张能宝历年试题及考点归类精析补丁.docx
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张能宝历年试题及考点归类精析补丁
2011年历年试题及考点归类精析（陈璐琼补丁版）第七波——三国法。
三国法真题异议集中体现为国际私法部分，目前就发现以下题目需要补丁。
1.2007年卷一第40题
40.在一个涉外民事案件中，我国某法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法处理该争议，但该外国的不同地区实施着不同的法律。
在此情况下，下列哪一选项是正确的？
A.应以该国首都所在地的法律为外方当事人的本国法
B.应以外方当事人的住所地法代替其本国法
C.应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法
D.应先依据该国的区际冲突规则加以确定；如该国法律未作规定，再以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法
答案：
C
解析：
《涉外民事关系法律适用法》第6条规定：
“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
”故C选项正确，ABD选项错误。
（24页）
2.2008年卷一第35题
35.我国“协航”号轮与甲国“瑟皇”号轮在乙国领海发生碰撞。
“协航”号轮返回中国后，“瑟皇”号轮的所有人在我国法院对“协航”号轮所属的船公司提起侵权损害赔偿之诉。
在庭审过程中，双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。
根据这一事实，下列哪一选项是正确的？
A.因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩，故应由当事人负责证明乙国法律，法院无须查明
B.法院应依职权查明乙国法律，双方当事人无须证明
C.法院应依职权查明乙国法律，也可要求当事人证明乙国法律的内容
D.应由双方当事人负责证明乙国法律，在其无法证明时，才由法院依职权查明
答案：
B
解析：
我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：
“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
”根据该条，关于外国法的查明，我国主张：
原则上，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明；但是当事人选择适用外国法律的，则应当由当事人提供该国法律。
本题中的侵权损害赔偿是不同国籍船舶在一国领海发生的船舶碰撞损害赔偿，碰撞地是乙国领海。
我国《海商法》第273条规定：
“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
”故对本题的船舶碰撞损害赔偿，按照我国冲突规范规定，应当适用乙国法。
注意，“适用乙国法”是我国冲突规范直接指引的结果而不是当事人选择的结果，故根据新法，应当由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，当事人无须证明，B选项正确，ACD选项错误。
（26页）
3.2009年卷一第33题
33．中国籍14岁少年曲某随父赴甲国读书。
曲父在甲国购买住房后，因生意原因返回中国，行前安排乙国籍好友李某监护曲某在甲国期间学习生活。
现有关曲某的监护问题在中国某法院涉诉。
关于本案的法律适用，下列哪一选项是正确的？
A.应适用甲国法律，因曲某在甲国有住所
B.应适用中国法律，因曲某为中国籍
C.应适用乙国法律，因监护人李某为乙国籍
D.应适用与曲某有最密切联系的法律
答案：
B
解析：
本题是2009年真题。
当时司法部公布的答案是B，依据是我国《民通意见》第190条的规定。
我国《民通意见》第190条规定，监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律，但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。
本题中被监护人曲某虽然在我国没有住所，但具有中国国籍，所以依据该法条，要适用其本国法即中国法，故B选项正确，ACD选项错误。
注意：
《涉外民事关系法律适用法》已于2010年10月28日通过。
该法第30条规定：
“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。
”就本题本身所提供的条件，我们无法确定哪国法律为“一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”，所以根据新法我们无法确定答案。
（29页）
4.2009年卷一第36题
36．中国籍人李某2008年随父母定居甲国，甲国法律规定自然人具有完全民事行为能力的年龄为21周岁。
2009年7月李某19周岁，在其回国期间与国内某电脑软件公司签订了购买电脑软件的合同，合同分批履行。
李某在部分履行合同后，以不符合甲国有关完全民事行为能力年龄法律规定为由，主张合同无效，某电脑软件公司即向我国法院起诉。
依我国相关法律规定，下列哪一说法是正确的？
A.应适用甲国法律认定李某不具有完全行为能力
B.应适用中国法律认定李某在中国的行为具有完全行为能力
C.李某已在甲国定居，在中国所为行为应适用定居国法律
D.李某在甲国履行该合同的行为应适用甲国法律
答案：
B
解析：
《涉外民事关系法律适用法》第11条规定：
“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
”第12条规定：
“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
”根据题干描述，本题中李某的经常居所地是甲国。
李某在中国从事购买电脑软件的行为，其行为地是中国。
李某19周岁，对于他的民事行为能力，虽然依照经常居所地法律即甲国法律，不具有完全民事行为能力，无从事购买电脑软件行为的行为能力，但依照行为地法律即中国法律，由于他已满18周岁，已具有完全民事行为能力，有从事购买电脑软件行为的行为能力，因此应适用行为地法律即中国法律，认定李某具有完全行为能力，有从事购买电脑软件行为的行为能力。
故B选项正确，ACD选项错误。
（30页）
5.2006年卷一第37题
37.李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得当地住所。
现李某去世而未立遗嘱。
李某生前在中国有投资股权和银行存款。
乙国关于法定继承的冲突规范规定，法定继承适用被继承人本国法律。
现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。
依照我国相关法律及司法解释，下列关于本案的法律适用哪项是正确的？
A.应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国
B.应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国
C.应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍
D.应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国
答案：
A
解析：
《涉外民事关系法律适用法》第31条规定：
“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。
”本题中，投资股权和银行存款为动产；李某一年前移居乙国，其死亡时经常居所地是乙国。
因此对李某投资股权和银行存款的法定继承，应当适用李某死亡时经常居所地法律即乙国法律。
故A选项正确，BCD选项错误。
（32页）
6.2010年卷一第83题
83.中国人李某定居甲国，后移居乙国，数年后死于癌症，未留遗嘱。
李某在中国、乙国分别有住房和存款，李某养子和李某妻子的遗产之争在中国法院审理。
关于该遗产继承案的法律适用，下列哪些选项是正确的？
A.李某动产的继承应适用甲国法
B.李某动产的继承应适用乙国法
C.李某动产的继承应适用中国法
D.李某所购房屋的继承应适用房屋所在国的法律
答案：
BD
解析：
《涉外民事关系法律适用法》第31条规定：
“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。
”本题中，应当注意，“李某定居甲国，后移居乙国，数年后死于癌症”，可见其死亡时的经常居所地在乙国。
因此对李某的遗产的法定继承，应当区分财产的性质：
动产即他的全部存款适用他死亡时的经常居所地法即乙国法；不动产即他的全部住房则适用不动产所在法，在中国的住房适用中国法，在乙国的住房适用乙国法。
故BD选项正确，AC选项错误。
（33页）
7.2007年卷一第81题
81.定居甲国的华侨王某与李某在甲国结婚，后王某在甲国起诉与李某离婚时被该国法院以当事人均具有中国国籍为由拒绝受理。
王某转而在我国法院诉请离婚。
根据我国现行司法解释，有关此案的管辖与适用法律，下列哪些选项是正确的？
A.王某原住所地法院有管辖权
B.因两人定居国外且在国外结婚，我国法院不应受理
C.李某在国内的最后住所地法院有管辖权
D.如中国法院管辖，认定其婚姻是否有效应适用甲国法律
答案：
AC
解析：
《民诉意见》第14条规定，在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。
故AC选项正确，B选项错误。
《涉外民事关系法律适用法》已于2010年10月28日通过。
该法对涉外婚姻的法律适用作了详细的规定，对《民法通则》第147条的内容作了变更和补充，前者优于后者。
关于结婚要件的法律适用，《涉外民事关系法律适用法》第21条规定：
“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
”第22条规定：
“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。
”也就是说，《涉外民事关系法律适用法》区分结婚条件和结婚手续，解决结婚要件的法律适用问题。
故根据新法，D选项错误。
（37页）
8.2007年卷一第39题
39.中国A公司与德国B公司因双方合同中仲裁条款的效力问题在我国涉诉。
双方在合同中约定仲裁机构为位于巴黎的国际商会仲裁院，仲裁地为斯德哥尔摩，但对该仲裁条款应适用的法律未作约定。
依我国现行司法解释，我国法院审查该仲裁条款效力时，应适用下列哪国的法律？
A.瑞典的法律
B.法国的法律
C.中国的法律
D.德国的法律
原司法部答案：
A
解析：
本题是2007年真题。
当时司法部公布的答案是A，依据是《仲裁法解释》第16条的规定，即“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。
”本题中，当事人未约定仲裁条款应适用的法律；虽然仲裁机构为位于巴黎，但约定了仲裁地点瑞典斯德哥尔摩。
故认定仲裁协议效力应适用瑞典法，A选项正确，BCD选项错误。
注意，按照新法这道题已经不适用了。
《涉外民事关系法律适用法》已于2010年10月28日通过。
该法第18条规定：
“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。
当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
”本题中，仲裁机构所在地是法国巴黎，仲裁地是瑞典斯德哥尔摩。
所以根据我国现行法律，应适用法国法或者瑞典法。
也就是说，如果题干为“依我国现行法律”，那么依新法，答案应为AB。
（39页）
2011年历年试题及考点归类精析（陈璐琼补丁版）第六波——商经法。
商经主要考察重点法条，故错误很少。
2010年卷三第75题
75．关于商事登记，下列哪些说法是正确的？
A.公司的分支机构应办理营业登记
B.被吊销营业执照的企业即丧失主体资格
C.企业改变经营范围应办理变更登记
D.企业未经清算不能办理注销登记
答案：
AC
解析：
《公司法》第14条第1款规定，公司可以设立分公司。
设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。
分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
可见，A项正确，当选；《公司法》第181条规定，公司因下列原因解散：
……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；……。
《公司法》第184条规定，公司因本法第一百八十一条第
（一）项、第
（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。
有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
《公司法》第189条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。
结合上述规定，企业被吊销营业执照后，并没有立即丧失主体资格，应当先进行清算，清算后要办理注销登记，注销登记之后才丧失主体资格，B项错误，不当选；《公司法》第7条规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。
公司营业执照签发日期为公司成立日期。
公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。
公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。
可见，企业改变经营范围应办理变更登记，C项正确，当选。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定
（二）第20条第1款中规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。
通常情况下，公司清算之后才能办理注销登记，但是在公司分立与合并的情形下，公司债务由合并或分立后的公司承担，不需要进行清算程序，故D项存在例外，错误。
（第3页）
2010年卷三第73题
73．关于股份有限公司的设立，下列哪些表述符合《公司法》规定？
A.股份有限公司的发起人最多为200人
B.发起人之间的关系性质属于合伙关系
C.采取募集方式设立时，发起人不能分期缴纳出资
D.发起人之间如发生纠纷，该纠纷的解决应当同时适用《合同法》和《公司法》
答案：
ABCD
解析：
《公司法》第79条规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
A项正确，当选；《公司法》第95条第
（一）项规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。
发起人签定的设立公司协议从性质上讲属于民事合伙合同，因而发起人之间的关系也就是合伙关系，每个成员都是发起人合伙中的一个成员。
当公司不能依法成立时，对于设立公司行为所造成的后果，发起人要承担无限的连带责任，B项正确，当选；《公司法》第81条第1款和第2款规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。
公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。
在缴足前，不得向他人募集股份。
股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
可见，募集设立时要求公司资本一次到位，发起人也不得分期缴纳出资，故C项正确，当选；《公司法》第80条第2款规定，发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
因此，发起人之间的关系是合同关系，在公司设立过程中的发起人的权利义务纠纷解决适用《合同法》，其他纠纷仍适用《公司法》。
即发起人之间如发生纠纷，该纠纷的解决应当同时适用《合同法》和《公司法》，D项正确，当选。
（27页）
2011年历年试题及考点归类精析（陈璐琼补丁版）第五波——民事诉讼法.
民诉和刑诉一样，小错误不断，要求及时更新。
目前就发现除了题目遗漏外，还有以下题目需要补丁。
这个时间段，大家一定要对诉讼法用心哦！
一、有遗漏试题（试题不全），缺2007年卷三39题。
（2008年卷三79题）
79.关于对当事人及其法定代理人的缺席判决，下列哪些选项是正确的？
A.原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，法院可以缺席判决
B.无民事行为能力人离婚案件，当事人的法定代理人应当到庭，法定代理人不能到庭的，法院应当在查清事实的基础上，依法作出缺席判决
C.有独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决
D.无独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决
答案：
ABD
解析：
《民事诉讼法》第129条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
由此，A正确；《民诉意见》第158条规定，无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照民事诉讼法第129条的规定，按撤诉处理；如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定缺席判决。
由此，B正确；有独立请求权的第三人在诉讼中相当于原告，其无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，应当是按照撤诉处理，C的说法错误；无独立请求权的第三人无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，不影响案件的审理，所以法院此时可以缺席判决，D的说法正确，本题正确答案是ABD。
附注：
法律出版社《司法考试历年真题及考点归类精解民事诉讼法与仲裁制度》对该题提出了异议，其实异议不当，无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照民事诉讼法第129条的规定，按撤诉处理；如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定缺席判决。
我们看本题指的是法院可以缺席判决，没有强调必须或者应当缺席判决，所以这个说法是可以的。
三、解释引用法条不当或者不精练
（2007年卷三39题）
83．甲起诉与丈夫乙离婚，同时主张抚养小孩、分割房屋和存款。
在诉讼过程中，双方当事人在法院主持下达成以下调解协议：
解除婚姻关系、甲抚养小孩并分得房屋；乙分得存款及双方共同经营的杂货店；共同债务2000元由甲承担。
下列哪些选项是错误的？
A．调解协议的内容超出诉讼请求范围，法院不应批准
B．除杂货店的分割，协议的其他内容法院应当批准
C．调解协议将债务约定由一人承担违法，法院不应批准
D．除债务承担部分，协议的其他内容法院应当批准
【答案】ABCD
【解析】本题中甲的诉讼请求是与丈夫乙离婚，自己抚养小孩、分割房屋和存款,杂货店的分割与债务承担是超出诉讼请求的内容,不过,根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第9条,调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。
因此,A、B、C、D选项都为应选选项。
附注：
法律出版社《司法考试历年真题及考点归类精解民事诉讼法与仲裁制度》对该题的解释引用法条不当，解释冗长，把简单问题复杂化，不利于考生理解和掌握。
2011年历年试题及考点归类精析（陈璐琼补丁版）第四波——刑诉法
刑诉部分本来应该是错误不应该很多的部分法，但是，还是有些小错误。
（2008年卷二66题，多选）
1．关于依法不追究刑事责任的情形，下列哪些选项是正确的？
A．犯罪嫌疑人甲和被害人乙在审查起诉阶段就赔偿达成协议，被害人乙要求不
追究甲刑事责任
B．甲侵占案，被害人乙没有起诉
C．高某犯罪情节轻微，对社会危害不大
D．犯罪嫌疑人白某在被抓获前自杀身亡
答案：
BD
解析：
本题考查的是法定不追究刑事责任的情形。
法定不追究刑事责任的情形，主要包括：
（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。
只要具有上述法定情形之一，就不应追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。
法定情形不追究刑事责任的主要方式，即在具有法定不追究刑事责任的情形时，公安司法机关应当根据不同的诉讼阶段作出不同的处理：
（1）在立案程序中，公安机关和人民检察院应作出不立案的决定；如果属于自诉案件，人民法院应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回起诉；
（2）已经立案追究的，在侦查程序中，侦查机关应当撤销案件；（3）在审查起诉阶段，人民检察院应当作出不起诉的决定；（4）在审判阶段，人民法院应当判决宣告无罪，或者终止审理。
因此，本题答案为B、D项，这是每年必考的一道题目。
附注：
《2011年司法考试历年试题及考点归类精解》中刑事诉讼法P5页第2题，对选项C的解析错误，选项C错误的原因不在于“显著”二字，错误的本质原因在于是不是构成犯罪。
不予追究刑事责任的情形一是：
情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；而选项C表述为“高某犯罪情节轻微，对社会危害不大”说明其构成犯罪。
（2006年卷二32题，单选）
2．甲公司向公安机关报案，称高某利用职务便利侵占本公司公款320万元。
侦
查机关在侦查中发现，高某有存款380万元，利用侵占的公款购买的汽车1部和住房1套，还发现高某私藏军用子弹120发。
公安机关对于上述财物、物品所做的下列哪种处理是错误的？
A．扣押汽车1部
B．查封住房1套
C．扣押子弹120发
D．冻结存款380万元
答案：
D
解析：
本题考查侦查措施的适用问题，涉及查封、扣押和冻结等侦查措施的要求。
其中，扣押物证、书证，是指侦查人员通过勘验、搜查行为或者其他途径，依法强制收取、扣留或冻结与案件有关的物品、文件、款项的一种侦查行为。
扣押物证、书证的主要目的在于取得和保全证据，防止其被破坏或隐匿。
由于扣押物证、书证直接涉及公民的财产权益和个人隐私，根据《刑事诉讼法》第114条至第118条的规定，对扣押物证、书证作出了以下程序上的要求：
（1）扣押的对象：
在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。
对违禁品，无论是否与本案有关，都应先行扣押，然后交有关部门处理。
（2）扣押物证、书证只能由侦查人员进行。
（3）对于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者损毁。
（4）对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。
持有人及其家属在逃或者拒绝签名时，不影响扣押的进行，但应当在清单上注明。
（5）侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。
不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。
同时，对于查封和冻结，根据《刑事诉讼法》之规定，人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。
犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的，不得重复冻结，但可以要求有关银行、邮电部门在解冻前通知公安机关和人民检察院。
根据《六机关规定》，公安机关和人民检察院不能扣划存款、汇款，对于在侦查、审查起诉中犯罪嫌疑人死亡，对犯罪嫌疑人的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的，可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构上缴国库或者返还被害人。
对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在3
日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。
本案中，甲公司向公安机关报案，称高某利用职务便利侵占本公司公款320万元，侦查机关在侦查中发现，高某有存款380万元，而这380万存款并不是涉案的财物，因为题目中明确说明，存款380万元，利用侵占的320万元购买的是汽车一部和住房一套，所以380万元属于与案件无关的财产，因此不能冻结，所以，答案为D项。
附注：
《2011年司法考试历年试题及考点归类精解》中刑事诉讼法P52页第7题解析“本案中，公安机关冻结高某存款380万元，超出了其因职务便利侵占公司公款320万元，此时冻结是非法的，侵犯了高某的合法权益”并不正确。
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