法律实务中买卖协定与承揽协定的区分标准doc文档格式.docx

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ﻭﻪ民法学者在论及各类有名合同时，大多同时对买卖合同与承揽合同之区分给予相应的评述,这在一定程度上反映了学界对这一问题的重视。

不过通过比较研究后不难发现,许多学者对此问题的分析并不十分透彻，切相互观点多有雷同，了无新意。

为了便于比较研究,笔者简列几种观点如下,并作适当评论：

ﻭﻭﻭﻪ1、以合同标的物是否为特定物作为区分标准。

持该观点的学者认，承揽合同的标的物是特定的,是不能通过市场任意购买的,而买卖合同的标的物不是特定的,这是两类合同的主要区别［1］。

在现实中,持这一观点的律师和法官也占有很大的比例。

但是笔者认为,这一种观点的法理来源并不十分清晰，成文法的明文规定更不存在。

现行法律上并没有规定标的物特定的就是承揽,不特定的就是买卖。

更何况特定的标准本身就不十分明确,历来存在很大争议。

关于何为标的物特定的观点至少有以下几种:

（１）定作人的用途是特定的。

此种观点似乎借用了刑事法律中目的犯罪的理论,从考察行为人的主观动机的目的来确定行为的性质。

但是在民事合同中,动机一般不影响合同的性质,合同双方有时虽然达成了合同合意,但是动机往往是不同的，这样利用一方的动机来定义合同的性质对合同另一方就是不公平的，况且在快速交易的现实社会,商事合同的相对方根本无暇、也不可能去考虑对方的行为动机。

（2）特定是指标的物的归属在合同签定时已经确定。

这种定义标准也有一定的缺陷。

现实中,许多国有企业在濒临破产时，业务稀少,往往是来一批业务开工生产一批产品，产品在生产时买主就早已确定,然而此时虽然产品归属在合同签定时已经确定,但该类购销合同仍视为买卖而不是承揽。

随着经济的发展,如今还出现了诸如海尔集团的　T模式　,企业产品依据消费者的需求计划而生产,为了减少资金积压,这些产品甚至在生产线上就已经确定了将要购买它的消费者,但很显然它的归属似乎是确定的，但消费者与生产者签订的仍是买卖合同而不是特定物的承揽合同。

ﻪ2、从合同解除权和留置权方面进行区分。

承揽合同中定作人可以随时解除合同、承揽人也可以在定作人不支付报酬时行使留置权，而买卖合同中购买人不享有上述权利。

应当说前述观点确实体现了承揽合同的区别,但是如果一个合同在内容上并没有对合同解除作任何的规定,那么依据上述标准来区分买卖或承揽就会出现困难,况且根据意思自治原则，买卖合同一方也可以单方授予另一方合同随意解除权。

另外，由于留置担保属于法定担保,不允许当事人随意约定,因此,即便买卖合同中双方约定了留置权，其也不能因此而成为承揽合同,而未约定留置权的合同也不一定不是承揽合同。

易言之，承揽合同是留置权产生的前提,而留置权却并不是使一个合同变成承揽合同的充分条件。

ﻭﻪ3、承揽合同与买卖合同无法区分时,准用买卖合同的规定。

王泽鉴先生认为,若无所偏重或轻重不分时，则认为承揽与买卖的混合契约，关于工作物的完成，适用承揽的规定，关于工作物财产的移转,则适用买卖的规定　［２]。

梅仲协先生也有着类似的观点：

当事人约定有偿的为电流之供给者,此项约定,既非承揽契约,亦非买卖契约,唯就一般交易习惯上言之,关于电流之供给,应准用买卖之规定［3]。

这种观点带有明显的实用主义倾向,确实解决了此类有争议合同的实体法处理问题。

但是，由于该类合同首先涉及到诉讼管辖权的确定,因此,如果不对该类合同的性质作出准确定性，必然会使诉讼管辖难以确定,进而也无法使案件进入正常的诉讼程序，实体处理更是无从谈起。

ﻭﻭﻪﻭﻪ通过上述分析不难看出,目前学界的观点要么标准模糊,无法实际操作,要么本末倒置，没有说服力，为此有必要另做探究。

ﻪ

ﻪ本人认为,法律之所以区分各种有名合同,并在实体法和诉讼法中针对各类合同作出不同的法律规定,原因在于立法者对各种契约关系中的利益关注程度不同。

换句话说,在纷繁复杂的契约法律关系中,由于立法者更侧重于对某一秩序的干预和调整,或对某一利益的保护,因此通过成文法赋予了相关一方当事人某种不同与其他人的权利和义务，正是由于这些权利义务的不同，才形成了各种各样的有名合同。

因此,探究各类合同的区别，也离不开对立法者所关注焦点的探求,至少我们应该从现有的法律表层上尽力发现立法者的某些兴趣所在。

下面笔者就基于这一思路出发,对承揽合同做简要分析:

首先，从《合同法》现有的规定来看,虽然定作合同与买卖合同有着极大的相似性,但是定作合同还是有着许多与普通买卖合同的显著区别：

比如合同法规定定作人对承揽人（近似于买卖合同中的出卖人）的工作有监督、检查权,定作人有单方改变定作方案的权利,有单方停止加工行为的权利,承揽方未经许可不得留存技术资料和复制品等。

法律赋予定作人如此诸多的权利,其结果几乎使定作人达到了控制整个加工过程的程度，承揽人的行为受到定作人意志的高度控制，而这似乎正是立法者的目的所在。

至于如此立法的原因究竟是从经济效率的角度还是从秩序制衡的角度出发的，这里似乎已没有深入探究的必要。

发现了立法者的这一刻意设置　,我们也就不难看出,立法者追求的其实也就是让定作人控制整个加工过程,反过来也就是说,只有定作人控制整个加工过程的合同，法律才确认其为承揽合同。

从合同当事人的角度来解释也就是说,只有在定作人有控制生产人生产过程、而相关商品生产人也同意定作人对自己的生产过程进行必要控制时，双方才称得上达成了　承揽的合意；

如果双方虽然达成了某种合同合意，但该合意中不包含定作人对生产过程进行必要控制的内容，则双方达成的就不是　承揽合意而是别的合同合意，双方签定的合同也就不是承揽合同而是别的合同。

因此,在现实中,即便有的合同作了诸如留置权　的约定，但如果该合同中没有定作方控制生产过程的意思表示,或者该合同明确排斥定作方对生产方的必要控制,则不论双方在合同中如何约定留置权,都不能认定双方签定的合同是承揽合同，否则就有违立法者保护承揽合同中定作人控制生产过程的立法本意。

其次,从诉讼程序法上我们也可以做类似的探究。

最高人民法院在关于民事诉讼法的解释中，明确将承揽合同的加工地作为承揽合同的履行地以及诉讼管辖地,这与买卖合同一般以标的物交付地为合同履行地是有明显不同。

最高人民法院为何要做如此规定呢？

笔者认为,一般来说，在不损害当事人诉讼权利的前提下,人民法院为了达到最大限度的查明案件真相的目的，往往通过诉讼管辖权的制度构建,使法院最大可能的接近案件主要事实的发生地,以方便办案。

而最高法院将承揽合同的加工地作为承揽合同的履行地,并进而将加工地作为诉讼管辖地，这说明司法机关关注的也是承揽合同的加工过程,审查的重点也是加工过程中双方当事人权利义务的行使和履行。

所以从这一方面来看，也说明法院系统亦认为注重加工过程约定的合同才是承揽合同,反过来解释就是,不注重加工过程而只注重标的物交付和转让的合同的应当是买卖合同。

ﻭﻪﻭﻪ通过上述分析我们可以得出这样一个明确的结论:

在承揽合同中，定作人注重的是对生产过程的控制;

如果一个合同规定了定作人对生产过程的必要的控制权,而且这些控制权显然属于该合同的重要部分,则该合同应属于承揽合同,反之则属于买卖合同。

前面我们探讨了买卖合同和承揽合同的具体区分标准,这一标准相对于学界已有标准更有操作性，简便易行。

但是，毕竟现实中的案件事实是多种多样的,如何适用这一标准处理具体案件仍须进一步探讨，否则即便掌握了区分标准也无任何益处。

笔者认为,在实务中应针对不同情况做如下处理:

ﻭﻭﻪﻭﻪ第一，在审查一份合同时,应首先审查该合同有无意在强调标的物的接受人（具体合同中可能写作购买人或承揽人）对生产进行控制的内容。

比如审查合同有没有约定标的物接受人享有材料选材或者生产过程的监督检查权、是不是享有单方设计变更权或终止定作权。

这些约定不一定全部具备，但是必须能显示出定作人对生产过程的必要控制,如果没有体现对生产过程的控制,那该合同与买卖就有什么本质区别，应认定为买卖合同。

第二，标的物的特定性一般不应作为两类合同的区分标准，只能作为最后的辅助参考标准。

如果一份合同对生产过程的控制虽有体现但并不明显（比如只约定了一般的监督权），此时就可以结合标的物是不是特定来认定合同的性质,比如是不是只有该标的物接受人才有该特定标的物的需求。

但是必须要强调的是，即便标的物是特定的,但如果合同没有体现定作方的任何生产控制权（比如合同虽然约定由定作人提供图纸,但合同没有约定或明确排斥了定作人的监督权和随意解除权,则可以视为双方只有买卖特定物的合意，并无承揽的合意）,也不能认定是承揽合同。

ﻭﻪ

第三、在前述两种情况仍不能确定合同性质时，如何处理,有学者认为可参考双方事实上对该合同的称谓,即如果双方签定的合同文本上明确写明了是承揽　合同,则可径行以此为据认定该合同的性质［4]。

但笔者认为，上述做法虽然貌似尊重当事人的选择，但其实并不一定有利于法官对案件事实的把握和最终处理,因此笔者建议,在无法区分的情况下，应按照买卖合同执行,因为买卖合同更具有一般性，而承揽合同相对来说属于一种　特殊合同,因为买卖合同的规定基本上都适用承揽合同,而承揽合同的不一定是用于买卖合同,既然该合同不具备承揽合同的特殊要件,应当按照买卖合同来来处理,这样更为简便易行。

ﻪﻭﻪ注释:

这种观点认为,承揽合同的标的物是承揽人为满足定作人对特种用途特种商品的需要而完成的特定物，没买卖合同的标的物既有种类物又有特定物,具有可替代性。

参见刘瑞川主编《人民法庭审判实务与办案技巧》，３９６页,人民法院出版社，2０02年。

ﻭﻭﻪﻭﻪ合同法虽然没有明文规定定作人可以随意单方变更定作要求,但学理上认为定作人变更定作要求，一般是没有条件限制的，承揽人不得拒绝执行定作人的相关指示。

而改变定作方案本身也体现了定作人对定作生产的控制。

参见:

胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》,38４页,法律出版社,１999年。

ﻭﻪﻭﻪ标的物特定，也在一定程度上体现了定作人通过对生产结果的控制,达到了对生产过程的部分控制。

ﻭﻭﻪﻭ这种当作买卖合同处理的方式,包含着实体和诉讼程序的宜一并处理，这与学界现有的参照或部分参照买卖合同处理的方式并不相同。

法律事务代理协议

　联系电话:

_____＿__＿＿___＿

委托人＿＿__＿_＿＿_经与___＿_＿___律师事务所协商，达成以下协议:

一、乙方指派＿___＿____律师担任甲方的委托代理人,办理_____＿_＿＿,提供法律帮助。

律师执业证号:

＿_＿＿_＿_＿_.

　二、律师费

　1.根据《律师业务收费办法》的规定，委托人向_＿＿_＿_＿_＿律师事务所缴纳委托费用_＿___＿＿＿_元。

自本合同生效之日起＿＿__＿＿___日内支付__＿＿____＿元；

余款在委托事项办妥后支付。

2.律师费不包括律师进行工作的差旅与长途电话费,后者由甲方根据实际发生额向乙方另行支付。

　3.如乙方无故终止合同,律师费应退还给甲方。

如甲方无故终止合同,乙方收取的律师费不予退还。

三、服务期限

　双方同意，服务期为＿__＿_____年,自_＿_＿___＿_年___＿＿_＿＿＿月__＿＿___＿_日起至__＿_＿____年＿＿＿＿___＿_月＿_＿_＿___＿日止。

协议期满后是否续签,可于本合同到期前＿__＿＿＿___个月由双方协商并书面确认。

　四、甲方权利义务

1．及时、准确、完整地提供乙方所需的资料及文件;

　2.保证所提交资料及文件的真实性和合法性;

　3.为乙方提供必要的工作条件；

４.乙方人员办理本合同委托事项应做到勤勉尽责,否则甲方有权要求更换人员；

5.按约定支付律师费。

五、乙方权利义务

　1.解答甲方提出的问题，并提供相应的法律意见；

2．有权按合同约定收取律师费；

３．在维护甲方利益的前提下，遵从法律和行业规则的要求，有权保持工作的独立性和客观性；

　4.服从增发工作的整体安排，保质保量提供法律服务，并应甲方要求随时报告工作进度;

５．不得有损害甲方利益或故意拖延、耽搁办理受托事项等违反律师执业纪律或职业道德的行为；

六、合同的变更、解除和终止

1.双方应信守本合同,未经双方一致同意,任何一方不得擅自更改、解除和终止本合同。

2.甲方在下述情况下,有权以书面形式通知乙方解除本合同或要求更换法律顾问:

（１）代理律师不按本合同的约定提供法律服务,经甲方指出后,仍不改正的;

（２）因代理律师的过错而给甲方造成损失的。

3.乙方在下述情况下,有权以书面形式通知甲方解除本合同:

（1）甲方有意向代理律师提供虚假情况、捏造事实的;

（2）甲方未按本合同的约定提供工作条件的;

（3）甲方累计３个月未按时向乙方支付费用的。

　七、违约责任

当事人一方不履行本合同或履行本合同不符合约定条件的,即违反本合同时，应赔偿另一方的损失，并支付违约金___＿＿____元。

八、声明及保证

　甲方：

1．甲方为一家依法设立并合法存续的企业,有权签署并有能力履行本合同。

　２．甲方签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥并合法有效。

３．在签署本合同时,任何法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未作出任何足以对甲方履行本合同产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为。

　4.甲方为签署本合同所需的内部授权程序均已完成,本合同的签署人是甲方的法定代表人或授权代表人。

本合同生效后即对合同双方具有法律约束力。

　乙方:

1.乙方为一家依法设立并合法存续的企业,有权签署并有能力履行本合同。

2.乙方签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥并合法有效。

３．在签署本合同时，任何法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未作出任何足以对乙方履行本合同产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为。

4.乙方为签署本合同所需的内部授权程序均已完成,本合同的签署人是乙方的法定代表人或授权代表人。

九、保密

双方保证对从另一方取得且无法自公开渠道获得的商业秘密（技术信息、经营信息及其他商业秘密）予以保密。

未经该商业秘密的原提供方同意，一方不得向任何第三方泄露该商业秘密的全部或部分内容。

但法律、法规另有规定或双方另有约定的除外。

保密期限为_＿＿_＿＿＿_＿年。

一方违反上述保密义务的,应承担相应的违约责任并赔偿由此造成的损失。

十、不可抗力

本合同所称不可抗力是指不能预见、不能克服、不能避免并对一方当事人造成重大影响的客观事件,包括但不限于自然灾害如洪水、地震、火灾和风暴等以及社会事件如战争、动乱、政府行为等。

如因不可抗力事件的发生导致合同无法履行时，遇不可抗力的一方应立即将事故情况书面告知另一方,并应在＿___＿＿＿__天内，提供事故详情及合同不能履行或者需要延期履行的书面资料,双方认可后协商终止合同或暂时延迟合同的履行。

　十一、通知

1.根据本合同需要发出的全部通知以及双方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用____＿＿___（书信、传真、电报、当面送交等方式）传递。

以上方式无法送达的，方可采取公告送达的方式。

　2．各方通讯地址如下:

_＿＿______.

　3．一方变更通知或通讯地址,应自变更之日起_____＿___日内,以书面形式通知对方；

否则，由未通知方承担由此而引起的相应责任。

十二、争议的处理

　１.本合同受＿___＿_＿_＿国法律管辖并按其进行解释。

２.本合同在履行过程中发生的争议,由双方当事人协商解决,也可由有关部门调解；

协商或调解不成的,按下列第__＿_＿____种方式解决:

（1）提交____＿____仲裁委员会仲裁;

（２）依法向人民法院起诉。

　十三、解释

本合同的理解与解释应依据合同目的和文本原义进行，本合同的标题仅是为了阅读方便而设，不应影响本合同的解释。

十四、补充与附件

本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行,法律、法规未作规定的，甲乙双方可以达成书面补充协议。

本合同的附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分,与本合同具有同等的法律效力。

十五、合同效力

本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖公章之日起生效。

有效期为＿_____＿＿＿年，自＿＿＿______年__＿＿_＿_＿_月_____＿＿__日至__＿__＿＿__年___＿_＿___月___＿＿_＿_＿日。

本合同正本一式_＿____＿_＿份，双方各执＿_＿__＿___份，具有同等法律效力；

合同副本＿＿___＿___份,送__＿＿_＿__＿留存一份。

　甲方（盖章）:

_＿__＿＿_____＿　乙方（盖章）:

＿__＿__＿_____

授权代表（签字）:

_______＿授权代表（签字）:

________

_＿____＿__年＿___＿_＿月_＿__日　__＿______年＿_＿__＿＿月__＿_日

签订地点：

＿＿＿＿＿＿_____＿___＿签订地点：

__＿_＿______＿_＿＿_

责任编辑：

米、小阳