最新民法中推定与视为规定的比较 精品.docx

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民法中推定与视为规定的比较

　　一、我国民法中的推定一推定的含义、性质及其分类。

　　1、推定的含义和性质。

　　所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。

　　前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。

　　［1］推定从性质上可以分为事实推定和法律推定。

　　事实推定，是指法官依据已经明确的基础事实，根据自由心证与经验法则而推导出未知事实的存在。

　　事实推定属于推理的子范畴，是法官在审理案件过程中发挥自由裁量权的推理过程，其推导的逻辑过程是以经验法则为大前提，以基础事实为小前提，运用归纳推理、类比推理、演绎推理等各种推理逻辑的形式，依据法官的自由心证推导出待定的事实。

　　法律推定是指立法者基于已知基础事实与未知推定事实之间的联系，通过法律明文规定，由已知基础事实可以直接推导出未知推定事实的制度。

　　其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。

　　本文所讲的推定指法律规范中明文规定的推定，即法律推定。

　　法律推定在本质上是立法者通过实体法的形式来实现法律推导规则，具有实体法律规范的普遍约束力。

　　有学者指出从发生机制上看，法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面。

　　［2］2、推定的分类。

　　由于处于实体法层面，虽然依据基础事实推导出的未知事实在证明力上具有明显的优越性，但基础事实与推定事实的或然性联系上仍然处于较低的水平。

　　推定指法律推定建立的基础也是经验和逻辑，但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。

　　运用时不仅考虑经验和逻辑，也要同时开展其他因素，如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。

　　从这个意义上讲，这些非证据事实因素介入，使证明要求降低。

　　［3］所以，法律规定在运用推定的同时也明确规定部分推定的事实可以被举证推翻。

　　基于推定一词在不同法律条款中的使用效力，法律推定可以分为可推翻的法律推定和不可推翻的法律推定。

　　可推翻的推定是指当事人可以提出相反证据对于推定事实进行辩驳的推定。

　　如《侵权责任法》第6条第2款规定根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

　　该条款是《侵权责任法》中典型的过错推定条款，根据被害人被损害的基础事实而直接认定行为人有过错，但如果行为人能够提出反证证明自己没有过错就可以免责。

　　不可推翻的法律推定是指当事人不能通过提出相反证据对于推定事实加以辩驳、推翻的推定。

　　如《侵权责任法》第58条规定患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错一违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;二隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;三伪造、篡改或者销毁病历资料。

　　该条款是《侵权责任法》中典型的无过错责任条款，医疗机构有上述三项行为之一的，直接认定为医疗机构有过错，但不能通过证明医疗机构主观上没有过错或者患者的损害与医疗机构医疗行为之间没有因果关系而免责。

　　二我国民法有关推定规定的分析。

　　1、《民法通则意见》关于保证人保证范围的规定。

　　第108条规定保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。

　　因为保证范围不明确的基础事实并不能直接等于保证范围是主债务的全部，两者之间不存在必然性的联系和推导关系。

　　该条款中推定一词的使用解决了人民法院在处理保证范围约定不明确时出现的纠纷，是最高人民法院对于当事人保证范围约定不明确时，做出的强制性规定，属于不可推翻的法律推定，性质上属于法律拟制。

　　在诉讼过程中债权人可以直接因保证范围不确定而引用该条款要求保证人对全部主债务承担保证责任，从而减轻了债权人证明保证范围的难度。

　　2、《合同法》关于合同变更的规定。

　　第78条规定当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

　　在合同法律关系中，如果双方当事人需要对合同的内容进行变更，应当做出明确的约定。

　　然而在合同变更的内容约定不明确的情况下，《合同法》运用推定一词对合同变更的内容约定不明确与合同未变更这两个没有必然性推导关系的法律事实做出强制性规定，将二者划上等号。

　　在诉讼过程中，当事人可以以对合同变更的内容约定不明确主张合同未变更的法律事实，法院应当予以支持。

　　此处的推定是不可推翻的法律推定，在性质上属于法律拟制。

　　对方当事人并不能以合同内容的确发生变更只是双方没有明确约定而进行抗辩。

　　3、《合同法》关于不同文字合同文本使用词句含义相同的规定。

　　第125条第2款规定合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。

　　在该条款中推定是不可推翻的法律推定，然而性质却不同于法律拟制或是一般的法律推定，而是属于注意规定。

　　合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句的解释本来就应当具有相同含义。

　　所以此处推定的规定只是起到提醒和强调作用，当事人在援引该条法律规范时无需做出任何含义相同的证明。

　　4、《合同法解释二》从当事人行为推定双方有订立合同意愿的规定。

　　第2条规定当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的其他形式订立的合同。

　　但法律另有规定的除外。

　　此处的推定是传统意义上的法律推定，即可推翻的法律推定。

　　合同双方当事人订立合同的意愿一般是通过口头或者书面形式订立的，但在没有口头或者书面明确的意思表示而以明确的行为，如一方交付了货物另一方也接受的情况下，是可以推导出双方有订立合同意愿的。

　　这一规范解决了双方当事人虽没有明确约定但实施行为所产生的一系列问题。

　　同时推定的规定在一定程度上解决了举证困难的问题。

　　该款司法解释的背后体现了立法者鼓励交易的立法意图。

　　5、《担保法解释》关于抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产的推定。

　　第56第1款规定抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

　　这里的推定属于可以推翻的法律推定。

　　在被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明确时，可以依据主合同和抵押合同加以推导证明，因为主债权种类、抵押财产与主合同、抵押合同存在必然的联系。

　　在通过主合同和抵押合同都无法证实或是有其他证据证明抵押不成立的情况下，该抵押不成立。

　　6、《婚姻法解释三》关于亲子关系是否存在规定第2条规定夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

　　该条款中的推定是不可推翻的法律推定。

　　因为一方主张亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定和亲子关系不存在这两个事实之间并不存在必然性联系。

　　最高人民法院直接通过该解释将两个不存在必然联系的法律事实划上等号，赋予相同的法律效果，在性质上属于法律拟制。

　　法院在诉讼过程中直接引用该款解释支持请求确定亲子关系不存在一方的诉讼请求，而另一方因为没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，所以推定是结果不能被推翻的。

　　7、《继承法意见》关于相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时间先后顺序的推定。

　　第2条规定相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。

　　死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

　　几个继承人在同一事件中死亡，如果没有明确的证据，按照正常的逻辑是属于同一时间死亡，没有先后死亡顺序之分。

　　最高人民法院为了解决自然人死亡所引起的婚姻、财产等一系列问题做出该强制性规范。

　　该规范中的推定是不可推翻的推定，性质上属于法律拟制。

　　在诉讼过程中对于先后顺序的确定直接以该条款为依据确定，当事人不能通过反证加以推翻。

　　此外，《侵权责任法》第6条第2款以及第58条作为典型的可以推翻的法律推定和不可以推翻的法律推定，在前文中已有分析，此处不再重复讨论。

　　三我国民法中推定的隐性使用。

　　除了上文所详述的推定在法律规范中明文规定的情形外，推定制度在民法中也存在很多隐性使用。

　　如《侵权责任法》关于过错推定原则的规定，侵权责任人依据侵权行为以及损害结果的发生而推定为主观有过错，应当承担责任。

　　但如果能够证明自己无过错或者在具有法定的免责情形时就可以免责。

　　以《侵权责任法》第38条为例，该条规定无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

　　无民事行为能力人出于其特殊的身份，在教育机构学习、生活期间，教育机构有教育、管理与监护的责任。

　　在教育机构学习、生活期间无民事行为能力人受到人身损害，推定教育机构没有尽到监管的责任，属于有过错，应当承担侵权责任。

　　虽然该条款中没有推定二字，但无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害这一事实通过逻辑推理可以推导出教育机构有过错这一事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实借助两者之间的关系推导出另一法律事实。

　　若教育机构能够证明尽到教育、管理职责的，则构成法律明文规定的免责事由。

　　该免责事由也构成推翻这一推定的反证事由。

　　这一类法律规范中虽没有明确使用推定一词但有推定之意，由某一基础法律事实推导出另一推定事实。

　　二、我国民法中的视为一视为的含义、性质及其分类。

　　1、视为的含义和性质。

　　我国民法中视为的含义，从法条的内容来看可以分为三种第一种是作为通常意义上是，为，认定为的意思。

　　如《合同法》第15条第2款规定商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，按照民事法律规范内容符合要约规定的当然属于要约，此处视为的规定并没有改变法律规范规定的内容，视为连接的前后两个法律事实存在必然性的联系，由前一基础法律事实必然可以得到后一法律事实的结果。

　　视为的使用只是对后面内容的强调，性质上属于注意规定，只具有提示性。

　　第二种是将不同的事物等同看待，从实质上改变了原基础法律事实的内容，主要体现在法律对行为人的主体资格、主观意思表示的认定方面，性质上属于法律拟制。

　　依据拉伦茨的观点，有意的将明知为不同者，等同视之。

　　拟制与错误地一体化及错误的涵摄，其不同之处正在于，为拟制者明知，被等同视之者实际上不同之处［4］。

　　如《民法通则》第11条第2款规定十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

　　法律明文规定年满十八周岁的公民才构成完全民事行为能力人，然而该条款通过法律拟制将十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的人赋予完全民事行为能力人的法律效果。

　　第三种涵义表现为法律推定，以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。

　　如《合同法》第171条规定试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。

　　试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

　　在没有法律明确规定以及当事人直接明确约定的情况下，未做意思表示的不作为往往不能产生任何法律效果，但出于适用买卖合同的特殊性，买受人在默示不作为的同时已经占有买卖标的物，并且没有从行为上做出任何对标的物不满和想要退回的意思表示，所以法律出于保护交易以及诉讼效益的考虑，将试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示推定为购买，同时买受人如果可以证明自己没有购买的意思表示就可以推翻此处视为的推定结果。

　　所以该处的视为是可推翻的法律推定。

　　2、视为的分类。

　　依据视为的不同内涵，将视为分为注意提示型视为、法律拟制型视为和法律推定型视为。

　　注意提示型视为是在一般性连接词是、为的基础上对后一法律事实加以强调，产生注意提示的效果。

　　法律拟制型视为是指视为的使用连接了前后两个不一样的法律事实，使之发生相同的法律效果，同时也丰富了已知法律事实的定义并给予其新的未知法律事实的内涵。

　　法律推定型视为是指视为连接两个具有关联性的法律事实，基础事实和未知事实直接存在或然性的发生关系，通过视为使之产生相同的法律效果。

　　二我国民法有关视为规定的分析。

　　涉及视为一词的法律规范较多，基于篇幅考虑，将有关视为的法律规范进行分类研究。

　　1、注意提示型视为分析。

　　《民通意见》第14条关于指定监护人顺序的规定、第66条行为人意思表示的规定、第189条被扶养人有最密切的联系原则确立的规定，《继承法意见》第36条无利害关系的遗嘱的范围规定。

　　以上法条中的视为均作为通常意义上是、为、认定为来理解与使用。

　　以《民诉意见》第66条为例，该条规定不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

　　一般情况下，法律基于保护当事人的合法权利，不作为的默示并不能作为当事人意思表示的方式。

　　但法律出于对特殊利益的保护或者当事人之间在之前已经达成相关约定，那么法律规定和当时人之间的约定就给不作为默示成为意思表示明确的依据，此时不作为的默示应当为意思表示。

　　所以该条文中的视为只起到提醒注意的作用，并没有法律拟制或推定之意。

　　2、法律拟制型视为分析。

　　《民法通则》及其司法解释中有关视为的法律条文主要对行为人主体资格以及行为人主观意思表示进行拟制。

　　具体包括《民法通则》第11条第2款，《民法通则意见》第46条、第177条。

　　以《民法通则意见》第177条为例，该条规定继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承。

　　一般而言，是否接受继承是应该明确做出的意思表示。

　　但由于现实中常出现继承人并不知被继承人死亡的事实、继承人对于有关继承法律规定的不了解以及个别继承人为了继承财产对于其他继承人的欺诈胁迫等复杂多样的情况，继承人及时做出接受继承的意思表示有一定的难度。

　　并且为了避免在继承结束之后，个别对是否继承未做明确意思表示而未能继承的继承人要求重新继承这一情况的发生，通过法律拟制将继承开始后，继承人未明确表示放弃继承这一法律事实赋予接受继承的法律效果，对于继承人的默示不作为赋予默示接受的意思表示。

　　《合同法》及其司法解释中有关视为的法律条文主要对合同送达时间、合同成立条件、合同形式以及合同标的物的拟制。

　　具体包括《合同法》第16条第2款、第45条第2款、第215条、第211条第1款，《合同法解释二》第19条第2款。

　　以《合同法》第215条为例，该条规定租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。

　　当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

　　该条款是对合同形式的拟制。

　　法律明确规定租赁期限六个月以上的房屋租赁合同必须采用书面形式。

　　为了促进合同的成立和更好地解决当事人为租赁合同产生的纠纷，法律将未采用书面形式的房屋租赁合同赋予不定期租赁的法律效果。

　　《物权法》及其司法解释中有关视为的法律条文主要对财产共有关系、抵押权中建设用地使用权与建筑物在抵押中的关系进行拟制。

　　具体包括《物权法》第103条、第104条。

　　以《物权法》103条为例，该条规定共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

　　在没有约定或者约定不明确的情况下，通过实体法律规定解决财产共有情况不清的问题。

　　将家庭成员之间的共有关系赋予共同共有的法律效果，将共有人不是家庭关系的财产共有赋予按份共有的法律效果。

　　该条款中法律拟制的使用在解决财产共有情况的同时也有利于家庭成员之间关系的和睦。

　　《担保法》及其司法解释中有关视为的法律条文主要对保证合同保证期间、合同标的物移交时间、合同变更情况以及办理抵押物登记顺序进行拟制。

　　具体包括《担保法解释》第32条、第58条、第88条和第119条。

　　以《担保法解释》58条为例，该条规定当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。

　　虽然不同的法定登记部门级别和登记效力有所不同，但通过法律拟制，将同一天在不同法定部门的登记赋予相同的法律效果。

　　《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关视为的法律条文主要对公司股东合伙人的主观意思表示、养孙子女在继承时的法律地位进行拟制。

　　具体包括《婚姻法解释二》第16条、第17条，《继承法意见》第22条。

　　以《婚姻法解释二》第17条为例，该条规定人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理……四其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。

　　法律规定合伙人财产的转让必须通过法律规定的程序，夫妻双方离婚，非合伙人一方主张另一方作为合伙企业财产份额的财产。

　　法律首先保护其他合伙人的利益，给予其他合伙人优先购买权。

　　但在其他合伙人既不同意转让、也不行使优先受让权又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的情况下，法律对其他合伙人的意思表示做出拟制，将该种行为赋予同意转让的法律效果，在保护合伙人权益的同时解决了夫妻离婚时一方在合伙企业中的财产分配问题。

　　3、法律推定型视为分析。

　　《民法通则》及其司法解释中有关视为的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。

　　具体包括《民法通则》第66条、《民法通则意见》第108条。

　　以《民法通则》第66条为例，该条规定本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　　该条款是法律对于当事人意思表示的推定。

　　本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的可以推知本人对他人的行为是默示同意的，即由本人的明知不作为推导出本人同意的意思表示。

　　《合同法》及其司法解释中有关视为的法律条文主要对当事人主观意思表示、标的物的情况进行推定。

　　具体包括《合同法》第47条第2款、第48条第2款、第158条、第171条、第310条，《合同法解释二》第12条、第25条第2款。

　　以《合同法》第158条为例，该条规定当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。

　　买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　　该条款是关于合同标的物情况的推定。

　　合同买受人有在验货期间验货的义务，若买受人在接到货以后对于标的物的数量或者质量不符合约定的情形没有告知出卖人，可以推导出买受人对于这种标的物瑕疵表示接受的意思表示。

　　如果在买受人怠于通知造成买卖双方不必要的损失并且要求主张出卖方承担瑕疵责任，这对出卖方也是不公平的。

　　所以法律将买受人怠于通知的行为赋予合同标的物符合约定的法律效果。

　　一方面督促买受人尽快履行验货的义务，同时也促进交易的完成。

　　《担保法》及其司法解释中有关视为的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。

　　具体包括《担保法解释》第38条第3款、第54条第2款。

　　以《担保法解释》第54条为例，该条规定共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

　　但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

　　法律规定共同财产设定抵押必须经所有共有人同意，其他共有人在明知或应知的情况下没有提出异议，可以推定出其默示同意的主观意思表示。

　　《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关视为的法律条文主要对当事人主观意思表示以及借款协议的性质进行推定。

　　具体包括《婚姻法解释三》第7条第1款、第16条，《继承法》第25条，《继承法意见》第39条。

　　以《继承法》第25条第2款为例，该条规定受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。

　　到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

　　该规定是法律对于受遗赠人意思表示的推定。

　　受遗赠人并不是遗赠人的法定直系或旁系亲属，一般属于与遗赠人没有家庭关系的人，遗赠人的遗赠行为与受遗赠人的接受行为在法律上实质构成了有时间限制的赠与合同。

　　赠与合同是双方法律行为，只有在赠与人做出赠与行为并且受赠人接受赠与的情况下合同才成立，所以法律给受遗赠人两个月的时间做出是否接受赠与的决定，到期受遗赠人未做出接受遗赠的意思表示，赠与合同不成立，推定出受遗赠人放弃受遗赠的意思表示。

　　三、推定与视为的比较一推定与视为的联系。

　　1、推定和视为的不同内涵以及其所表现的法律推定与法律拟制在实质上都是立法技术，是一种法律表达工具。

　　2、两者均为由法律明文规定的实体规范。

　　均表现两个不完全相同的事实之间的关系，并且只要其中一个事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果。

　　3、当视为在法律规范中的运用表现为法律拟制时，推定中不可推翻的法律推定可以与视为产生相同的法律效果。

　　即对于实体法律规范的内容直接使用，由基础法律事实直接得到后一法律事实的法律效果，法官不能自由心证，当事人也不能通过举证加以推翻。

　　4、当视为在法律规范中的运用表现为可以推翻的法律推定时，法律推定可以分为可推翻的法律推定与不可推翻的法律推定，推翻的法律推定是法律推定的下位概念，所以在这种情况下推定可以看成视为的上位概念。

　　在逻辑学上属于从属关系。

　　二推定与视为的区别。

　　1、二者产生的基础不同。

　　法律拟制建立在法律价值理念的基础之上，两个被赋予相同法律效果的事实之间不存在关联性，是一项立法技术，其目的在于实现立法者所追求的公平与正义。

　　而推定是依据经验和逻辑推理，其基础是事实之间的关联性，所以法律推定必须受基础事实与推定事实之间常态联系的逻辑约束。

　　2、二者的性质不同。

　　法律拟制是把某一法律事实看做另一法律事实，使其与另一法律事实发生同一的法律效果。

　　法律拟制是实体法律规范，由法律直接规定，无须经过推导。

　　使用该规定的结果不存在是否合法的问题。

　　而推定是从已知基础事实推断未知推定事实的制度，其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。

　　这种推导过程不一定保证推导结论的真实性。

　　3、能否用反证推翻不同。

　　法律拟制的目的是使两个不同的法律事实产生相同的法律效果，法律拟制所得的事实不能用反证来推翻，必须直接适应。

　　推定则不同。

　　法律推定可以分为可推翻的法律推定与不可推翻的法律推定。

　　可推翻的法律推定允许当事人提出反证推翻推定事实，只有在缺乏相反证据足以推翻的情况下，推定事实才会被认定。

　　4、两个法律事实的关系不同。

　　法律推定中，一个法律事实通过逻辑推理可以推导出另一法律事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实推导出另一法律事实，两个法律事实