一辩争的界分治政和法司于关.docx
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一辩争的界分治政和法司于关
关于司法和政治分界的争辩
（一）
方流芳
导 言
（一）在美国200多年历史中，从来没有一个判例象联邦最高法院（以下简称：
最高法院）1973年的Roev.Wade案（以下简称：
罗伊案或者罗伊判例）那样，在整个社会引起如此广泛和持久对立。
罗伊判例之后，反对堕胎的参众两院议员在当年就提出“宪法保障各州堕胎立法权”、“宪法保护始于受精的生命”、“宪法保护未出生儿童”等宪法修正议案，试图通过修正宪法而推翻罗伊判例尽管通过一个对堕胎问题“一刀切”的宪法修正案是毫无希望的。
80年代之后，立法动议从修正法转向制定民权法案，反对堕胎的一方提出了主张生命始于受孕的“未出生儿童民权法案”、禁止据胎儿性别而决定堕胎的“胎儿民权法案”;支持堕胎的一方提出了“妇女健康平等法案”、“自由择法案”和“生育健康保护法案”。
1996年，参众两院以多数票通过禁止“局部分娩”（partialbirth）的反堕胎法，克林顿总统行使否决权，阻止了该法生效。
在共和党执政期间，历届美国总统都将推翻罗伊判例作为他们任期内的主要政治目标之一。
反对堕胎是里根竞选纲领“道德多数”的重要组成部分，里根声称：
“一个社会抹杀人类生命一部分-胎儿的价值，这个社会也就贬低了全部人类生命的价值。
”联邦政府多次作为“法庭之友”（AmicusCuriae），在涉及公共利益的案件中，与案件判决有利害关系，因而被允许在法庭发表支持一方意见的诉讼参加人），与州政府一起，要求最高法院推翻罗伊判例。
美国总统历来通过提名联邦法院法官而影响司法，但是，总统提名必须得到参议院多数认可。
罗伊判例之后，通过提名大法官而改变最高法院力量对比，成为美国总统推翻或者维持罗伊判例的一个重要政治谋略。
在参议员听证会上，支持和反对总统提名的议员常常发生激烈争辩，大法官候选人对堕胎问题的态度则往往成为争议焦点。
从罗伊判例之后，到克林顿在93、94年分别任命两名大法官之前，最高法院的力量对比发生了实质变化：
支持罗伊判例的法官从多数变为少数，主张全部或者部分推翻罗伊判例的法官从少数变为多数。
目前，最高法院9名大法官就罗伊判例分为遵循前例、限制前例和推翻前例三派，在某些争议焦点上僵持对立，以至无法形成多数意见。
每当最高法院审理堕胎案件，支持和反对堕胎的民众就针锋相对地举行大规模示威游行，一方口号是：
“生育选择是我自己的事”（ReproductiveChoiceIMadeMine），另一方口号是“不许有杀人的隐私”（NoPrivacytokill）。
与此同时，游说的抗议信件如潮水一般涌向最高法院。
示威者封锁堕胎诊所，劝阻孕妇寻求堕胎咨询，在全国各地是司空见惯的。
在极端的情况下，反对堕胎的情绪导致枪击堕胎诊所等暴力行为。
现任大法官Scalia在凯瑟案不同意见中说：
“罗伊判例不是化解了人们在堕胎问题上的分歧，而是加深和扩大分歧的最主要的原因，正是罗伊判例将分歧推到全国范围，从而给解决分歧制造了无穷的困难。
”
（二）罗伊判例展示了法官、当事人、学者如何围绕一个案例，通过解释法律而竞争合法性，这一竞争过程本身比任何理论都更能说明：
法律解释究竟是什么。
如果对法律解释问题进行一般性讨论，总会缠绕于一些前提性问题，例如：
为何解释?
引出解释的问题是什么?
解释目的是什么?
解释方法是否得当?
当我们从一个疑难案件入手而观察解释过程的时候，这些前提性问题是可以省略或者可以被观察的。
因为：
1.一个现实的争议已经被推到法院。
当事人之间发生争议，并请求法院解决争议，而不是法院脱离具体事实去制造一个法律问题，然后，进行一般性的法律解释。
当然，法院可以通过选择案例而寻找一个正中下怀的争议问题，但是，法院至少在形式上是被动的。
2.在争议的全部过程中，参与者角色是预先设定和不可改变的，每一方当事人都要建立自己声称的合法性，而击破对方声称的合法性。
解决争议的全部过程是通过对抗式诉讼而进行合法性竞赛，而法官必须裁判合法性竞赛的胜负。
在大多数情况下，法官只能就某一个确定的争议焦点，判决一方全胜，另一方全败，没有其他选择。
因此当事人是围绕一个注定要有答案的问题，进行一场注定要有胜负的较量-不是武术表演式的单练，而是互决胜负的对练。
一个不可改变的事实是：
人们不能因为解释方法和理论分歧而放弃解释，也不能等到解释方法和理论“完善”之后再作出结论，因此，关于解释方法和理论的争辩只是作为合法性竞争的构成部分而显示其现实意义。
3.法官和当事人都承认：
在当事人和法院之外，存在一个决定合法性争议的权威文本。
解释对象不仅是确定、可以被解释的，而且对竞赛参与者和裁判都有约束力，至少在形式上如此。
即使当事人争论一个法律本身的合理性，他们也是根据承认存在另外一个更加权威的法律文本，否则，法律解释问题是无法进入法院的。
4.诉讼和体育比赛的一个差别是，法官裁判胜负需要陈述理由，体育裁判只作结论，不谈理由。
法官之所以有资格判决输赢，是因为他们能够提供判决理由;体育裁判也有自己的理由，只是体育规则本身比法律规则简单、明确，裁判需要当场宣布胜负而没有时间陈述理由。
法官需要告诉当事人：
决定胜负的规则从何而来，规则如何适用于争议事实，规则的适用是否遵循先例等等。
法官需要证明：
裁判符合一个超然于游戏参加者的权威文本，至于法官是比照事实和法律之后得出一个“客观”结论，还是先形成“前见”，然后，按照“前见”去裁剪事实和法律，这是无从考证的法官内心状态-一个由法官职业良心决定的问题。
但是，无论怎样，法官有义务竭尽努力形成当事人的确信：
裁判来自法官必须服从的法律文本，而不来自法官本人的道德哲学、意识形态或者偏见。
在对抗式诉讼中，结局通常是一方获胜，一方失败（双方获胜或者两败俱伤是例外情况）。
如果所有法官就判决达成一致意见（结论和理由都一致），审判理由通常是加强一方的合法性，而否认另一方的合法性，法官实质上是加入当事人一方的阵营，判决理由实质上是有关当事人主张和判决本身合法性的解释。
因此，问题不在于教育背景相同的法官如何对同一事实和同一法律产生分歧，而在于他们如何运用基本相同的合法性渊源建立不同的审判理由。
审判理由就是法律解释，就此而言，一个没有审判理由的裁定不能算是司法裁定。
（三）罗伊判例引起争议的法律问题包括：
堕胎合法性是一个应当由立法解决的政治问题，还是一个应当由最高法院解决的法律问题?
司法判决应当是遵循前例，还是回应公众意志?
按照宪法第14修正案，未经正当程序而不可剥夺的个人自由是否包括妇女堕胎的自由，未经正当程序不可剥夺的个人生命是否包含“胎儿”?
法院解释宪法的依据是宪法条文和宪法制定者的本意，还是一种可以让法官自由发挥的宪法“基本价值”?
围绕这些问题展开的争议，决不是为了统一认识，而是就角色、价值判断、法律解释方法的合法性进行竞争-在特定制度和具体个案背景下的合法性竞赛。
围绕罗伊判例的问题之所以和法律解释有关，因为，在那些和争议有关的基本前提上，对立各方存在共识：
其一，各方对问题的真实性不存在争议，有了这样的共识才有可能进入罗伊判例的第一个问题-这是不是一个应当由法院回答的问题?
其二，法官和当事人都承认：
宪法比自己更权威，当事人的主张和法院的判决是否具有合法性，取决于它们能否得到宪法支持;重要的不是法官作出了什么决定，而是法官的决定是否能够得到宪法支持，因此，进入罗伊判例的第二个问题-法官超越宪法文本含义和创制者的意图解释宪法是否背离了正当角色?
其三，宪法判例生效之后构成对法院具有约束力的权威，但是，法院又不排除推翻前例的可能性，因此，进入罗伊判例的第三个问题-法院是否应当回应公众反应而推翻前例?
尽管，围绕罗伊判例的争议始终是以宪法解释为脉络，以法院的合法角色为焦点，但是，争议的原动力是利益的合法性竞争。
一方面，罗伊判例宣告妇女堕胎合法化，另一方面，罗伊判例冒犯了美国社会的其他价值判断，打破了传统形成的合法性边界。
罗伊判例对笃信生命从受孕开始的宗教是一种亵渎：
当法院宣布胎儿不是生命的时候，一个世俗权威侵入了宗教权威的传统领地;反对罗伊判例的呼声之所以如此激烈、广泛和持久，司法和宗教结怨是一个重要原因。
罗伊判例对各州立法权构成了严重挑战：
罗伊判例的妊娠三阶段划分实际上是给各州政府提供了一个立法纲领，联邦司法如此激进地侵入各州立法领地，自然引起强烈抵抗。
罗伊判例对合法利益的传统边界的冲击远远不止是生育自主问题。
当法院宣布堕胎是宪法保护的隐私权时，就拉开了一场更为广泛的利益合法化之争的序幕：
1.既然生育和堕胎都是受到平等保护的权利，那么，政府资助生育，而不资助堕胎，是否违反平等保护规则?
政府分配社会资源的合法性面临挑战。
2.既然堕胎是一种隐私权，那么，同性恋为什么不能也是隐私权，同性恋伴侣为什么不能得到和异性配偶一样的福利待遇?
同性恋为什么不能收养子女，为什么不能相互成为法定继承人?
3.既然堕胎是个人支配其身体的自由，那么，安乐死是不是一种自由?
人是不是有自杀的权利，医生是不是能够帮助病人实现这种权利?
当一种传统的“非法”主张得到“正名”之后，接踵而至的是，类似的非法主张与之附会、认同，纷纷要求“正名”，从而导致重新划分合法利益边界的系列争夺战。
罗伊判例不是一个单纯的法律解释问题，而是对立各方通过法律解释扩展自己的合法领地，重新划分合法性边界。
但是，罗伊判例提出的法律问题又不是什么新问题，而是从最高法院自称拥有违宪审查权之后一直争论不休的老话题，人们就这些老话题进行争论，决不是为了“统一思想”或者求大同而存小异，而是因为每当一种势力试图改变传统边界的时候，主张保持原状和改变边界双方的论调总是围绕老话题而展开新的一轮较量。
本文作者试图从一个旁观者的立场，观察一个争议了20多年的判决，揭示法律制度和法学理论本身的局限性，因为，只有意识到这些局限性之后，才能找到一个有限而合理的目标。
作者对各种法律解释方法和理论进行质疑，只是试图显示每一种观点的合理性和局限性，既无意推翻任何一种观点，也无意寻求唯一正确的解释方法和理论。
在价值判断和方法多元化的社会里，人们争辩法律解释问题并不是出于寻求共识的冲动，而是因为一个必须得到回答的法律问题并不因为人们缺乏共识而消失。
因此，法律解释的重要意义在于：
个案本身引出了争议，争议暴露了各种理论和方法的局限性。
一方面，争议显示了某种理论和方法得以合理存在的界域，另一方面，争议激发人们越过一个特定的界域，去开拓其他理论和方法。
本文分为5部分：
第1部分介绍美国各州堕胎法形成的背景，罗伊判例、韦伯斯特判例和凯瑟判例的主要案情和审判理由，提供进入问题本身所必需的事实和读者或许有保留价值的资料或者资料索引。
第2部分围绕法院是否有权通过解释宪法而审理罗伊判例的争议，讨论司法和民主的分界。
第3部分围绕法院在罗伊判例是否正确解释宪法的争议，讨论法律解释的方法和理论问题。
第4部分围绕法院是否应当回应公众反应的争议，讨论法院服从法律、遵循前例和回应公众反应三者之间的关系。
第5部分是简短的结论。
一、美国的禁止堕胎法和最高法院对该法的违宪审查
（一）禁止堕胎法的形成
在19世纪中期之前，美国各州并没有禁止堕胎的制定法。
根据普通法规则，在胎动（quickening）之前堕胎为不受起诉之过失。
职业医生是推动美国堕胎禁止法的主要力量。
美国最早限制堕胎的法律并不是为了保护潜在生命，而是惩罚使用草药打胎的江湖郎中，例如：
1821年康纳狄格州的“反毒剂法”（anti—posioningstatues）。
职业医生团体游说该法是试图借此建立行会垄断，打击竞争对手。
1859年，美国医疗协会（AMA）呼吁各州禁止没有执照的医生从事堕胎，以防止非法堕胎造成伤害事故。
1871年，美国医疗协会从道德立场攻击堕胎，它的一份报告指责堕胎妇女“无视因婚姻契约而承担的义务，只享受婚姻快乐，而不承担婚姻责任和生育痛苦”。
1873年，美国国会通过了Comstock法，禁止传播关于堕胎和避孕的信息。
到1900年，除一个州之外，美国所有的州都通过法令，将堕胎定为犯罪。
除利益集团的影响之外，驱动立法者禁止堕胎的另一个重要原因是出生率急剧下降。
在19世纪末，美国已有四分之三的已婚妇女采取避孕措施，堕胎与生育之比在1∶3到1∶5之间，美国当时的出生率下降到1800年的一半，出生率下降最为显著的是中上层清教徒家庭。
这种状况在当时引起许多担忧：
有人认为，清教徒出生率降低，而其他移民的出生率增加将是一种“种族自杀”;有人认为，性行为和生育分离将导致妇科疾病、心理退化和社会不安定。
与此同时，罗马天主教修正了它的教义，谴责堕胎是扼杀生命，而天主教对堕胎的态度，直接影响美国民众对堕胎的道德评价。
〔5〕
美国堕胎法律维持了将近一个世纪而没有受到任何实质性的挑战，虽然，堕胎法在多大程度上得到强制实施，堕胎现象是否因为堕胎法的存在而得到遏止，是一个疑问，但是，堕胎的非法性不容置疑。
20世纪50年代之后，美国社会发生了重大变化，19世纪中期制定的堕胎法无法容纳这些变化，冲突不可避免：
1.堕胎法对50年代之后出现的职业妇女阶层有诸多不便。
其一，职业妇女将青春投入教育和就业，选择单身和晚婚成为普遍现象，而禁止堕胎使许多职业妇女因为一次意外怀孕而改变全部生活;其二，在离婚率不断上升的现代社会，妇女因离异而成为单身母亲是婚姻本身蕴含的风险，禁止堕胎一方面增加离婚难度，另一方面造成单身母亲，对职业妇女明显不利;其三，在某些情况下，堕胎成为妇女避免后果严重的生育风险的唯一选择-职业妇女初次分娩的平均年龄较大，而弱智儿、畸形儿与妇女生育年龄偏高有关;
2.在现代医疗条件下，堕胎成为一种安全、简单的手术，以保护妇女健康为理由而禁止堕胎，其正当性令人怀疑;
3.在现代社会，人口控制成为值得关注的问题。
如果个人不能控制生育，社会对生育自然状态完全无所作为，那么，人类将因为人口膨胀而深受困扰;
在罗伊判例之前，堕胎法受到的批评包括：
1.美国平均每年有100万起堕胎，堕胎法失去可行性;
2.江湖郎中的非法堕胎平均每年造成1，000到10，000名妇女死亡和更多妇女终身的身心损害，禁止堕胎的法律不是惩罚那些非法行医的江湖郎中，而是迫使那些陷入困境的妇女铤而走险;
3.意外怀孕是不可避免的事件，法律强迫妇女承受这一事件的灾难性后果-失业、退学或者成为单身母亲-是不公平的。
（二）从罗伊到凯瑟（1973-1992）
1.罗伊诉韦德（1973）〔6〕
1969年，一位化名杰恩罗伊（JaneRoe）的妇女向德克萨斯州刑法提出了挑战。
德州刑法规定：
除了依照医嘱、为拯救母亲生命而进行堕胎之外，其他一切堕胎均为刑事犯罪。
原告罗伊声称：
她遭受强奸而怀孕，德州法律禁止堕胎，她又付不起钱到那些可以合法堕胎的州进行手术，故不得不继续妊娠;分娩之后，她将孩子交给了不知身份的人收养。
罗伊认为：
一个孕妇有权单独决定在什么时间、以什么方式、为何种理由而终止妊娠，德州刑法剥夺了她的选择权，因而违反了联邦宪法。
被告德州政府主张：
生命始于受孕而存在于整个妊娠期间，因此，在妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益;宪法所称之“人”（Person）包含胎儿，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命为第14修正案所禁止之行为。
案件一直上诉到最高法院。
1973年，最高法院以在6∶3的多数意见裁定：
德州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女的选择权，侵犯了第14修正案的正当程序条款所保护的个人自由，Blackmun大法官代表多数意见作出了支持罗伊的判决。
Blackmun认为：
个人具有宪法保护的隐私权，“隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利”。
尽管宪法没有明文提到“隐私权”，但是，Blackmun大法官指出：
无论是权利法案提供的特定保障，第9修正案确认的“人民保留的权利”，还是第14修正案确认的、未经正当程序不可剥夺的个人“自由”，都隐含着隐私权的宪法保护。
〔7〕只有个人权利才是宪法所称的“基本权利”（fundamentalright）“法定自由”（orderedliberty），个人隐私属于基本权利或者法定自由的范围。
关于“基本权利”保护的司法规则是：
限制基本权利的法律违反宪法，除非限制是为了维护某种“不可抗拒的国家利益”，而限制措施又没有超出实现立法目的所必需的限度。
法院审查限制“基本权利”的法律，不仅审查限制性规范与立法目的之关联性和必要性，而且审查立法目的本身的正当性。
德州法律拒绝孕妇的选择权，不仅给孕妇造成显而易见的身心损害，也给“违愿降生的子女”（unwantedchild）及其家庭成员带来沮丧和苦恼，故侵犯了妇女受到宪法保护的基本权利。
针对被告主张生命始于受孕，胎儿生命权受宪法第14修正案保护的观点。
Blackmun指出，生命始于何时，不是一个法院可以回答的问题。
哲学、医学和神学从没有就此形成一致意见。
古希腊的Stoics学派、犹太教和多数清教徒认为，生命始于出生;普通法认为，生命始于胎动;科学家有受精说、出生说或体外存活说等不同看法;天主教则认为，生命始于受孕。
如今，人类知识远远没有达到揭示生命全部奥秘的程度，因此，法院冒昧回答这一问题，将是不合适的。
德州法律根据一种生命理论而禁止堕胎是不恰当的。
尽管联邦宪法没有关于“人（person）”的解释性定义，但是，每一条款的前后文都清楚显示：
“人”一词仅仅指已出生的人（ithasapplicationonlypostnatally），而不包括胎儿。
普通法也只是在侵权和继承的狭窄范围内，例外地将胎儿视为“人”。
在Blackmun看来，禁止堕胎与西方法律传统是难以兼容的。
他说，西方法律传统对堕胎一直采取宽容态度。
法律演进的历史表明，在19世纪中期之前，法律并没有将堕胎一律作为刑事犯罪。
按照古希腊和罗马的法律，在胎儿具有母体外存活性（viability）之前进行堕胎是合法的。
按照普通法，在胎动之前堕胎不属于可起诉的罪错（indictableoffense）。
无论在历史上，还是在制定合众国宪法的时代，妇女都拥有比现代社会更多的堕胎自由。
在19世纪中期之后，各州纷纷制定法律，将堕胎刑事化，其立法目的有三：
一是遏制放纵的性行为，但是，德州刑法并不包含这一目的;二是确保孕妇的医疗安全，防止堕胎而导致致命危险，如今，随着医学进步，妊娠早期堕胎的危险性已经小正常分娩，确保孕妇安全不必在整个妊娠期间禁止堕胎;三是保护未出生的生命，但是，只有当胎儿具有母体外的存活性之后，保护未出生生命才能成为限制堕胎的正当理由。
在承认妇女堕胎权为宪法保护的个人隐私的同时，Blackmun指出：
决定堕胎与否的个人隐私并不是绝对自由。
在妊娠期间，存在两种“重要和正当”的国家利益，一是保护孕妇健康，二是保护潜在生命，政府得为实现这两种利益而制定限制堕胎的法律。
但是，这两种利益在妊娠期间分别存在，各自在某一时间点成为不可抗拒的国家利益（compellingstateinterests）。
德州法律对堕胎进行了过分宽泛的限制：
没有区分妊娠早期和晚期的堕胎;将“抢救母亲生命”作为允许堕胎的唯一理由，而排除堕胎涉及的其他利益。
因此，德州法律违反了第14修正案的正当程序条款。
存活性是划分保护潜在生命的国家利益和妇女选择权的一条基本界限，所谓存活性，就是胎儿能够脱离母体、借助人工辅助而成为生命。
为了在妇女隐私权和两种不可抗拒的国家利益之间划分界限，Blackmun将妊娠期分为三个阶段（threetrimesters）：
（1）在妊娠头三个月（第1到第12周），堕胎危险性小于正常分娩，政府没有必要为了保护孕妇健康而限制堕胎，医生与孕妇磋商之后，可以自行决定是否堕胎，不受法令限制;
（2）在妊娠头三个月之后、胎儿具有母体外存活性之前，堕胎危险性增加，政府得以保护孕妇健康为目的而限制堕胎，但是，限制手段只能以保护孕妇健康为必要;（3）在胎儿具有母体外存活性（第24到28周）之后，政府可以为了保护潜在生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施，除非堕胎是为了挽救孕妇生命。
省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。
县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法监督体系，对《中华人民共和国水土保持法》和《中华人民共和国水土保持法实施条例》及本办法的执行情况实施监督检查。
水土保持监督人员依法执行公务时，必须持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件，并佩带执法标志。
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