主合同无效时保证人的责任问题完整篇doc.docx

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主合同无效时保证人的责任问题-

基于保证的从属性,当主合同依《民法通则》第58条以及《合同法》第52条而无效时,保证合同也无效。

对于此时保证人是否承担责任以及如何承担责任的问题,《担保法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）作出了明确的规定。

《担保法解释》颁布以来,理论界与实务界对于主合同无效时保证人的责任问题,观点也基本一致,但是仍有许多问题并没有真正解决或者作出合理的说明,特别是《担保法解释》第8、9条的规定迄今未受到应有的质疑。

因此,笔者不揣鄙陋,拟通过本文重新探讨主合同无效时保证人的责任性质、责任限额以及保证人的追偿权等重要问题,以求教于理论界与实务界的同仁。

;一、主合同无效时保证人承担的过错责任的性质

;

;《担保法》第5条第1款规定:

担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。

担保合同另有约定的,按照约定。

同条第2款规定:

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《担保法解释》第8条规定:

主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任；担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质,我国民法学界多认为,属于缔约过失责任。

[1]那么主合同无效引发保证无效时,保证人因具有过错而承担的民事责任的性质如何呢？

;

;通说认为,保证人在保证合同因主合同无效而无效时承担的民事责任也是缔约过失责任,但是这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任,而是保证合同无效的缔约过失责任。

[2]它属于一种特殊的缔约过失责任,与一般缔约过失责任存在区别。

主合同的当事人是债权人和债务人,担保人不是合同当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果,无效结果应当由债权人和债务人承担。

[3]所以,保证人的缔约过失责任主体并非主合同当事人而是保证合同的当事人,保证人实际上是主合同债务的辅助人,其承担责任的对象与主合同债务人一样,都是指向主合同债权人。

主合同无效时保证人承担的缔约过失责任属于补充性的责任,而不是连带性的责任,即使原来的保证合同为连带责任保证,因保证无效,其连带效力也随之消失。

[4]

;

;通说进一步认为,《担保法》第5条第2款以及《担保法解释》第8条规定中所谓担保人有过错是指:

担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。

[5]担保人此种过错的特点在于:

首先,它是主合同无效的过错向担保人的延伸,是担保人承担赔偿责任的根据。

按照民事责任的原理,担保人主观上具有过错,又实施了无效的民事行为,并造成了损害后果,当然需要承担民事责任;[6]其次,担保人的此种过错并非表现在造成合同无效的原因,而在于其缔约时已经认识到主合同无效,就应意识到该合同并无法律约束力,为之提供的保证担保也应该无效,在此情况下,保证人对主合同的债权人就负有通知等义务,防止无效的结果发生。

保证人不履行该项义务,仍提供担保,说明其放任合同无效的结果发生,错上加错,故对无效合同所产生的法律后果就应承担责任。

[7]

;

;对于上述通说,笔者表示反对,理由如下:

;

;第一,通说对于保证人的缔约过失责任的解释非常牵强,不具有说服力。

正如通说所承认的那样,保证人的民事责任并非是对主合同无效的缔约过失责任,而是对保证合同无效的缔约过失责任。

但问题是,保证人因保证无效承担的缔约过失责任应当界定为:

保证人在与债权人从事保证合同的订立过程中,因其缔约行为或者与缔约行为有关的行为造成保证合同无效,损害了债权人的利益并给债权人造成损失时,应当向债权人承担赔偿责任。

易言之,只有当保证合同因保证人的过错导致无效时,保证人才就债权人的损失承担缔约过失责任。

现在的问题是,债权人因主合同无效而遭受了损失,而保证合同的无效只不过是基于从属性产生的当然结果,保证合同无效与债权人的损失之间的因果关系本来就隔了一层,保证人的过错行为与债权人的损失之间的因果关系就更为遥远了；况且,保证人又并不是无效的主合同的当事人。

所以,通说实在没有办法将保证人的民事责任界定为主合同无效的缔约过失责任,于是它只能采取一种笔者称之为延长过错的方法强行按照如下逻辑解释:

因为保证人对于主合同无效具有过错,而保证合同又从属于主合同,因此保证人在主合同无效中的过错就被延伸到了保证合同无效当中,所以保证人的责任就是因保证合同无效而产生的缔约过失责任。

但是,这样解释又产生了一系列的问题:

其一,既然保证人不是主合同的当事人,而且他与债权人也没有从事缔约磋商行为,那么他对于主合同无效的过错还能认为是缔约过失吗？

恐怕结论应当是否定的,因为基于诚实信用原则产生的附随义务（作为的义务与不作为的义务）是针对从事缔约磋商的合同当事人,而非施加给合同关系外的第三人的。

保证人既然不负有此种附随义务,那么他只能负有侵权行为法上的注意义务,即不得侵害他人人身或财产的不作为义务。

违反此种义务产生的责任当然就是侵权责任。

通说之所以不将保证人的责任界定为侵权责任的原因在于:

侵权责任要求被侵害的是受害人的绝对权,恶意诱使他人订立无效之合同,侵害的并非是债权人的财产权,因此,很难将之归于侵权责任。

[8]确实,在保证人通过欺诈诱使债权人订立合同时,债权人遭受的损失是纯粹经济损失,它并不是因侵害人身权、财产权等绝对权利而直接产生或附带产生的,而是独立存在的一种损失。

但是,从我国《民法通则》第106条第2款的规定来看,我国的法律并未如《德国民法典》第823条第1款那样将侵权行为的对象局限于生命、身体、健康、自由、所有权等绝对权利,而是既包括人身权利、财产权利,也包括人身法益与财产法益,这一点是我国侵权法学界所公认的。

[9]况且,即便是在德国民法中,保证人此种欺诈的侵权行为也完全可以按照民法典第823条第2款或者第826条要求行为人承担侵权损害赔偿责任。

为什么对于主合同无效时保证人的过错责任就不能界定为侵权责任,而非要强行界定为保证合同无效的缔约过失责任呢？

其二,通说认为,不仅主合同无效时保证人的责任为缔约过失责任,而且保证合同因自身的原因无效时保证人承担的也是缔约过失责任,那么这两种缔约过失责任的区分何在呢？

从现有的论著来看,区分主要有两点:

（1）责任的承担方式不同,前者保证人承担的是补充责任,即首先应当穷尽债务人的财产,赔偿债权人因合同无效遭受的损失,保证人仅仅对债务人不能清偿部分承担赔偿责任。

理由在于:

主合同无效主要是由于债务人造成的,保证人只不过是起到了推波助澜的作用,因此主债务人对此应承担全部的、直接的责任,而保证人只是承担补充责任。

[10]而后者,保证人与债务人承担的是连带赔偿责任,该赔偿责任的基础与共同侵权相似。

[11]《担保法解释》第7条与第8条确认了这一区别。

（2）赔偿责任的范围不同,主合同无效致保证合同无效时,保证人的赔偿责任范围一般不包括债权人准备接受保证人承担保证责任所支出的费用。

因为在债权人明知主合同无效乃至明知保证合同无效时,不应当作出接受保证责任的准备,而后者则包括。

此外,主合同无效致保证合同无效时债权人的间接损失因主合同无效而使数额相对降低,比在主合同有效但是保证合同无效情况下的间接损失（即丧失得到合格的保证人的机会所遭受损失）额要低。

[12]但是,这两个区别本身就是可疑的。

区别

（1）的理由难以令人信服,既然保证人是在为自己的过错行为负责,那么要么他与债务人承担连带赔偿责任,要么按照过错、原因力等因素的不同而确定其承担按份的责任,为什么将其责任确定为补充责任？

既然主合同有效而保证合同无效时,保证人承担的责任为缔约过失责任,怎么在解释主合同有效而保证合同无效时保证人与债务人承担的连带赔偿责任时又将其界定为共同侵权呢？

退一步说,即便司法解释对主合同无效而致保证合同无效时保证人承担补充责任的规定是合理的,那么《担保法解释》第9条为何又不顾补充责任与连带赔偿责任的区分而一概确认保证人都有权向债务人进行追偿呢？

这样的规定不是有可能使得补充责任与连带赔偿责任最后都统一为保证人的垫付责任吗？

区别

（2）的可疑之处在于,难道主合同有效而保证合同无效时,就不存在债权人知道或者应当知道保证合同无效原因的情形？

此时难道债权人准备接受保证人承担保证责任所支出的费用就必须给予赔偿吗？

此外,在主合同无效致保证合同无效时债权人的间接损失,根本就不是所谓的丧失得到合格的保证人的机会所遭受损失,因为这一损失实际上是债权人预期利益的损失,主合同都已经无效了,即便得到了合格的保证人又有何用？

何况按照国内民法学界的通说,缔约过失责任的赔偿范围也仅限于信赖利益的损失,而不包括合同如果无效且得到良好履行时,债权人能获得的利益即预期利益。

主合同无效时保证人的责任问题-

;

;坦率地说,综观世界各国、各地区的立法几乎找不到像《担保法解释》第8条这样的一个规定。

该规定一方面表明保证人是因为自己的过错而要在保证合同已经无效的情况下承担责任,保证人是在为自己的行为负责；另一方面,又认为保证人的过错毕竟不是造成主合同无效的主要原因,不能代人受过,所以其只能承担补充责任,且该补充责任也不能超过债务人不能清偿债务部分的三分之一。

笔者认为,从理论上看,要么认为保证人应当对自己过错所致债权人的损失承担按份责任（无论将该责任的性质界定为缔约过失责任还是侵权责任）,要么认为保证人与债务人应当依据共同侵权行为法理向债权人承担连带赔偿责任,且只有保证人承担的责任超过了自己的份额时才有权向债务人进行追偿。

;

;三、保证人在承担责任后是否享有追偿权

;

;保证合同因主合同无效而无效时,保证人具有过错的,应当承担相应的民事责任,保证人在承担民事责任后是否享有追偿权呢？

对此,理论上曾存在不同的观点。

一种观点认为,保证人不应当享有追偿权,因为保证人是基于自身的过错而承担责任的,而追偿权是以保证人代为履行被保证人义务之后而产生的权利,是以保证合同有效为前提的,而保证人的过错责任是由于主体自身的过错产生的民事责任,谁有过错谁承担责任,不能由其他人代为受过。

[22]另一种观点认为,由于保证人承担的责任原属于债务人的责任,债务人是本位上的责任人或者最终责任人,保证人因其允诺承担责任,此种责任仍然具有约定责任的性质,或者说无效保证人的责任兼具过错责任和约定责任的双重性质,即作为缔约过失责任的一种,无效保证人的过错是决定其在保证无效时继续承担责任的根据,但是这种根据只是确定保证人承担一定的代最终债务人清偿债务的根据,保证人承担的责任仍然仅有代偿责任的性质,因此在理论上也可以自足。

另外,责任与权利相比通常不成比例,即便在保证无效时,无效保证人的责任也很可观,如果不允许保证人向债务人追偿,也不符合公平原则。

[23]

;

;从最高人民法院的司法解释来看,采取的是第二种观点。

1989年7月17日,最高人民法院经济审判庭针对四川省高级人民法院的请示作出的《关于国家机关作为借款合同保证人应否承担经济损失问题的答复》中指出:

保证条款被确认无效后,如借款人无力归还银行贷款,给国家造成经济损失的,作为保证人的国家机关应承担相应的赔偿责任,并在赔偿损失后有权向借款人追偿。

《担保法解释》第9条第1款则明确规定:

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

;

;与《担保法解释》第8条一样,第9条的错误也是非常明显的,虽然最高法院的法官力图解释这一规定的合理性,但是,笔者实在看不出这样的规定有什么理论基础。

既然《担保法》第5条第2款以及《担保法解释》第8条认为保证人必须在有过错的情况下承担,那么为什么又可以向债务人进行追偿呢？

如果说主有效但是保证合同无效之时,依据不真正连带债务的法理,认为债务人是责任的最终承担人还有强有力的理由的话,那么在保证合同都已经因主合同的无效而无效的情况下,保证人承担的民事责任只能是法定责任（侵权责任或缔约过失责任）,况且追偿权都是法定的权利,何来的约定责任与过错责任的双重性质？

即便保证无效时其民事责任固然很可观,但是《担保法解释》第8条已经对无效保证人的最高责任限额作出了限定,责任与权利不成比例甚至有违公平原则的情形又从何说起？

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注释:

;[1]参见王利明:

《合同法研究》（第一卷）,中国人民大学出版社2002年版,第331页；韩世远:

《合同法总论》,法律出版社2004年版,第264页；李永军:

《合同法》,法律出版社2004年版,第409页。

;

;[2]参见马晓燕:

《浅谈无效保证合同保证人的民事责任》,载《学海》1998年第5期；朱雁军:

《缔约过失责任与无效保证合同的处理》,载《中国律师》1999年第8期；高鸿宾:

《无效保证的民事责任》,载《法律适用》2002年第1期。

;

;[3]李国光,奚晓明,金剑峰,曹士兵.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用[M].长春:

吉林人民出版社,2000.72-73.

;

;[4]刘言浩.担保法典型判例研究[M].北京:

人民法院出版社,2002.44.

;

;[5]李国光,奚晓明,金剑峰,曹士兵.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用[M].长春:

吉林人民出版社,2000.72-73.

;

;[6]高鸿宾.无效保证的民事责任[J].法律适用,2002,

（1）.

;

;[7]于静明.也论无效保证合同的确认与处理[J].法学评论,1999,

（1）.

;

;[8]刘言浩.担保法典型判例研究[M].北京:

人民法院出版社,2002.43.

;

;[9]参见张新宝:

《中国侵权行为法》（第二版）,中国社会科学出版社1998年版,第92页；王利明:

《侵权行为法研究》（上卷）,中国人民大学出版社2004年版,第380页；杨立新:

《侵权法论》（第二版）,人民法院出版社2004年版,第161页。

;

;[10]晓晨.谈保证合同被确认无效后的保证人责任[J].人民司法,1998,（11）.

;

;[11]李国光,奚晓明,金剑峰,曹士兵.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用[M].长春:

吉林人民出版社,2000.69.

;

;[12]崔建远.合同法（第三版）[M].北京:

法律出版社,2004.138.

;

;[13]刘言浩.担保法典型判例研究[M].北京:

人民法院出版社,2002.42.

;

;[14][日]於保不二雄.日本民法债权总论[M].台北:

台湾五南图书出版公司,1998.247.

;

;[15]钱国成.被保证之主债务与保证债务之关系[A].郑玉波.民法债编论文选辑（下卷）[C].台北:

五南图书出版公司,1984.247.

;

;[16]钱国成.被保证之主债务与保证债务之关系[A].郑玉波.民法债编论文选辑（下卷）[C].台北:

五南图书出版公司,1984.1405.

;

;[17]邱聪智.新订债法各论（下册）[M].台北:

作者印行,2003.518.

主合同无效时保证人的责任问题-

;

;[18]孔祥俊.担保法及其司法解释的理解与适用[M].北京:

法律出版社,2001.61.

;

;[19]刘言浩.担保法典型判例研究[M].北京:

人民法院出版社,2002.43.

;

;[20]晓晨.谈保证合同被确认无效后的保证人责任[J].人民司法,1998,（11）.

;

;[21]李国光,奚晓明,金剑峰,曹士兵.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用[M].长春:

吉林人民出版社,2000.74-75.

;

;[22]王启江.保证合同无效后保证人的民事责任问题探讨[J].法学,1998,

（2）.

;

;[23]中华人民共和国最高人民法院民事审判第二庭.经济审判指导与参考（第4卷）[Z].北京:

法律出版社,2001.77.

出处：

《法学论坛》2005第6期

转载自：

中国民商法律网