法考最简国三国法.docx
《法考最简国三国法.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法考最简国三国法.docx（25页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
法考最简国三国法
国际私法
名称
事项
适用的法律
备注
自然人
权利能力
居住地
行为能力
居住地—行为地（认定有行为能力时）
尽量促成
宣告失踪死亡
法人
权利能力行为能力、组织机构股东权利义务
居所地----行为地（居所地规定为无限人时）
尽量促成
信托
协议—信托财产所在地—信托关系地
结婚
实质方面
共居地—国籍国----一方居所或国籍国缔结，适该地律
条件方面
都有效果
离婚
协议离婚
协议---一方居所或国籍—共民居所—法院地
诉讼离婚
法院地法（最宽松，想在那里离就适用那里法）
夫妻关系
财产
协议----共居地—共同国籍地
人身
共同居所----共同国籍
人身不协议
监护
监护人保护
一方居所或国籍中对被监护人有利的一方法律
收养
成立
两方居所地重叠同时适用
效力
收养人地（要在收养地生活）
解除
可以适用收养时被收养人所在地法
法定继承
动产
被继承人死亡时地
不动产
不动产所在地
专属管辖
物权
动产
协议---法律事实发生地法
不动产
不动产所在地法
在途动产
协议—运输目的地法
在途货物
债权
一般情况
协议——最体现合同特征和最密切关系地
自治限制
三资企业、有意规避、违反公益，直接适用中国法
劳动合同
工作地-――用人单位主营业地----劳务派出地
一般
协议——共所地——行为地
网络或人格
被侵权人居所
不当得利
无因管理
协议—-共民居所—-不当得利无因管理发生地
知识产权
归属和内容
被请求保护地法
转让和许可
协议—--体现特征的一方居所（或密切关系地）
侵权责任
协议法院地法------被请求保护地法
法院地法
票据
当事人权利能力
适用本国法（根据出票地）
当事人行为能力
本国法----本国法规定无限人时，用行为地法
尽量促成
汇本票出票记载
出票地法律
出票地、付款地行为地、可结合最密切联系原则确定
支票出票记载
可协议------出票地法律
背、承、兑、付款保证
行为地法律
追索权行使
出票地法律
票据丧失保全
付款地法法律
持票人责任：
提示期限、拒绝证明方式、出具拒绝证明的期限，付款地
船舶物权
所有权流转
船旗国法
船舶抵押
船旗国法光船租赁期或期间设立抵押，用原船旗国法，因光船租赁时应当先注销原国籍，临时登记为承租人国籍或方便船旗
船舶优先权
受理案件地法律
碰撞
同船碰撞
同一国籍永远用同国。
不同籍船
公海撞，受案地法其他碰撞，侵权地法
海事赔偿
限额原则
因各国规定赔偿不一致，强制规定用法院地法
可协议的：
信托议离夫妻财、途产侵权和债权（一般）、不当无因出支票、知产转许要侵权。
冲突规范适用问题
处理方法：
先用法院地法识别具体民商事关系的性质，再根据法院地法律冲突适用规范（强制排除他国规范）寻找到应该适用那一国法律（系属）。
找到系属，任务完成。
如本问题的解决依赖于另一问题的解决为条件，则另一问题为先决条件。
处理先决条件方法与处理本问题方法相同。
外国法的查明及适用
项目
处理
例外或特殊
主体
法院、仲裁机构或行政机关
协议适用的，当事人提供
途径
缔约方提供、驻外使领馆、驻我使馆、法律专家
不能查明的，直接适用我国法
不能查明
通过以上形式仍不能查明
当事人不能提供
确定内容
听取双方意见：
无异议，内容确定
有异议，由法院认定
内容错误
不论实体（准据法）或程序（我国冲突法）有错
双方可上诉
保留适用
环卫（生）工人（劳动权益）导致外汇断销（垄断和倾销），出现后有损公益，直接用我国法
不能查明、我国有强直规定、损害我国公益
不同法域
一国有不同法域，且法的内容不同的
适用最密切关系法
诉讼时效
与所援引的准据法相同的时效
意思自治
绝对适用，那怕与争议无关，或对我国未生效的条约，或双方中一方推定认可的，均应当适用
排除：
不可协议的除外，如人身关系等不可协议事项
涉外民诉程序部分
项目
处理
例外或特殊
涉外调解
可调，应发调解书
也可判决（当事人要求的）
诉讼语言
我国语言
可供翻译，费用自理
诉讼代理人
中方律师
外方可普通代理
普通管辖
被告住所地、经常居住地在我国可管
身份关系无住所，原告住所或居所地管：
中国法院管辖权扩大，沾边就管
专属管辖
不动产：
不动产所在地；港口作业：
港口所在地法院；继承遗产：
被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院三资企业
协议管辖
自治优先
不违强直
仅限合同、财产权益纠纷：
可书面协议被告住所地、合同履行地、合同签订地、原先住所地、标的物所在地、侵权行为地等有实际联系点的外国法院管，但不得违反专属管辖最宽范围的管辖约定除最密切关系以外，而是实际联系。
平行管辖
中外都能管，同时受理，我国不执行其判决
缔约有约的除外
不方便管辖
告知向更方便的外国法院起诉
我国可驳回起诉
外国身份证明
个人：
护照。
没有护照的，有外交关系，一公证一认证。
没外交关系：
一公证两认证。
企业身份证明：
两份，一份企业自身，另一份诉讼代表人的个人证明
注意：
原告就被告等国内民诉管辖完全适用于涉外管辖。
意思自在原则在法律适用和管辖权中的区别：
项目
是否受实际联系原则限制
是否书面
法律适用协议选择
不受
可书可口
法院管辖协议选择
受（但海事管理可以突破）
必须书面
向域外送达
途径
条约、外交、委托驻外使领馆（只能向我国我公民送）董监高、代理人（代理人明确排除代理人收受文书的除外）、代表机构、经授权的分支机构和业务代表送。
邮寄送达（允许的才可用，应附回执）
推定送达成功：
1、未签回执但收了邮件，签收日期为送达日。
2、三个月未收回执，但（有提及、有履行）等可认定已送达。
3、3个月后，不能证明送达，视为未送达。
留置送达：
可向内地可以收受文书的“人”送达。
特别提示：
邮件传真等有效。
公告送达
兜底方式，不能并用。
3个月期满为送达。
一审用公告，二审可公告。
不应诉，仍应送缺席判决书。
域外向我国送达的特殊要求：
1、我国反对：
邮寄、利害关系人、外国人员向非本国人送、非经我国直接向当事人送。
须允许才对
2、合法途径：
条约、外交、委托使领馆只对其本国人员送达，且不得采取强制措施，不适用港澳台。
海牙送达公约内容：
中央机关（各国必有）送达、其他送达
我国指定的中央机关：
外国法院---外中国央司法机关（外国驻华使领管或外国法院）------司法部----最高院-----有关法院----受送达人（经最高院授权，高院可直接对外请求）。
（记忆窍门：
司法部连接中外司法机关）不可拒绝范围：
帮忙的只看形式，不要看内容，内容与帮忙的无关，但影响主权或安全时可拒绝送达3、条约和外交途径不可并用。
公告与其他方式不得并用，其余可并用。
4、确定送达：
签收、参加诉讼、留置、公告期满5、对台送达可以指定代收人（可在大陆指定一个亲朋作为文书代收人）5、向代理人送达需要有授权
涉港澳台：
对台政策最优惠，和澳门最成功
域外取证分类：
代为取证（司法机关与司法机关之间仅限于司法程序类证据）。
使领馆取证、特派员取证、自行取证
项目
一般处理
特殊处理
代为取证
请求书制度、中央司法机关（司法部）经最高院授权的高院可对外直接。
拒绝：
不属于司法机关职权，执行将会损害其主权和安全（唯一两种理由）
使领馆取证
我国允许，
只向本国，不得强制
特派员取证
和自行取证我国都不允许
自行提供证据应当经过证明和谁
承认与执行外国判决和裁判
项目
一般处理
特殊情况
我国请域外
两种方式：
当事人直接、由人民法院依约互惠请求
是否执行，依约或外国法律确定
域外请我国
两种主体：
外国当事人、外国法院。
我国法院：
被执行人住所或财产地中院，期限为两年申请时效
外请内流程
审查有无条约和互惠，没有不执行
承认个国离婚判决必须执行
要求
1、已生效2、原判决有管辖权3、程序公正、与我国诉讼无冲突4、执行不损公益
结果
裁定效力，发出执行令
被驳回的，可起诉
外国商事仲裁
仲裁有效的要件
项目
一般处理
特殊情况
协议条款
1、仲裁意思2、有仲裁事项3、机构已选
缺一均无效
机构约定不明
1、名称不准确
但可确定的，有效
2、约定两个以上机构，可选择一个
不能选择的，均无效
3、由某地仲裁，且只有一家
应确定
4即仲又诉
仲无效，但另一方接受的除外
谁能认定效力
人民法院和仲裁委员会
均可
一方请求仲裁一方请求起诉
法院说了算
仲裁机构已确，求法院确认无效或撤销
法院不受理，尊重仲裁
首次庭前未异议，开庭后申请认定协议无效
法院不受理视为已履行接受义务
法律·适用
当事人可选择法律
未选择，仲裁机构地法律
即未选择用涉外法，也未仲裁机构和仲裁地
直接适用中国法
内部报告
港奥台仲裁条款或协议无效失效或无法执行
受理起诉前，层报最高院审查。
未审查前可先不受理
注意：
仲裁机构所在地和仲裁地法院不是一个法院，例如：
仲裁机构在北京，如果愿意花钱，可以让北京的仲裁机构去上海仲裁
涉外仲裁裁决的执行（我国仲裁机构作出的有涉外因素的裁决）
项目
一般处理
特殊情况或备注
在我国执行
管辖法院
被执行人住所或财产地中院
不予执行
仅对程序性违法审查；但对违反中国公益或按中国法不可仲裁的事项可主动审查。
因为中国仅对商事可仲，民事不可仲
内部报告
否定才报告
拟裁定不执行或拒绝承认和执行前，向高院审查。
高院同意的，将审查意见报最高院。
最高院答复后方可不执行不承认或拒绝
如果同意裁定或同意执行则不用报告
不执行
救济
裁决作出后未被否定时
不可重诉或重仲
裁决被法院否定（裁定不予以执行）
可重诉或重仲
在国外执行
是缔约国的，按约。
非缔约国的，按互惠或司法协助，或当是国法律看着办
外国仲裁裁决
管辖
被执行人住所或财产地中院
外国仲裁在国内执行
案件处理
有条约按条约，没约的，向法院起诉，作出判决后执行
项目
内容
撤销理由和
不予以执行理由
特殊情况
中国仲裁
完全国内仲裁
可因实体和程序违法
可撤销
涉外仲裁
中国仲裁机构做出的有涉外因素的仲裁
只可因程序违法
可撤销
外国仲裁
外国仲裁机构作出的仲裁
只可因程序违法
不可撤，只可拒绝承认或不予执行
《约公约》即《承认与执行外国仲裁裁决公约》，1958年作出中国1986年加入
项目
一般处理
特殊例外
原则
缔约国相互承认并执行裁决
拒绝理由
可只审查因程序引起无效
有损公益或我国规定不可仲裁的事项（除商事外均不可仲）
保留
互惠保留
仅对在缔约国国土内作出的裁决才执行。
仲裁地不在国内，那怕是缔约国仲裁机构作出也不承认，也不论是否当事人国籍和营业地
商事保留
只有契约性和非契约性法律关系（仅限违约与侵权）才可
国际经济法编
11个术语规则：
中间9个为过渡。
关税：
卖出买进
EXW：
卖方承担责任最小，工厂交货。
货物出门概不负责
DDP：
卖方承担责任最大，完税后交货。
送货上门
地名含义
价格构成
清关手续
风险转移
交货
安排运输
投保
FOB
装运港
成本
卖出买进，装船后即为交货，风险转移至卖方（货交第一承运人风险转移）。
买
买
CFR
目的港
成加运
卖
买
CIF
目的港
成、运、保
卖
卖
以F看从左到右，越来卖方义务越大。
只有FOB为装运港地名（买方运输其余为卖方运输义务），只有CIF为卖方投保其余为买方投保
FOB卖方成本最低，义务最低。
因为成本最低，出门不理，门口装货，地名为装运港，所以卖方装货
如果：
中方和美方签合同，只规定FOB上海，则中方为卖方，因为FOB为卖方装货。
CIF，中方为卖方
通知义务：
买方买保险，卖方有及时告知义务，否则漏保对卖方承担。
CFR、CIF约定目的港的，买方应通知卖方，以便卖方告诉货动人交货需要。
适用于水运的规则FOB、CFR、CIF，FAS（运输船边交货）DAT，卖方卸DAP，买方卸。
记忆：
T，卸货小哥用脚T。
送货上门，风险最大
联合国国际货物销售合同公约
适用对象
营业地位于不同缔约国的货物销售
不适用范围
不是货物销售或特殊货物（飞机轮船气垫船等）
适用的任意性
可以排除适用，否则自动适用；内容可以修改
未涉及的问题
合同效力、所有权转移、产品责任。
原因：
因涉及国内法多，无法统一
卖方知产担保义务
仅在买卖双方国受保护，买方在第三人主张知产权利时，应当及时通知卖方
知产担保免责
1、第三人知道2、买方要求的技术图样、图案、款式等原因引起
风险转移
一般情况
货交第一运输人
特殊情况
没有运输条款，交由买方处置时。
在途货物：
合同订立时
其他特殊
在途货物，合同订立时转移买方。
卖方根本违约，即使交付也不免责任
贸易术语不排除80公约，术语有规定，从术语，未规定，从贸易规则
承运人责任：
适航货管钓至钓。
责任不免除：
故意和实际过失（仅指无救火设备，船体失修，电路老化，其实实质是不适航）火灾。
赔偿范围：
全赔（成、运、保）只承担有限损失。
做到单单相符，证证相符，单证相符。
无单交货的赔偿不受有限赔偿范围限制，可全赔。
海上提单为物权凭证，可以流转。
但指示提单需背书才可转止。
特别注意：
凭指示（指示提单）：
托运人未指定收货人或受让人前，货物仍属于卖方，在跟单信用证支付方式下，托动人以议付行或收货人为受让人，通过转让提单而取得货款
共同海损：
人为的，为船货共同安全的，对船货共同构成威胁的：
内受益方分担损失。
主险：
平安、水渍、一切险水渍险=平安险+自然灾害造成的部分损失。
险种
承保对象
不保对象
平安险
天灾在损、工具引起损、二次灾害的全赔、装卸时货物掉落
自然灾害造成部分损失、
水渍险
平安全部+平安不保部分：
自然灾害部分损失
一切险
水渍险+外来风险损失
一般附加
与海水和运输工具无关：
一串混淡偷短包，碰破漏潮热锈钓
其他附加
附加险不能单独投保
责任期间
由双方约定保险合同生效不代表责任期间生效
合同生效=保险责任生效
责任排除
他人故意、运输迟延或市场落价、货物本身原因
保兑信用证：
对开证行付款进行保证的银行叫保兑行（可与开证行不一样，开证行的保证人），若指定行不付款，可以找保兑行要钱。
需要注意：
通知行与受益人之间其实不存在合同关系，只是代通知
信用证特性：
。
信用证
流通第一，只看证，与具体买卖关系脱离，不受合同约束
银行审查
单单相符。
不相付，拒绝付款。
对于轻微不符，自行决定让申请开证人确认接受，即使其接受，仍可自主决定找付。
其他拒付
信用证欺诈：
伪造证单、找不交付、恶意串通虚假交易（为了骗银行付款）
法院止付条件
申请+保证+举证+未善意兑付
我国的贸易救济措施：
两反一保
反倾销、反补贴，俣障措施（保护民族产业的政府行为）
考点一、反倾销措施
项目
倾销
行为：
低于正常价出售。
后果：
实质损害威胁、阻碍
有因果关系（相关于侵权结构）
调查机构
1、商务部依职权国内相关产业人申请
条件：
幅度高于2%
临时反倾销措施
商务部建议==关税税则委员会决定==商务部公布==海关征收：
反倾销税、保证金或其他
期限：
4-9个月。
但公告之日起60日内不得采取措施一般为启动之后，特殊可追溯以前。
由进口商纳税
价格承诺
出口经营者承诺（商务部可建议）==商务部接受决定
违反承诺的，启动反倾销措施
期限
一般不超5年。
可延长。
经申请或依职权，商务部可复审
初步调查临时反倾销措施（税、保证金、其他）（4-9个月）
立案公告-----初裁---价格承诺（5年内）违反的—---（终裁）反倾销税（5年，可复审，多退少不补）
依职权或依申请（60日内不得采取）依职权或依申请
考点二：
反补贴措施
项目
一般处理
特殊或备注
补贴
政府及其指令机构提供补贴
专向性：
含以出口实绩获得、使用本国产品替代进口为条件
损害
同反倾销，有损害，有损害威胁，或造成实际阻碍。
（行为、结果、因果联系）
调查机构
1、商务部依职权国内相关产业人申请条件：
幅度高于2%
反补贴措施与反倾销措施区别
项目
反倾销
反补贴
1
期限可延长到9个月（4-9个月）
4个月，无延长
2
出口国政府或经营者均可承诺。
只有出口商可承诺
考点三：
保障措施
项目
一般处理
特殊
条件
1、进口产品数量增加2、严重损害或威胁
措施
及期限
临时保障措施：
提高关税、数量限制
不超200天
保障措施：
紧急情况下提高关税
不超4年
考点四：
三种措施的区别
项目
反倾销
反补贴
保障措施
条件
有行为有结果有因果联系
进口数量增加（公平条件下）
造成严重损害
启动方式
依申请、依职权
依申请、依职权
依申请、依职权
措施
临时反倾销：
4-9年月
价格承诺：
出口商作）
反倾销税：
向进口商收
临时反补贴：
4个月
承诺：
出口国政府或出口者均可作
批补贴税：
向进口商收
临时保障：
提高关税200天
正式保障：
提高关税限制数量4年
最长期限
5年，可经商务部复审后延长
4年，最长不超10年
法律性质
对特定国的进口产品
不针对特定国和地区
世贸组织法
考点一、WTO与中国
成员：
各国政府及单独关税区（中国大陆和港澳台，称大中华区）
多边贸易协议
对所有国有效
附件1A、GAT1994+11个多边协议
附件1B、GATS服贸总协定
附件1C、TRIPS蠢氏协议，即知产协议
附件2、关于争端解决规则和程序的谅解
附件3、贸易政策审查机制TPRM
诸边贸易协议
仅对参加成员国有效
附件4、《民航器贸易协议》、《政府采购协议》
我国承担义务
1、规则一般义务2、我国加入时所作的具体承诺
最惠国待遇
含义：
成员国都可以享受一成员国给予任何国家的待遇。
普遍性、自动性、同一性。
注意：
对该原则的修改需要征得全体成员同意
GATT的国惠国待遇
用于5个方面
1与进出口有关的任何关税费、征收方法、进出口规则，国内税费、影响产品的贸易规章和要求
适用条件2个
进出口同类产品+最惠国成员国
例外
1、边境贸易、2、普遍优惠制度（对发展中国家）3、关税同盟和自贸区（如欧盟）4、允许以收支平衡理由5、反倾销和反补贴6、国家安全例外、7、一般例外：
保护动植生命所必须，有限自然资源、为保证与该总协定一致的法律的实施所必须的措施
国民待遇
是世界贸易规则的基本原则
特点：
三个主要协定都有规定，但服贸总协定与其他两个协定在性质上不一致。
关贸总协定：
适用于每一具体产品，不得以对某些产品提供优惠待遇为由对其他产品拒绝国民待遇。
例外：
1、政府采购2、仅对某种产口的国内生产商提供的补贴3、一般例外：
保护动植生命所必须，有限自然资源、为保证与该总协定一致的法律的实施所必须的措施
服贸总协定GATS:
对服务贸易方面的立法法只适用服务不适用货物
特点：
1、多边性、强制力的规则。
2、表现出了框架性的特点，还缺乏具体义务和规则3、适用于各成员影响服务贸易的措施，但不适用履行政府职能所做的行为。
服贸的四种方式：
跨境供应、2、境外消费3、商业存在：
在他国设立分支机构4、自然人的存在：
跨境提供服务。
特点：
最惠国待遇只适于服务而不适用货物。
具体承诺：
每一成员所列出的具体承诺。
减让表：
对外国服务和服务提供者的限制。
是否准入，是否给国民待遇以及具体义务等
市场准入：
不得低于承诺表中的限制
国民待遇：
要求适用于同类服务或服务提供者，限于列入承诺表的部门，且需要遵守所列条件和资格
国际贸易争端解决机制WTO不得发回重审
磋商（仅程序性）-----成立专家小组—专家小组审查（全面审理）---上诉机构-审理（可同时都审理）（法律适用和解释）---解决机构通过（只需一票赞成即可）---执行报告或裁决（修改国内立法）----没得到执行，可协调补偿，胜诉方可申请报告（提高关税或其他）。
项目
专家小组
上诉机构
相同
均不是必经程序
不同
即审查法律又审查程序
只审查法律问题
临时设立，名单中选定专家，不能达成一致的由总干事任命
常设机构，7个成员抽3个组成上诉庭审理
国际知识产权法
考点一、巴黎公司三原则：
优先保护、临时保护、独立原则
保护对象：
和范围：
工业产权领域的专利、实用新型、外观设计和商品商标
国民待遇：
以营业地或国籍（在缔约国要么有国籍要么有住所或营业地）住所是不是在缔约国来确定是否给国民待遇。
是缔约国人，但不在任何一个缔约国内，不享受为
一、知产优先权原则：
在一个成员国正式提出申请，在规定的期限内（发明专利和实用新型为12个月，外观设计为6个月），每一个在后申请日，均为第一次申请日为准。
（保护期间延长）那怕第一个申请被撤回放弃驳回，均不影响第二个申请提出优先权
二、临时保护原则：
只要在成员国举办的或官方认可的国际展览上展出的专利、商标、实用新型和外观设计，给予临时保护。
保护期内申请专利注册，则优先权提前至展览时
三、独立原则
专利或商标注册申请后，由各成员国决定，不受其他任何国家就该申请作出的决定的影响
注意：
对驰名商标的认定，不以注册为前提，使用亦可。
对于晚混淆的商标，成员国有权拒绝或取消注册，并禁止使用
考点二：
保护文艺作品伯尔尼公约：
一切文学科成果含精神权利和经济权利
作者或者作品在成员国内，其作品一旦完成即自动取得着作权，不论出版与否。
只要在一个成员国或同时在一个成员国和一个非成员国出版，即获版权。
获得版权是自动的，不受来源国法律是否保护。
必须保护
文学、演绎、实用艺术和工业品外观设计
可保护
官方文件，讲演或其他同类作品、民间文艺
不保护
新闻报刊等
考点三：
与贸易有关的知识产权公约：
蠢氏协议，附件1C，正式把最惠国待遇引入知识产权保护，全规定了较高的最低保护标准，实行完全保护（刑事行政民事全方位）
具体保护
版权
对伯尔尼公约进行了补充：
将计算机程序和数据汇编列入保护，并保护了出租权
商标
增加到了商品和服务商标，从相对保护（同种产品）到绝对保护（不同类产品间）
商标所有人即可将商标与业务作整体转让，也可以分别单独转让
专利
成员国所有专利均应保护例外：
疾病治疗手术等，植物新品种
地理
标志
误导和不公平竞争
使用一个地理标志表示并非来源于该标志所指地方酒波尔多酒
虚假地理标志暗示
包括实质错误暗示和虽真实但仍会引起错误暗示效果西安巴黎香水
国际知识产权转让协议分类：
独占许可：
1人可用排他许可：
2人可用普
升级会员 