工程勘察设计风险与防范(2011.12.9).ppt

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,主讲人：

郭家汉北京市金洋律师事务所律师中国勘察设计协会法律顾问,主讲人：

郭家汉北京市金洋律师事务所律师中国勘察设计协会法律顾问,工程勘察设计风险与防范,郭家汉律师简介,中国勘察设计协会法律顾问、北京金洋律师事务所主任、合伙人、律师1989年毕业于中国政法大学研究生院，获法学硕士学位；1989年至1998年在国家建设部法规司工作，担任法规处副处长，主要负责建设立法工作，参与起草、制定了建筑法、注册建筑师条例等法律、法规工作1999年从事专职律师以来，担任了中国中元国际工程公司、总装备部工程设计研究院、中国中轻国际工程有限公司、北京市水利规划设计研究院等几十家工程勘察设计企业的常年法律顾问；为中共中央组织部办公楼工程、中国寰球工程公司科研设计基地等项目担任项目法律顾问；为中国市政工程西北设计研究院、西安市政设计研究院、四川省交通勘察设计院等工程勘察设计企业改制与重组提供法律服务等。

联系电话：

13701159836010-88820231010-88820256电子邮箱:

工程勘察设计项目投标阶段的风险分析与防范工程勘察设计合同签订与履行阶段风险分析与防范工程勘察设计项目债权债务阶段风险分析与防范,本讲座主要内容,一、工程勘察设计项目投标阶段的风险分析与防范,投标阶段风险分析投标阶段风险防范案例分析,

（一）投标阶段风险分析,信息缺失风险（虚假信息、资料不全）投标代理风险（水平、串通、多家）报价失误风险（低价报价、高价报价）合作风险（没有事先进行书面约定）其他风险（其他投标人与招标人串通、主管部门不依法行政等）,

（二）投标阶段的风险防范,对第种风险的防范：

通过正规渠道取得投标信息；仔细研究招标文件；调查研究、勘察现场对第种风险的防范：

严格审查投标代理机构的主体资格与水平；研究投标代理机构与业主及其他投标人的关系等对第种风险的防范：

科学计算和编制投标报价；充分利用现有工程造价资料；采取正确的投标报价策略对第种风险的防范：

认真审查和筛选合作伙伴；依法确立合作关系对第种风险的防范：

对投标进行科学决策,（三）案例分析,北京东四某项目建筑设计方案征集分析,北京东四某项目建筑设计方案征集分析

（一）,项目概况：

项目位于北京市东城区朝阳门北大街西侧，占地面积约22600平方米，总建筑面积105100平方米，项目性质为甲级写字楼，北京某房地产开发公司与北京人保公司共同建设征集过程：

2002年5月9日，发出邀请函。

北京某建筑设计院也接到了邀请，与美国某设计公司共同参加了征集。

2002年5月31日发放征集书，要求以国内与国外设计单位合作的形式参加投标，征集书对项目背景、建设目标、工程概况、现状概况做了介绍，对规划、建筑提出了要求，对设计依据、征集方式、方案征集书、方案征集评审办法、设计成果要求等作出了说明。

同日，进行了现场踏勘。

2002年7月15日提交方案；2002年7月16日进行评审；两周后公布评审结果，北京某建筑设计研究院与美国某设计公司方案中选；2002年10月25日，北京,北京东四某项目建筑设计方案征集分析

（二）,某建筑设计院与业主签订了建设工程设计合同。

最终，北京某建筑设计院与美国某设计公司只获得了方案设计费200万元人民币，原来他们想获得的施工图设计权并没有获得，并且引发了中外设计单位之间的纠纷。

评析：

在此项建筑设计方案征集活动中，主要由于有以下几方面不规范操作，造成中选单位没有达到理想的结果：

1、中、外设计单位共同参加本次方案征集活动，双方应该签订联合设计合同，明确双方在联合设计中工作分工、权利和义务、前期费用的投入、设计费的分摊、责任的承担等，但是，北京某建筑设计院与美国某设计公司没有签订书面协议，中选后双方对于方案设计费的分配产生分歧，引起纠纷。

2、参加本次征集活动的北京某建筑设计院与美国某设计公司在投标时只递交了建筑设计方案，没有递交其他对征集书的内容进行响应的书面文件，以致,北京东四某项目建筑设计方案征集分析（三）,于中标单位要求获得施工图设计权缺乏法律依据。

因为，根据我国合同法的规定，合同签订要经过要约与承诺过程，征集书只是合同签订过程中的要约邀请，投标是要约，中标是承诺，而征集书作为要约邀请缺乏法律约束力，而投标作为要约一旦被承诺，就具有法律约束力。

因此，设计单位在参加方案征集过程中，除了要认真做好方案设计外，还应该研究征集书，将对自己有利的内容通过要约的形式确定下来，以维护自己的合法权益。

如，在本次征集活动中，征集书就明确：

由业主委员会确定中选方案中的一个为实施方案，由该设计单位继续完成。

中标实施方案的设计单位最终成为本项目之设计单位，其方案费不另计。

但事实上，中选方案的设计单位并没有成为本项目的设计单位。

北京东四某项目建筑设计方案征集分析（四）,3、北京某建筑设计院与业主签订的建设工程设计合同有两点值得关注：

一是明确了本工程的设计版权属设计人所有；二是明确了初步设计、施工图设计阶段的设计工作，由双方参照方案设计阶段的相关因素另行协商。

这两点对设计单位都是有利的。

北京某建筑设计院缺乏维护自身的权益的意识和勇气，不敢拿起法律武器维护自己应得的利益，造成自身利益的损失。

这也是目前大多数设计单位的心态，因此，应该大力提高工程设计单位的维权意识。

二、工程勘察设计项目合同签订与履行阶段的风险与防范,勘察设计程序风险与防范工程勘察、设计工作范围与内容的风险与防范发包人提供文件资料的风险与防范勘察人、设计人提供成果的时间与质量风险与防范勘察费、设计费计算与支付风险与防范发包人的主体资格与义务风险与防范勘察人、设计人主体资格与义务风险与防范勘察、设计变更风险与防范勘察、设计分包风险与防范违约责任风险与防范,

（一）勘察设计程序风险与防范,风险分析：

业主要求未经勘察就设计、初步设计文件未经批准就要求提供施工图；勘察设计单位也存在违反必要程序的问题；“三边”工程风险防范：

、遵守“先勘察、后设计、再施工”的原则、工业项目：

没有经批准的项目建议书、资源报告、选址意见书、可行性研究报告和勘察报告，不能进行初步设计；没有经批准的初步设计，不能提供设备订货和施工设计图、民用项目：

没有经过批准的项目建议书、设计方案、城市规划条件和勘察报告，不能进行初步设计；没有经批准的初步设计，不得提供施工设计图；施工图未经审查，不能进行施工,案例分析,案情摘要：

1999年1月4日8:

50，重庆綦江人行拱桥突然整体垮塌，造成人死亡，直接损失万元。

经调查，该项目为“六无”项目即：

无正规立项、无可行性研究报告、无正规设计单位、无正规施工单位、无工程监理、无工程质量检查验收处理结果：

法院认定：

建委主任林世元构成受贿罪、玩忽职守罪，判处死刑；建委副主任构成玩忽职守罪，判处有期徒刑年；建委主任助理构成玩忽职守罪，判处有期徒刑年；质量监督站站长构成工程重大安全事故罪，判处有期徒刑年，并处罚金万元。

对技术总负责人、施工总负责人以重大安全事故罪分别判处年有期徒刑，罚金万元与万元。

案例分析,法定建设程序主要有：

项目报建、建设用地规划许可、建设工程规划许可、招标投标、施工图审查、施工许可、委托监理、质量安全监督、工程竣工验收备案、工程技术档案移交等与规划设计有关的程序：

工程选址、建设用地规划许可、方案设计、初步设计、施工图设计、建设工程规划许可证,

（二）工程勘察、设计工作范围与内容的风险与防范,风险分析：

工作范围与内容不明确风险防范：

对工作范围与内容作出非常具体和明确的约定如景观设计合同：

设计范围：

甲方划定的设计范围（参见附图），具体包括：

划定范围以内的一级道路绿化、泄洪沟绿化带、集中绿地和景观节点等，共计6.6公顷。

设计内容：

具体包括：

设计范围内的环境景观设计；竖向设计；道路系统设计，包括人行系统、车行系统、消防通道及地面停车场；运动及休闲场地设计；水景设计；景观小品设计，包括景观亭、棚架、座椅、桥等；植物种植设计；铺地材料设计；景观泄洪沟的景观及挡土墙设计；景观照明设计；景观给排水设计；景观喷灌系统设计；小区标示牌设计。

案例分析,案情简介：

河北某市会议中心工程设计与幕墙设计约定不明，造成业主、工程设计单位、幕墙设计单位对幕墙质量问题所产生的责任出现争议案例分析：

、工程设计的内容包括哪些应具体明确；、幕墙设计的内容包括哪些应明确；、幕墙与主体结构之间的连接点的张力与拉力的计算应由谁提供应明确、对设计单位没有及时回复的设计问题，业主是否有权擅自施工？

（三）发包人提供文件资料的风险与防范,风险分析：

如果不对此明确提供资料文件的名称、份数、内容要求和提交时间，发包人有可能将收集资料文件的责任推给勘察人或设计人，导致工作量、成本及责任的加大风险防范：

明确约定（如：

方案设计阶段应提供规划部门的规划要点、规划设计条件、选址意见书、场地规划红线图、场地地形坐标图、设计任务书；初步设计阶段提供已批准的方案设计资料、场地工程勘察报告、有关水电等能源供应、交通运输、使用要求等资料；施工图设计阶段应提供以批准的初步设计资料及场地详勘报告）；如由勘察人或设计人负责，应约定相应的费用；移交资料时双方应履行签字或盖章手续,（四）勘察人、设计人提供成果的时间与质量的风险与防范,风险分析：

约定固定期限；提供成果的具体要求约定不明；提供时未办理交接手续等风险防范：

提供成果的时间应以上一阶段成果批准或同意后的一定期限为准；合同中应明确成果提供的具体要求；提供时双方应签字或盖章。

案例分析,广州海珠区基坑坍塌事故案例分析案情简介问题提出法律分析风险防范,1、案情简介,2005年7月21日12时10分，广州海珠城广场B区施工工地发生基坑坍塌事故，造成3人死亡、8人受伤，直接经济损失487.67万元，间接经济损失1亿元左右。

事故发生后，广州市政府批准成立由广州市安监局牵头，广州市建委、监察局、公安局、总工会、海珠区政府、海珠区安监局等单位组成的事故调查组，形成调查报告书报送市政府。

2005年9月20日，广州市安全生产委员会办公室发布了通报。

广州市建委在调查报告书认定的基础上对当事人进行了行政处罚，当事人未提出行政复议或诉讼。

参与基坑工程建设的主体包括：

基坑工程的建设单位是广州市南谊房地产开发有限公司，基坑工程的地质勘察单位是广州城市规划勘察设计研究院，基坑工程的设计单位是广州市承总设计院，基坑开挖及支护施工单位是广东省建筑工程机械施工有限公司，基坑开挖爆破施工单位是广东宏大爆破工程有限公司，基坑土石方外运单位是广州市宏泰散体物料运输有限公司，基坑监测单位是广州市设计院。

汕头建安实业（集团）有限公司、广东海外建设监理有限公司分别是B区主体工程的事故施工单位、监理单位。

案情简介（续）,一审：

该项目的业主即南谊公司对死伤者进行了先行赔付，赔付金额为137.78万元。

2005年12月23日，南谊公司向广州市中级人民法院提起诉讼要求与该事故有关的8个单位共同偿付原告代付的赔偿款118万元。

一审法院经审理判决：

各责任人的承担责任的比例：

南谊公司承担35%；宏泰公司承担承担30%；承总设计院、建安公司各承担10%；机施公司、海外监理公司各承担7.5%。

广州设计院、物业公司、隔山居委会不承担责任。

二审：

南谊公司、宏泰公司、机施公司、海外监理公司、承总设计院、建安公司不服一审判决上诉于广东省高级人民法院。

二审法院经审理判决如下：

南谊公司承担35%；宏泰公司承担承担32.5%；承总设计院10%；广州设计院、海外监理公司各承担7.5%；机施公司、汕头建安公司各承担3.75%。

再审：

广州设计院、海外监理公司不服二审判决向广东高院申请再审，广东高院经再审后判决：

维持广东高院的二审判决。

2、问题提出,承总设计院是否构成侵权？

3、法律分析,本案是一起典型的民事侵权赔偿责任的案例，其典型性表现在：

物件损害侵权责任、共同侵权责任、连带侵权责任、多因一果侵权责任。

法律依据：

民法通则第130条、第87条；最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第3条。

本案争议焦点：

原告及各被告是否构成侵权及应当承担责任的大小侵权责任认定标准：

1、行为人是否实施了某一行为。

主要以合同确定的工作范围与内容来认定2、行为人行为时有过错。

物件损害侵权责任的认定是以过错推定为原则3、受害人民事权益受到损害4、行为人的行为与受害人的损害有因果关系。

本案是多个原因结合致使损害结果的发生，各个原因在多因一果侵权损害民事责任的分担上具有相对的决定作用，原因行为的原因力大，行为人承担较多的责任；原因行为的原因力小，行为人应承担较小的责任，因此，各侵权人依其过错程度，承担相应的责任。

承总设计院是否构成侵权,法院认定：

承总设计院一是没有依法落实安全责任，在基坑支护结构施工设计文件中没有提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议；二是其承担的主体结构设计与基坑设计衔接不良，致使主体结构条形基础开挖到-20.3米后基坑出现安全隐患问题，并且没有提出有效的防护措施进行加固排险；三是对基坑南侧中段，设计方和施工方均未能及时有效地调整设计方案和施工方案，错过排除险情的时机，给该基坑工程留下严重的安全隐患。

承总设计院的行为存在较大过失，其行为和结果之间存在因果关系，应承担相应的侵权赔偿责任，一审判决承担10%的责任，二审判决维持。

评析：

作为基坑工程的设计单位，应当举证证明其不存在上述过错行为，如果无法举证，就应承担相应的责任，但本案中设计单位责任明显重于施工单位，有失公平。

4、风险防范,遵守法律、法规的规定严格遵守工程建设强制性标准严格遵守工程建设程序履行法定义务严格按照合同约定的范围履行责任和义务高度重视证据的保存高度重视事故的调查并做好配合工作对调查报告的内容有异议应通过法律途径及时要求改正对行政处罚不服的，应及时提出行政复议和行政诉讼通过投工程责任保险转移风险通过聘请专业律师提供的服务，将风险及损失降至最低,案例分析,案例：

商住楼通风不符合标准，业主要求赔偿案情简介：

年，北京某设计公司设计了位于北京朝阳区商住楼。

后由于开发商的变更，该商住楼年竣工并销售。

年月，该商住楼的业主周某向北京仲裁委员会提出仲裁申请，因商住楼通风面积不足要求开发商赔偿损失。

目前，此案正在审理中。

分析：

按照目前的开窗方式，确实存在通风面积不足问题，责任是由设计单位还是门窗的设计、生产、安装单位负责，出现争议，需要进一步搜集证据，明确责任。

案例分析,案例：

施工图设计完成后未交给业主，施工图设计费难索要案情简介：

北京某建筑设计院为某开发商提供住宅小区的方案设计及施工图设计服务，方案设计完成后又进行了施工图设计，后开发商又聘请另一家设计公司重新进行设计。

开发商拒绝支付设计费，北京某建筑设计院起诉至海淀法院，法院判决支付方案设计费。

分析：

没有证据证明施工图设计图纸已提交给开发商，导致法院不支持支付施工图设计费,（五）勘察费、设计费计算与支付风险与防范,风险分析：

勘察费、设计费的总额约定不明；勘察费的计取方式约定不明；勘察费、设计费调整的程序与方法约定不明确；勘察费按进度付款，如何确定勘察进度约定不明；勘察费、设计费约定苛刻的支付条件等；定金约定违法；等风险防范：

定金不同于预付款，定金约定不得违反法律规定；勘察费的计取方式是“预算包干”、“中标价加签证”还是“实际完成工作量”应明确；勘察费进度款的进度应约定明确；明确约定勘察费、设计费调整的程序与方法；勘察费、设计费支付条件应明确、合理等；设计费未包死的应约定为“估算”设计费等,案例分析,主旨：

概念方案设计已完成，业主应支付方案设计费案情简介：

年月北京某设计公司与某开发商签订设计合同，该开发商将来广营某小区的概念方案设计交给该设计公司设计，该设计公司按照合同约定完成了设计并将成果交付给开发商，但开发商未支付后期的万元设计费。

设计公司起诉到朝阳法院，法院进行了诉前调解，双方达成一致；开发商同意支付万元设计费。

分析：

、及时起诉；、保存有关证据、合作设计应有明确的协议并告知业主,（六）发包人的主体资格与义务风险与防范,风险分析：

发包人不具备主体资格；发包人的项目未取得相应的行政许可；发包人的发包方式不符合法律规定；发包人的义务约定不全面（如没有约定知识产权的保护等）风险防范：

认真审查发包人的主体资格；认真审查项目的合法性；招标委托还是直接委托应依法进行；发包人义务的约定应明确、具体等,案例分析,北京平谷白各庄新村建设项目设计纠纷案件,案例分析,主旨：

因业主未按约定提交基础资料造成设计人未按时完成设计任务，设计人是否需要承担违约责任案情简介：

年某开发商与某设计院签订一份设计合同，约定开发商将某楼的初步设计交给设计院设计，设计费万元，设计期限个月。

同时约定了开发商提交基础资料的时间。

后由于开发商提交基础资料延迟，设计院提交设计成果延迟。

在进行设计费结算时，开发商要求减少设计费，设计院不同意发生争议。

分析：

、开发商迟延提交资料是否构成违约？

、设计院未及时交付设计成果是否应承担违约责任？

、设计院是否有权索要赶工费？

（七）勘察人、设计人主体资格与义务风险与防范,风险分析：

勘察人、设计人不具有相应的资质证书；技术标准约定不明确；没有约定合理的使用寿命年限；勘察人、设计人的义务约定过于苛刻等风险防范：

承揽的项目应与设计资质等级一致；明确约定适用的技术标准；根据国家标准明确建设工程的合理使用年限；勘察人、设计人的义务应明确、具体，并在自己的控制范围之内等,案例分析,主旨：

不具备设计资质的公司所在签订的工程设计合同是否有效？

案情简介：

年月，某绿化公司与某装饰公司签订室内装饰设计合同。

合同约定，由某装饰公司负责室内装潢设计、室内装饰设计及结构加固、机电配套设计。

但在约定时间内，装饰公司未提供全套图纸，绿化公司起诉至法院。

法院判决合同无效。

二审维持。

分析：

设计单位应具有相应的设计资质是法律规定应具备的法定条件。

（八）勘察、设计变更风险与防范,风险分析：

勘察、设计工作范围、内容、费用等变更的程序与方法约定不明确；变更没有经过双方的签字或盖章等风险防范：

明确约定变更的程序与方法；变更需要采取书面形式等,案例分析,主旨：

工程设计方案的变更是否属于工程项目规模的变更案件简介：

年月，某设计公司与开发商签订某花园的设计合同，合同约定该项目设计的容积率为，最终以政府部门批准的数据为准。

同月，开发商转交了规划局重庆市建设工程设计条件、要求通知书，要求容积率不大于3.5进行设计。

年月设计公司提交了两套设计方案，容积率分别为6.58和6.61，面积为万元多平方米。

后报规划局审批，要求在现有方案的基础上降低万至2.5平方米建筑面积。

设计公司要求增加增加设计费。

开发商不同意，并起诉至法院要求双倍返还定金。

后经二审终审，驳回开发商的诉讼请求。

分析：

、通知书的性质、关于容积率约定的效力、设计方案的修改是否属于“甲方变更项目规模”、合同未继续履行的责任承担,（九）勘察、设计分包风险与防范,风险分析：

勘察设计、分包未经建设单位同意；分包单位不具有相应的资质等级证书；将建设工程主体部分勘察设计分包给其他单位；分包单位将其承包的勘察设计业务再分包的风险防范：

严格依法分包；明确设计单位与分包单位承担连带责任，责任重大等,（十）违约责任风险与防范,风险分析：

违约责任约定不明确、具体；逾期违约金过低；违约行为没有进行列举；没有区分违约的轻重等风险防范：

明确、具体约定违约行为及应对应的违约责任；应区分一般违约、严重违约、根本违约的不同后果；逾期违约金的约定应合理；损害赔偿的约定。

三、工程勘察设计项目债权债务处理的风险与防范,债权债务处理的风险债权债务处理的风险防范案例分析,

（一）债权债务处理的风险,对结算价格产生分歧业主不按时进行结算业主拖欠设计费设计人支付设计分包费用诉讼鉴定与管辖风险诉讼时效风险,

（二）债权债务处理的风险防范,对第种风险的防范：

递交设计费结算报告应签收；明确争议的鉴定机构对第种风险的防范：

合同中应明确约定，发包人收到结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件，发包人应按认可的结算文件结算设计费对第种风险的防范：

采取工程款支付担保的方式；行使代位权、撤销权；行使建设工程价款优先受偿权对第种风险的防范：

合同中明确约定对分包商的款项的支付以业主支付相应工程款为前提。

对第种风险的防范：

当事人约定固定价结算设计费不得进行鉴定；只对争议的部分事实进行鉴定；建设工程勘察设计合同纠纷适用一般合同管辖。

对第种风险的防范：

及时追索设计费,专题：

运用工程保证担保进行风险防范,工程保证担保是指在工程建设活动中，根据法律法规或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。

工程保证担保分为：

业主工程款支付担保、投标担保、承包商履约担保、承包商支付担保办理保证担保应注意的事项：

审查保证人的资格（国家机关；以公益为目的的事业单位、社会团体；企业分支机构、职能部门等不得为保证人）必须采取书面形式保证合同的内容应全面（被保证主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保范围；保证期间）,专题：

发包人拖延结算的处理,当事人约定，发包人收到设计费结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照结算文件结算设计费的，应予支持实务操作：

有证据证明发包人收到了结算文件；合同中应约定答复的时间；合同中还要明确约定期限不提出异议视为认可,专题：

行使代位权进行风险防范,代位权是指债务人怠于行使其到期债权，债权人为保全自己的债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。

代位权诉讼应注意的事项：

债权的合法性、代位债权的非专属性、代位债权的时间性、必须债务人怠于行使到期债权、直接损害了债权人债权的实现、行使代位权必须向人民法院提起诉讼、要选准被告、要弄清管辖地。

工程勘察设计中行使代位权应注意的事项,专题：

行使撤销权进行风险防范,撤销权是指债权人对于债务人、第三人所为的危害债权的行为，可申请人民法院予以撤销的权利。

撤销权行使应注意的事项：

债务人有危害债权的行为、行使范围以债权人的债权为限、债务人承担必要费用、撤销权生效后债务人的行为自始无效、债权人撤销权的除斥期间、撤销权坚持当事人自愿的原则工程勘察设计中行使撤销权应注意的事项,（三）案例分析,北京某景观公司诉中国新华航空公司基地景观设计费纠纷,