论我国传统工艺的法律保护同名21116Word下载.docx

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（）传统手工艺技能；

（）与上述表现形式相关的文化空间。

联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》把非物质文化遗产分为：

（）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；

（）表演艺术；

（）社会风俗、礼仪、节庆；

（）有关自然界和宇宙的知识和实践；

（）传统的手工艺技能。

二者都明确规定，传统手工艺技能属于非物质文化遗产的一部分，二者也明确规定，只有传统手工艺技能才属于非物质文化遗产的范畴，而由传统工艺创造出来的手工艺品则并不包含在内，应该属于物质文化的范畴。

（）传统工艺与传统工艺美术

《传统工艺美术保护条例》中对传统工艺美术的定义是指百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工工艺品种和技艺。

传统工艺美术门类繁多，其分类方法也多种多样。

比较常用的是按工艺美术材料和制作工艺进行分类，一般可分为雕塑工艺（牙骨、木竹、玉石、泥、面等材料的雕、刻或塑）、锻冶工艺（铜器、金银器、景泰蓝等）、烧造工艺（陶瓷、玻璃料器等）、木做工艺（家具等）、髹饰工艺（漆器等）、织染工艺（丝织、刺绣、印染等）、编扎工艺（竹、藤、棕、草等材料的编织扎制）、画绘工艺（年画、烫画、铁画、内画壶等）、剪刻工艺（剪纸、皮影等）种类。

现在习惯上通常将传统工艺美术分为雕塑工艺、织绣工艺、编织工艺、金属工艺、陶瓷工艺和漆器工艺六类。

年春，中国传统工艺研究会邀集专家学者对传统工艺的分类作了研讨，提出按行业构成将传统工艺分为十二大类，即：

器械制作（含工具、机械、仪器和其它器具），织染（含刺绣），金属采选、冶炼和加工，霖漆，食品酿造、炮制和其他农畜产品加工（含制盐、榨油、榨糖、制革等），造纸，印刷，编织，刻绘扎制（含剪纸、皮影、内画壶、灯彩等）和其他手工艺（例如火药制作和烟花爆竹等）。

通过对两者的比较可以看出，“传统工艺美术”是用历史悠久、技艺精湛的古老技术创造出来的一种美术技艺，是在传统工艺的基础上更侧重于美术，而“传统工艺”的范围不但包括了传统工艺美术，还包括了许多与美术技艺联系不是十分密切的制造技术，如造纸技术、印刷技术、火药制作技术等等。

可以看出“传统工艺美术”这个概念只是“传统工艺”的一部分，一个分支。

（二）传统工艺的特点

、艺术性

传统工业美术无疑是传统艺术的重要内容之一，也是知识与文明所积累的表现形式。

传统的工业美术是每个生活在不同地方的人们，在其特定的区域内，经过长期的对生产、生活的共同解读所形成的区别与其他地方族群的文化特征。

如果对族群进行统一理解，可以说工业美术文化的历史长短，等同与一个国家的历史长短。

传统的工业美术是作为一种传播的符号出现的，它真实客观的记录了一段关于传统文化的历史，一笔宝贵的文化遗产。

无论是作为日常使用，还是作为艺术欣赏，从题材而言，它都属于吉祥文化的范畴。

众多的工艺美术品的造型与图案，无论是文字谐音、形象暗喻都具有寓意吉祥的显著特点，这也展示了人们在世俗情感中的审美追求，崇尚物质性与精神性的高度融合，体现了中国传统文化中的哲学思想。

、实用性

尽管在我国几千年的社会发展中，并没有完全杜绝“奇技淫巧”，但却主要它体现在宫廷手工技艺造物上，那些讲求实用功能、关乎民生的民间手工技艺，才是中国传统手工艺的根本。

般来说,从人的自然属性看,人的第一需求是维护生命"

马克思说人们为了能够创造历史.,必须能够生活"

但是为了生活,首先就需要衣!

食!

住以及其他东西"

因此第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料,即生产物质生活本身"

¹

食物是维持生命和保证健康的,衣服和住所是保护身体的,起码是为了防寒"

工艺美术是造型艺术之一"

通常分两类:

一类是日用工艺,即经过装饰加工的生活用品,如一些染织工艺!

陶瓷工艺!

家具工艺等"

另一类是陈设工艺,即专供欣赏的陈设品,如一些象牙雕刻!

玉石雕刻!

装饰绘画等"

少数民族工艺美术的特点是与汉族的工艺美术相比较而言"

除了都是实用美术的共同点之外,很明显的一种差别就是:

少数民族除统治阶级和少数富贵人家有陈设类工艺品外,一般群众家里,尤其是直到改革开放之前其经济发展仍然相当滞后的一些少数民族,几乎都没有专供欣赏的工艺美术品"

因此,更加凸现出少数民族工艺美术的实用性"

、民族性

长期工业化、机械化的大批量生产使传统手工艺市场日渐衰落，社会对传统手工艺价值认识的偏移，工匠的社会地位不受重视，设计师很多科班出身，教学和实践与工艺脱节，传统手工艺的创作理念不能与时俱进，导致传统手工艺一步步被人遗忘，传统手工艺的市场每况愈下，越来越萧条。

我们都可以深刻、清楚的感受到，近百年来，传统手工艺从鼎盛时期，逐渐下落，衰退到几乎失传，甚至遗失的地步。

中国手工艺有着千百万年以上的悠久的连续的历史，正面临着传承和革新的考验。

所以我们对传统手工艺的发展规律、历史沿革、文化底蕴和内涵的研究和整理，是大势所趋。

、地域性

传统知识具有明显的地域性。

传统知识是特定群体在应对生存环境的过程中逐渐产生和发展起来的知识，这种知识的产生、发展与特定的自然环境和人文环境密切相联，已经成为当地生活不可分割的组成部分．离开其产生发展的土壤，传统知识可能会褪色甚至消亡。

．传统性传统知识基于特定民族、社区传统的信仰、道德标准和实践活动，来源于世代承袭的文化传统，本身又构成该文化传统的组成部分。

传统性是其基本特征。

但是，它只在一定程度上是传统的。

同时，“传统”并不意味着是古老和僵化的，而是随着个体和社区适应社会环境的挑战而不断发展。

“传统知识并不只是靠死记硬背学习而一代代传下去，而是不断地确认、适应和创造的连续过程，随着社会环境和自然环境的变化而不断改变其形式和内容。

”[（因此，“传统”知识每天都在产生，在这个意义上讲传统知识也是当代知识。

、有限公开性

从对传统知识的权利客体的控制状态来看，传统知识具有某种公开性，因为从总体上来看，传统知识是整个社区在代代相传的基础上共同开发创造、共同完善发展的成形或者未成形的知识产品的总和。

因此，在整个传统社区范围内，此类传统知识是为该特种群体所共同拥有的。

并且有些传统知识和该社区成员的生活本身就是息息相关的，所以就不会有专门的保密措施。

然而，这种公开性并不是说所有的社区成员都能够掌握和使用这种传统知识。

有些传统知识的运用可能还需要一些其他方面的专门技能和知识，例如对传统医药知识的利用就需要懂医学方面知识的成员才能够胜任。

再比如说我国一些传统的纺纱、剪纸、编织和刺绣等民间手工工艺，一般来说只有一些心灵手巧的妇女才能够掌握。

所以说，有的传统知识在传统社区内也只是由一部分社区成员所拥有。

当然，在传统社区内也存在许多传统知识，比如传统医药知识中的祖传秘方，通常会被采取严格的保密措施。

综上所述，本文所讨论的传统知识的公开性应当界定为“相对公开”，亦即该类传统知识在传统社区范围内是公开的，如果把传统社区视为一个独立的组织，则这种公开属于一种内部公开，通常由某些成员所掌握和使用，但是该类传统知识并不是人尽皆知的生活常识。

二、传统工艺保护的必要性

（一）国家利益保护的需要

我国由于缺乏对传统知识的知识产权法律保护，致使大量的传统知识流向国外。

有的外国公司为谋取商业利益，采用不正当的手段收集、窃取传统知识；

有的外国旅游者以采风为名，窃取我国的民间文学艺术；

有的任意歪曲、滥用传统知识；

有的以低廉的价格收集利用我国的传统知识。

发达国家为此得到了高额利润的同时，而我国传统知识的保有地却并未得到应有的回报。

典型的事例是世纪年代，日本人通过间谍手段成功地窃取了我国世代秘传不泄的国宝级生产技术，宣纸技术和景泰蓝制作技术，这对国家来讲是一种文化和经济上的损失，危害国家经济安全。

一个国家丰富的传统知识是其知识产权的重要组成部分，是国家宝贵财富，应该像其他知识产权一样赋予它特有的权利，任何未经许可，未支付对价，擅自使用传统知识谋取商业利益，任何歪曲、滥用的行为都是应当被禁止的。

因此，从本国的根本利益出发，运用法律手段保护自己的传统知识是非常必要的。

（二）人格权益保护的需要

在传统知识蕴藏巨大商机时，外界对传统知识的不当占有和滥用行为频频发生。

除给传统知识创造群体造成经济损失外，还往往造成其人格贬低，带来巨大的精神伤害。

如许多音乐公司将一些民歌、宗教性质的歌曲进行改编后制成流行歌曲到处发行，在不适当的场合演唱。

一些民歌、宗教性质的歌曲是一个民族或群体基于特定场合如进行祭祀、丧葬、宗教等活动时演唱的。

这种不恰当的使用，对民族精神和感情造成了极大的伤害。

再如近年来，中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药被本、韩国一些公司引入国际市场销售，甚至在国外申请专利获得专有权保护，让人误以为是日药、韩药。

撇开经济利益不说，这种行为本身就是对原创作群体的极不尊重和知识掠夺。

给予传统知识人格权保护是阻止滥用、掠夺传统知识，尊重原创群体的最佳保护手段。

通过人格权保护，权利人可以在脱离了对创造物的直接控制时，主张权利，维护人格尊严。

同时知识产权人格权是基于创造发明的法律事实产生的，不是以自然人的生命现象为保护前提，因此保护期限不受限制，在创作者去世或经济权利期限届满之后，法律依然保护其人格权不受侵犯和被歪曲。

（三）多元文化发展的需要

人类社会的持续稳定发展带来了巨大的压力，解决这些问题的一个可行途径就是寻求人类与自然的和谐发展。

当前，随着生物技术的迅猛发展，利用传统知识和遗传资源有目的地改良动、植物的性状和品质，提高农作物的产量和抗病虫能力，提高牲畜家禽的肉蛋产量，从而缓解众多发展中国家的粮食危机已初见成效。

基于传统知识，利用现代科技开发新型环保能源有助于降低矿物能源的开采，使用中也能减少有毒有害物质以及温室气体的排放从而改善环境。

面对不断出现的新型疾病以及原来的病菌对于化学合成药物的抗药性不断增强，开发天然药物又成为生物医学和基因工程的一项重要课题。

传统知识中的农业，医药，工艺，建筑等内容，既可以直接为解决这些问题提供方法，也可以为现代科学技术的发展提供新的思路。

在解决人类发展所面临的新问题上，传统知识具有举足轻重的作用。

其次，多元化的文化丰富人类的精神生活。

物理知识告诉我们，熵值（表征系统的混乱程度）越大的体系越稳定，系统总是在矛盾和冲突中求得存在和发展的。

单一的食物链会导致生物系统的崩溃，单一的思维会导致知识体系的瓦解。

同样的，在人类的精神文化领域，不应当也不可能只有一种文化，否则人类文化的贫瘠将是不可避免的。

多元化的文化可以为人类的精神生活提供丰富的精神食粮，这也是传统知识的社会价值的一个重要方面。

不仅在精神文化的享受上传统知识能带来诸多裨益，多元化的文化还有助于人们从多个角度去认识和感知世界，激发人们的创造潜力和创新思维。

三、传统工艺保护的特殊性

（一）主体保护的特殊性

传统工艺的形成和发展有的是靠个人的才智与灵感完成的，而更多的是由其所在的群体甚至相关联的多个群体在长期的生产生活实践中共同完成的，是建立在群体经验的基础之上的。

传统工艺的创造如果由多个人共同完成的，则属于集体创作。

这种集体创作首先由同时代的人共同创造，然后随着时代的发展人们不断的加以完善。

此外，个人的灵感和高超的才智加入到集体传承和集体形态中，也即成为传统工艺的有机组成部分。

一项传统工艺可能被个人拥有，例如一种祖传的传统技艺；

也可能被某个群体中的一部分成员所有；

或者为一个群体中的所有成员掌握。

知识产权的主体一般应为自然人，但由于传统工艺自身的特殊性，往往仅能确定传统工艺的来源，如果只知道一项传统工艺来源于某个地区，而不能确定具体的创造者或持有者时，权利主体如何确定？

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》确定了知识产权的性质是私权，而且知识产权制度的根本目的就是鼓励创新，因此说无论是个人，还是组织、团体，只要完成了这种创新，均可以享有知识产权。

（二）客体保护的特殊性

传统工艺知识产权保护的客体，即传统工艺本身，对传统工艺知识产权保护的客体进行科学的界定，是一个具有较大难度的问题。

这与传统工艺种类的多样性与复杂性相适应，也正是人类文化多样性的魅力所在。

（三）保护模式的特殊性

作为非物质文化遗产的客体之一，传统工艺和专利技术有着非常密切的联系，两者都是人类在长期的认识世界的基础上创造出来的改造世界的手段，从本质上讲是统一的。

当然两者也存在明显的区别，传统手工艺着重于历史悠久，而专利技术更多的强调开拓创新。

世界各国的专利保护制度日趋完备，而传统工艺的保护却仍显薄弱，我们能否利用现代专利制度来保护传统工艺？

传统工艺能否满足获得专利权的条件？

相对于运用专利保护传统工艺所面临的新颖性、创造性和实用性的条件障碍，以及复杂的程序和人力物力的耗费，用商业秘密的方式保护传统工艺的可操作性会更好一些。

我国许多优秀的传统工艺完全可以采用商业保密的方式加以保护。

例如，我国的中医文化博大精深，一些中医药的制作流程，药材器皿用具的制作技术，治疗某一疾病的药物配方，如云南白药的配方。

该技术配方的持有者可根据我国对商业秘密保护的相关法律来防止秘密的泄露，在程序上类似于著作权里的作品，不需要登记在册，直接可以依据相关法律保护自己的合法权益。

同时，根据我国法律规定，商业秘密的合法持有人应当采取必要的保密措施。

对于传统工艺，前文已经述及，有些是掌握在个人手中，还有很大一部分是被特定区域的成员所普遍掌握，这是传统工艺运用商业秘密的方式进行保护所面临的一个技术难题。

但只要没有使外部人员知晓也不一定会导致秘密性的丧失。

可以把商业秘密的保护方式和专利的保护方式结合起来对传统工艺进行保护，传统工艺种类繁多，保密程度各异，根据某一具体工艺的具体情况来选择保护方式。

四、我国传统工艺保护的现存问题

（一）我国传统工艺保护的现状

、社会现状

我国有着多年的历史，幅员辽阔，民族众多，拥有丰富的传统文化。

但是我国对传统知识的重视不足，年代改革开放以来，传统工艺失传、中医药成了别国的免费“大餐”，“据世界卫生组织统计，目前世界中药市场年销售额超过亿美元，其中日本、韩国所占份额达％％，我国中药制剂年出口额仅在亿美元左右，只占其中的％％。

”“日本、韩国、东南亚以及欧洲一些国家的中药企业从我国低价购人原料药就地粗加工后运回国内精炼，不仅占领了国际市场，而且以高价返销中国市场，目前已占据我国中成药市场的份额。

在日本，虽然只有个汉方药制剂，且处方和原材料均来自中国，但在国际市场的占有率却达到％。

。

除医药领域，传统标记如水浒传、西游记、三国志被日韩数十家公司分别注册为游戏商标，中国企业要开发此类游戏，需支付巨额使用费，凡此种种，传统知识保护现状另人堪忧。

、立法现状

加强对我国传统知识的保护己成为我们的一项紧迫任务，随着国际社会对传统知识的关注，国内学者对传统知识保护问题也作了有益的探索，对传统知识的概念、保护的正当性和必要性、可能的保护模式等都有一定的研究。

目前部分传统知识可以通过《商标法》、《著作权法》、《专利法》以及《反不正当竞争法》得到商标、版权、地理标志和商业秘密的保护了对于“口述作品”、“曲艺作品”和“杂技艺术作品”等与民间文学艺术表达有关的作品的保护。

此外，该法还特别规定，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。

但到目前为止，该保护办法仍未出台，有关责任部门也因此受到追问或暗示性的指责。

若考虑到现实的复杂性和相关研究工作一直未能得到彻底展开，再加上国际上可资借鉴的成功经验尚不多，因此相应的立法延迟可以理解。

但无论如何，《著作权法》规定的在著作权法框架下给予民间文学艺术作品保护的思路应予肯定。

从法规层次来看，我国于年已出台《传统工艺美术保护条例》。

该条例是一种结合了技术秘密保护和著作权保护的特别保护手段，其客体是在我国流传已久的具有鲜明民族风格和地方特色、在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺，例如景德镇瓷器的制作工艺等。

本条例对于我国众多的手工艺品种和技艺可提供切实的保护。

从地方法规层次来看，云南省和贵州省分别颁布了<

云南省民族民间传统文化保护条例》（年）和<

贵州省民族民间传统文化保护条例》（年）。

云南和贵州两省为我国的多民族地区，由这些地区率先制定地方性法规，既可对这些地区丰富的民族民间文化提供尽早的和及时的保护，也可为其他地区甚至更高层次的立法积累经验和总结教训，是较好的立法尝试。

以上是我国与传统知识保护直接相关的立法状况。

我国传统知识保护的现实具有繁琐复杂性，再加上国际上尚无足够可供借鉴的成功经验，因此也可以理解为何立法延迟；

在法规层次，我国于年已出台《传统工艺美术保护条例》，对国内外享有声誉的手工艺品种和技艺，如景德镇瓷器的制作工艺等提供切实的保护；

在地方法规层次上，作为多民族的传统知识大省云南省和贵州省分别颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》（）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（）。

还有中国最为重要的传统中医药，从年起，我国对包括中药在内的药品在专利法上给予保护，维护我国的国家利益。

近年来中药在我国的专利申请量上一直占据第一的位置。

再加上同时也颁布了《中药品种保护条例》，形成了具有我国自身特色的中药品种保护制度。

年，知识产权局建成系统，全称是“中药专利数据库及其检索系统”，而且接受并通过了世界知识产权组织（）所属的传统知识工作组的检索测试。

但令人遗憾和担忧的是，我国在此领域内的立法才在起步阶段，有很多空白需填补。

（二）我国传统工艺保护的不足

、缺乏专门的立法

就法律而言，我国现行的知识产权体系并非以保护我国传统知识为出发点而制定的，因此显而易见，它不能为传统知识提供完整和完善的保护。

第一，《宪法》和《民族区域自治法》确定了保护传统工艺等传统文化的基本原则，但缺乏相关专门法律的具体规定。

其他如《教育法》等，只涉及传统工艺的一小部分内容，《传统工艺美术保护条例》只涉及传统工艺中的传统工艺美术部分，都不能全面地保护传统工艺。

第二，根据我国《立法法》关于法律位阶的有关规定，云南、贵州等地方性法规和规章文件的效力比较低，而且比较零散，只在一个区域或系统内实施，缺乏统一性和权威性，不利于在全国范围内贯彻实施。

第三，现有的相关立法基本都属于行政法序列，缺少知识产权方面的规定，这直接影响传统工艺的利用和保护。

可以说，包括传统工艺在内的民族民间传统文化的知识产权保护制度在我国仍是一个空白。

在经济全球化浪潮日趋剧烈，市场经济、文化产业迅猛发展的今天，传统工艺等民族民间文化的知识产权问题己不容回避。

、保护意识的淡薄

一方面是年轻人

一方面是传承人

传统知识因缺乏世界主流文化的认同而遭遇年经人冷落甚至抵制,现代生活方式的丰富多彩，使传统知识在年轻人中没有吸引力而失去存在的空间。

许多年轻人认为传统的东西已经过时，拒绝继承传统和传统知识。

由于外来文化的传人与扩散，许多传统习惯已经不为人知，有的语言甚至已经失传。

因此，应尽快将老年人和社区拥有的传统知识进行文档化保存。

否则，一旦传统知识持有人去世，整个传统知识体系将崩溃，人类社会的文化多样性也将不复存在。

比如陕西省首批被联合国教科文组织授予民间艺人大师有的去世,健在的也年事已高。

由于民间技艺􀀁

土气􀀁

年轻人难以接受所以找不到传人出现􀀁

人亡艺沦􀀁

的现象。

[]许多年轻人认为传统的东西已经过时,拒绝继承传统和传统知识。

追根溯源传统知识遭遇冷落主要原因是传统知识的价值没有被大众百姓认识。

文化价值没有被民众理解、吸收、传播。

商业价值没有被企业重视、投资、开发。

我国本土传统文化被本国人轻视,许多传统习俗、中药秘方已经不为人知,甚至已经失传。

国外的研究人员却对我国的传统知识饶有兴趣。

比如张仲景的个中药古方被日本无偿拿走,并改头换面变成􀀁

日本汉方制药􀀁

在国际市场上大行其道（:

􀀁

􀀁

）。

据报道年月,一位日本老太太及其孙女在贵州省凯里市某村寨一户人家以高价收购他家生产的工艺品为诱饵住了天,录制了革家蜡染工艺的全过程带走。

再如,一个日本人出资在贵州省兴建侗族鼓楼,借机将从伐木到完工建筑鼓楼的全过程录下（:

）。

这说明我传统知识没有得到如同现代科技知识那样的尊重,在某些情况下民族成员对外来者的侵权动机毫无所知,无意中把本民族拥有的独特文化透露。

这就需要有适当的国家和地方机构发布有关传统知识保护信息,提高公众意识和向传统知识持有者和其利益相关者提供传统知识保护的可及性、范围、利用和实施的广告宣传活动。

、经济效益的降低

传统工艺美术承载着民族文化，具有非物质文化遗产的性质，这主要表现在两个方面，一方面是工艺上的。

在长期的发展过程中，传统工艺美术作品在材料的选择和制作等方面，形成了一整套的处置方法，这些技巧和方法本身承载着重要的传统文化的信息。

另一方面是美学上的。

在不同的历史发展时期，随着社会形态的变迁，与其他艺术形式一样，工艺美术也融合了各个时代的美学特征，逐渐发展到今天，承载了历史的艺术积淀。

现代技术的出现，给传统工艺美术的发展与保护带来的更多的可能，同时也带来了挑战。

传统工艺已经形成的整套程序，面临着更加快捷、高效，但更工业化的生产与加工方式的冲击。

美学上，时代的发展，外来文化和新时代文化的强烈冲击，使传统工艺美术在潜移默化中逐渐融入了更多“非传统”的因素。

另外，每一个传承者都处在现代传播媒介的影响之下，不可能不受到影响。

我们看到为数不少的真正的真正的传统工艺在“技术革新”的浪潮中失传，真正的精品却没有出现。

怎样真正从现代技术和文化中更好地发展传统工艺，而不是完全的放弃传统工艺看似“吃力不讨好”的固有加工程序，也是亟待解决的问题。

、工艺传承的断代

）传统工艺美术传承与保护的途径狭窄，效率不高。

从人的方面看，传统工艺美术主要通过传统的“师徒制”来完成，工艺美术高校中，真正的传统工艺的人才培养和教学很少。

传统师徒制的优势在于直观、深入，经过多年的学习，能够掌握工艺的精髓。

但是，在现代经济社会，这种形式暴露了其严重的不足。

一方面，传承的效率较低，一个师傅所能带的徒弟数目有限，而且要一直跟在师父身边多年才能掌握工艺与技巧；

另一方面传统师徒制往往使学徒没有充足的时间进行文化知识的学习和艺术修养的提高。

而在现代社会，经济基础不断加强的一个作用就是，人们对精神的追求不断提高。

缺乏艺术修养和文化只是的工艺美术从业者，很难真正理解传统工艺所承载的文化内涵，更不要说进行创新与