
三、马克思主义法学关于法的本质
法的现象：
法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的，通过经验的、感性的认识就能了解到。
法的本质：
法的本质则深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的、稳定的，不可能通过感官直接把握，需要通过思维抽象才能把握。
二、历史上法的本质学说
一、国家性
二、阶级性
三、物质制约性
一、法的初级本质---国家性或者正式性，主要由法的特征来体现，如法的国家性、专门性、强制性等。
二、法的二级本质——阶级性
１、法律带有很强的意志性色彩。
法律是人类意志的体现和反映。
它是人类有意识有目的的活动的产物，而非神的意志。
２、法律是统治阶级意志的集中体现和反映。
三、法的终极本质——物质制约性
从终极本质上看，法所体现统治阶级意志的内容是由该阶级的社会物质生活条件决定的。
社会物质生活条件包括地理环境、人口、社会生产方式诸因素在内的综合体。
它构成了人类社会生活的基石。
法的本质是由法的三个层次的属性所构成的有机整体。
法的物质制约性表明法在社会结构中处于上层建筑领域；
法的阶级性表明法是统治阶级意志的体现；
法的国家意志性表明法律是被上升为国家意志的统治阶级意志。
法的本质的展现过程，反映了法的本质的层次性：
在认识法律本质时，必须始终把握住法的本质的多层次性。
第四节法的形式与内容
（一）法的内容和法的形式的范畴
法的内容法的形式
概念：
法律规范及其构成要素法的内容的表现形式
范畴：
法律权利和法律义务
法律规范：
法律条文
（法律规则和法律原则）
法律部门（部门法）：
规范性法律文件
法律体系：
规范性法律文件体系
法律责任：
法典
法律制裁：
判例法、习惯法
（二）法的内容和法的形式的关系：
（1）法的内容决定和支配法的形式，法的内容发生变化，法的形式必然发生变化；
（2）法的形式对法的内容具有相对独立性，能够能动作用于法的内容，影响和制约着法的内容的发展变化；
①法的形式适合法的内容→促进法的内容的发展；
②法的形式不适合法的内容→阻碍法的内容的发展；
（3）法的内容和法的形式的关系可能呈现出复杂性；
①同一种法的内容可能存在多种与之相适应的法的形式；
同一种法的形式可能表现多种法的内容；
②法在发展变化中，法的形式和法的内容之间可能出现新旧交替的现象，具体表现：
A、法在形式上没有发展变化，但是内容随着时代的变化已经发生变化；
B、法在形式上已经发生变化，但是内容没有发生改变或者完全沿用历史上旧法的内容；
C、旧法的内容在精神、原则等方面适应新法的需要而为新法所继承；
案例
1、案情：
张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。
张某将赵某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。
后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。
问题分析：
（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？
（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？
2、思考
请运用法的形式特征分析如下案件：
一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？
为什么？
（提示：
这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为）
第三章--法的要素
第一节、法的要素概述一、法的要素的含义
法的要素是指构成法的整体中的各个组成部分，是法的最基本、最重要的构成单位。
它们彼此互相联系、互相作用从而构成完整的法律系统。
法的要素是从内容的角度分析法是如何存在的，一般认为构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。
其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素，法律规则是构成法律结构的主体要素，而法律原则是其中的品格性要素。
它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。
二、关于法的要素的学说:
迄今国内法理学著述论及的主要有四种模式：
1）是社会法学派庞德的律令、技术、理想三要素说。
2）是新分析法学派哈特的主要规则、次要规则模式。
3）是新自然法学派德沃金的规则、原则、政策模式。
4）是规则、原则、概念模式。
第二节、法律规则
一、法律规则的定义：
法律规则是指具有一定的形式和结构，具体的规定人们的法律权利、法律义务以及相应法律后果的社会规范。
在中国法学中往往被人们在两种意义上使用，涉及宏观（作为法的整体的规则）和微观（作为法的一种要素的规则）两个层次。
法理学上阐述的主要是后一种意义上的法律规则。
二、法律规则的逻辑结构：
法律规则的逻辑结构，就是指从逻辑意义上说法律规则整体由哪些要素构成，以及构成法律规则整体的各要素之间是如何联结的。
法律规则的必备要素：
（一）假定条件
假定条件，是法律规则中关于适用该规则的条件和情况的规定。
法律规则，作为一种行为规则，只能在一定的范围内被适用。
即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
它包含以下两方面：
1.法律规则的适用条件
2.行为主体的行为条件
（二）行为模式
行为模式是指法律规则中规定人们如何具体如何行为的部分。
它是以法的眼光从主体的大量行为中总结、归纳、抽象、概括出来的。
行为模式是法律规范中的主体部分和核心内容，也就是法律权利和义务的具体表现。
法规定的行为模式种类颇多，基本的模式有三种：
（1）可为模式（可以如何行为）→选择性（授权性法律规则）
（2）应为模式（应当如何模式）→强制性（命令性法律规则）
（3）勿为模式（不应当如何行为）→强制性（禁止性法律规则）
（三）法律后果
法律后果是指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求应承担相应后果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
后果模式大体分为两类：
（1）肯定性后果，即法承认这种行为合法、有效，并予以保护或奖励；
（2）否定性后果，即法不承认这种行为或禁止这种行为，并对这种行为予以撤销或制裁。
三、法律规则的种类
（1）权利规则：
又称授权性规则，是规定主体作为或不作为以及要求其他主体作为或不作为的规则。
（权利规则通常采用“可以”、“有权”、“有……自由”这类句式表述）。
权利规则的一个明显特点在于，它具有可选择性，主体可根据一定的权利规则所赋予的权利来作为或不作为，即不去实现权利规则中赋予自己的某种权利资源的价值。
（2）义务规则：
这是明确规定主体必须作为或不作为的规则。
义务规则是以法定义务形式为主体设定的社会责任。
义务规则不同于权利规则的主要特点在于：
它具有强制性而不具有可选择性，主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝。
分为
命令性规则：
在立法中的用语表达式为：
“有……的义务”，“须得……”，“要……”，“应……”，“必须……”，
禁止性规则：
其在立法中的用语表达式为：
“禁止……”，“不准……”，“不应当……”，“严禁……”等等。
（3）权义复合规则：
兼具权利和义务两重性的规则。
权义复合规则的主要特点在于：
一方面主体按规则可作出或不作出一定行为，另一方面作出或不作出这种行为也是该主体无可转移或推脱的义务。
第二类强行性规则和任意性规则
（1）、强行性规则指不问主体的意愿如何而必须加以适用的规则。
这种规则所设定的权利和义务具有完全肯定的形式，不允许任意变更。
义务规则通常属于强行性规则。
权利规则和复合规则中，主体不能任意变更的那些规则，也属于强行性规则。
（2）、任意性规则指适用与否由主体自行选择的规则。
这种规则所设定的权利和义务具有相对形式，允许主体在法所允许的范围内予以变更。
权利规则多属任意性规则。
私法如民商法等，主要关涉私人利益，其任意性规则较多。
公法中有的规则如刑法中告诉才处理的规定，也是任意性规则。
应当注意的一个问题是，强行性规则与任意性规则同权利规则与义务规则的区分，虽然有相当的重合，但并不等同。
义务规则不等于强行性规则，有的义务规则在一定条件下是可以变通而并非具有强行性的，例如，¡
缔约人有履行合同之义务¡
的规定，虽为一义务规则，但是，在一定的条件下，法律允许当事人以协议方式予以变更。
权利规则也并非任意性规则，例如，有些权利规则如授予国家机关职权的规则就不具有任意性，现代法制均规定公民享有人身自由权，但是，若某人与他人自愿协议出卖自己为奴隶，则该协议并不能取得法律上的效力。
第三类：
确定性规则、委任性规则和准用性规则
（1）、确定性规则:
明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。
这是法律规则最常见的形式，绝大多数法律规则都属于确定性规则。
（2）委任性规则:
没有明确规定具体的规则内容（如行为模式或后果模式）而委托（授权）有关主体规定具体的规则内容的规则。
法律、法规中关于有关事项的具体实施细则由某机关制定的规定，即为这类规则。
这也是许多位阶较高的法律、法规中常见的一种法律规则。
表现形式：
如……依本法另行规定。
（3）准用性规则:
本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。
此类规则所规定依照、援用或参照的规则，有的在同一个法中，如刑事诉讼法第31条规定：
“煤矿企业的管理人员对煤炭事故隐患不采取措施予以消除，发生重大伤亡事故的，依照刑法第114条的规定追究刑事责任。
”外部表现形式：
如适用……由……规定。
下列有关法律规则的表述，正确的有（多选）
A、任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成
B、“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据；
对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密”，此规定的前一句话为任意性规则，后一句话为强行性规则
C、“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”，此规定为准用性规则
D、“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”这是一条确定性规则
例2：
下列何种表述那些不属于法律规则？
A、公民的权利能力一律平等
B、民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用
C、合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务
D、党必须在宪法和法律范围内活动
第三节法律原则
一、法律原则的含义及功能
（一）含义：
从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则；
从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。
（二）原则的特点：
它不预先设定具体的事实状态，也不直接包含具体的权利、义务和具体的行为模式、后果模式等方面的内容，而是表现出高度的概括性和抽象性，具有高度的稳定性和强大的适应性。
（三）法律原则的功能：
1、从法律的创制上看，法律原则具有以下三个方面的重要功能。
第一，法律原则直接决定了法律制度的基本性质的基本内容和基本价值倾向。
第二，法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。
第三，法律原则对法制改革具有导向作用。
2、从法律实施上看，法律原则作用主要表现在以下三个方面。
（1）在立法过程中的作用
（2）在法律适用过程中的作用
（3）在普法方面所发挥的作用
二、法律原则与法律规则的区别和联系
这种区别主要有：
1、在内容上
2、适用的范围
3、在适用方式上
4、作用上
一是须有涉及社会公共秩序和善良风俗的情形。
二是须有法律规定模棱两可或未作规定的情形。
三、法律原则的种类：
（一）就法律原则的渊源不同，分为：
1、政策性原则。
2、公理性原则。
（二）按法律原则的位阶和具体程度不同，分为：
1、基本原则。
2、具体原则
（三）依法律原则的内容的不同分为：
1、实体性原则
2、程序性原则
第四节、法的概念
一、法律概念概述：
作为法的要素之一，法律概念指的是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，是法的现象、法的实践的理性化的重要表现形式。
二、法律概念的种类
按照法律概念所涉及的因素，可将其分为四类：
（一）、主体概念
（二）、关系概念
（三）、客体概念
（四）、事实概念
三、法律概念的作用
（一）、构建功能
（二）、是立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。
（三）、法律适用中也必须借助法律概念来进行。
（四）、法律概念是培养和形成社会法律文化与法律意识的重要媒介，也是进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。
四、法律中的技术性规定
（一）有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定；
（二）在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定；
（三）对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。
思考题：
下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？
A．法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性
B．法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地
C．法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的
D．相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中
第四章法的内容之二
----法律部门、法律体系、法律权利和法律义务
第一节法律体系与法律部门的划
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