财产权合理限制的界限与我国公用征收制度的完善Word文档下载推荐.docx
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”自此以后，世界各国有关财产权的立法莫不以财产权社会化思想为基础，对私人财产权加以限制。
毋庸置疑，在实行社会主义市场经济的当今中国，财产权的行使也并非是无限制的，财产权人权利的行使必须服从于社会公共利益，且需无害于他人。
我国《民法通则》第7条规定：
“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
”但是，现实生活中，我们发现，有时法律对财产权的限制过于严苛，以致财产权人已不能正常享受其权益。
这时，对财产权的限制还具有合理性吗？
如：
（1）甘肃某县一农民承包大片荒地，贷款植树造林，在树木成材后，却由于该片林木被划为“三北防护林”而禁止砍伐。
该农民要求政府征收，被当地机关拒绝；
该农民要求经济补偿，却又缺少法律依据。
（2）湖南某乡镇的民居多为明清古建筑，被联合国定为世界历史文化遗产。
于是当地居民被禁止随意改建房屋。
因修缮旧宅费用较大，某居民遂在房屋损坏后申请政府补助遭拒绝的情况下，自行重建，破坏了原有形态，竟被公安机关予以拘留。
上述两案例中，当事人的财产权之所以受到如此严格的限制，实际上都是为了保护公共利益，或是为了保护生态环境，或是为了保护历史文化。
既然是出于公共利益而牺牲了个别人的财产权，从社会整体效益上讲，该限制亦未尝不是正当的。
然问题在于，维护生态环境、保护历史文化是为了全体社会成员的利益，但为之所付出的代价却是由少数社会成员来承担的。
相对于其他社会成员，这些社会成员为公共利益做出了“特别牺牲”。
按照公法中的公用征收理论，如果某社会成员为了社会公共利益而做出了“特别牺牲”，此时，从保障公民财产权不受侵犯以及社会成员共同负担社会责任原则出发，国家应代表整个社会对做出“特别牺牲”的社会成员予以补偿。
有关公用征收的理论可参见陈新民：
《宪法基本权利之基本理论》（上），台湾三民书局1996年版，第285页以下。
）我们前例中的当事人事实上亦是申请政府予以补偿的，但遭到了拒绝。
那么，在财产权未被剥夺而只是遭到严格限制时，应当算作是财产权的合理限制，还应当算作是公用征收呢？
若是前者，无需给予补偿；
若是后者，应给予及时、充分的补偿。
二、德、美两国公用征收制度的考察
判断对财产权的限制能否引起公用征收的关键是明确公用征收的内涵究竟是什么。
考察西方发达国家的公用征收概念，笔者发现，各国最初均只承认对财产权予以剥夺的征收，但随着时代的进步，各国目前均承认了因财产权过度限制而产生的征收。
下面以德、美两国为代表予以说明。
在德国，公用征收制度最初起源于19世纪，其时被称为“古典征收概念”。
它是指基于公共福祉之目的，由行政机关依据法律做成行政处分，将私有财产（主要是土地所有权）予以剥夺，并移转于某特定之公用事业，同时给予被征收人完全之补偿。
此时的公用征收实质上是一种财产权利的买卖，作用上有如“强制收买”。
至20世纪初，德国《魏玛宪法》颁布，德国法上的征收概念被予以扩张，主要表现在如下方面：
（1）征收之客体不限于有体物，除土地或动产，尚扩及具有财产价值之权利，如债权、著作权等；
（2）征收之法律方式不限于以行政处分为之，尚包括直接以法律规定征收之；
（3）征收之目的不以满足某特定公用事业之需要为限，尚包括有利于一般之公共利益；
（4）征收不以所有权转移至国家或其他权利主体为必要，对于财产权之限制，例如土地使用权之限制，或对建筑物外形变更之禁止，亦属公用征收之类型。
参见李建良：
《行政法上损失补偿制度之基本体系》，《东吴法律学报》第11卷第2期（1999年），第37页。
）
结合本文论题，尤其需注意上述第（3）点、第（4）点变化。
第（3）点表明，并非一定要为公众直接使用的目的方能征收，即便公众并无直接占有、使用该标的物的需要，但出于其他非基于直接占有、使用而生的公共利益，亦可以产生征收。
这就在观念上使征收不再限于直接剥夺权利人权利。
第（4）点则明确指出，虽未剥夺财产权人权利，但出于公共利益而对财产权的过度限制，亦可以算作公用征收，即财产权的过度限制亦是公用征收的题中之义。
于是，德国法上的公用征收概念变为：
“对财产的侵害，采取剥夺或者负担形式，以不同于其他人的特别方式影响有关的个人或者人群，从而强制后者为公众承担特别的，与其他人相比不公平的，而且通常不可预期的牺牲。
”（注：
[德]哈特穆特。
毛雷尔：
《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社20XX年版，第667页。
根据现代德国法上的公用征收概念，在德国，基于公共福祉之需要，政府得划设自然保护区，倘若区内自然保护措施之实施对当地权利人影响较大，权利人可要求适当之金钱补偿或者以交易价格出让其土地。
与之类似，为了保护纪念物，可划定一定保护范围，假如保护范围内的财产因此而不能得以正常使用，或者该财产标的物实质上已成为了纪念物的从属，财产权利人有权得到补偿。
美国的公用征收概念最初起源于宪法第5修正案，其规定“任何人不得未经正当法律程序被剥夺生命、自由或财产，私人财产非经公平补偿不得加以征收作公共使用。
”由于宪法将征收目的限定在“公用使用”上，所以，美国法最初的征收概念仅指物理上取得私人财产权。
换言之，美国法最初的公用征收亦仅指剥夺财产权人的权利，而不包括财产权的限制。
然而，随着时代的变化，情况慢慢地发生了改变。
一方面，美国联邦最高法院通过一系列的判例，将“公用使用”扩张解释为“公共利益”、“公共福祉”、“公共目的”、“公共需要”等。
参见王克稳：
《论市场主体的基本经济权利及其行政法安排》，《中国法学》20XX年第3期。
）这样就为公用征收概念突破财产权的剥夺而包涵财产权的限制在观念上提供了可能性。
另一方面，要求国家对私人财产权的过度限制给予补偿的呼声日益高涨。
美国国家机关、法律对私人财产权的限制本被视为国家“警察权”（注：
“警察权”是指政府为维护社会公共健康、幸福以及安全、道德，对私有财产所为的限制，而无需对所有人为任何损失补偿的权力，其为国家主权之一部分。
）的正当行使，是财产权的社会义务的体现。
但是，如果“警察权”过度地干预财产权的行使，就超越了“警察权”的范围，也超出了财产权所应承担的社会义务，给财产权利人造成了不公正的损失。
随着公民财产权保护意识的增强，公民要求国家对因过度“管制”（限制）财产而造成的损失给予补偿的要求日渐强烈。
最终，在1970年代中期，美国联邦最高法院舍弃了传统的将过度限制公民财产权宣告为无效的做法，承认其成立准征收，可以请求公平补偿。
参见谢哲胜：
《财产法专题研究
（二）》，台湾元照出版公司1999年版，第250页。
美国联邦最高法院在认定对财产权的过度限制可以成立准征收以后，又进一步按财产的“使用价值”和“价值”将准征收分为“占有准征收”和“管制准征收”两种。
占有准征收指政府本身或其授权第三者，物理上侵入并使用私人财产，而私人不得凭借财产权的不可侵性予以排除。
管制准征收指政府运用管制法规，限制财产权的使用、转让等财产权利用方式，而财产权人必须予以遵守。
在美国，占有准征收案例如Kaiser-AetuaStates.一私人在夏威夷群岛欧湖岛上购买并开发了一个小海湾，准备投入商业运作，但却被政府要求向公众无偿开放，致使其巨额投资无法收回。
联邦最高法院认为，排除他人使用权是财产权之基本权能，也是政府非经公平补偿不得征收之利益。
管制准征收案例如PennCentralTranspCoYorkCity.一火车站大楼被认为有历史标志意义而被保护，土地所有人在附近拟建一50层高楼的计划因此被禁止。
联邦最高法院认为，政府应当另外择地，异地兴建，以作为对土地所有人的补偿。
三、财产权合理限制与公用征收救济补偿的区分
承认因财产权过度限制而引起的公用征收，这对于保护财产权人正当利益无疑是有巨大意义的。
但问题是，如前所述，财产权本身并非是无限制的，它必须服从并服务于社会整体利益，承载社会合理的负担。
这样，就产生了一个问题，即应当如何科学地判断对财产权正当的限制与对财产权过度的限制。
前者为财产权的社会责任，不应给予补偿；
后者是对财产权的公用征收，应给予合理补偿。
这一问题也是各国理论和实践中争论的焦点，大致存在如下几种学说：
参见叶百修：
《从财产权保障观点论公用征收制度》，台湾1989年自版，第98页以下。
一为目的违反说。
该说认为，财产权人本有为自己利益而自由行使财产权的权限，但是，如果允许财产权人享有如此无限制的自由，可能会因为己之私欲而阻碍财产权应有功能的发挥，违反法律赋予公民财产权原本之目的，导致违反公共福祉之结果。
所以，为了矫正此缺失，并使之符合公共福祉以及财产权原本应有之功能与目的，必须对财产权人之权利予以限制，虽然如此可能给财产权人造成损害。
出于此目的者，为财产权之合理限制；
反之，限制侵害了财产权原有正当目的实现的，为过度限制，为公用征收，应予以补偿。
二为个别行为说。
该说认为，依据一般、抽象之法规所为之侵害是属于对不特定多数人所为的一般侵害，为平等的侵害财产权之行为，无需予以补偿；
反之，如系对特定人所为之个别侵害者，则系对该特定人课予不平等之特别牺牲，属于有补偿义务之公用征收。
此标准亦称“形式论”。
三为实质界限说。
该说认为，若限制是对私人财产权本质极为重要之经济功能予以“严重侵犯”，并使其财产权遭受重大“实质减少”，为公用征收，应予以补偿；
反之，若限制仅为实质上“轻微减损”，则仍属“财产权社会拘束”领域，属合理限制，不应予以补偿。
此说以财产权限制的侵害程度作为标准，故也被称为“实质论”。
目的违反说认为，凡为保证财产权正当行使而施加的限制，即为合理限制，无需补偿；
反之，该限制即为过度限制，构成公用征收，应予补偿。
该说有合理的一面，为防止权利人滥用权利而损害社会公益，故对其财产权利施加限制，即便构成损害，也实属应当，自然不应予以补偿。
但是否除此之外的一切限制均要予以补偿呢？
恐怕亦未必。
如为了特定社会公益，对于全体财产权人不加区分地均施加了限制，虽超出规范财产权利正确行使之需要，但为社会公益，全体财产权人均受此限制，也未尝不可。
既然全体财产权人均平等受此负担，自然也就谈不上对个别少数人的“特别牺牲”予以补偿的问题了。
个别行为说认为，凡对个别财产权人的限制，即构成“特别牺牲”，应予以补偿。
此说虽有利于保护相对人利益，但不分限制程度大小，一概以形式而论，实践中可能会导致政府的补偿过于宽泛，增加政府负担，增加社会成本。
实质界限说认为，按对财产权侵害程度的大小决定是否给予补偿。
此说虽有合理之处，但未能考虑到全体财产权人均受限制时的情况，此时，即便限制程度较深，但乃是全体财产权人所共受，无一例外，亦即没有所谓“特别牺牲”，如此恐怕亦谈不上补偿问题。
综上所述，笔者认为，在认定是对财产权的合理限制，还是对财产权的过度限制时，我们应当注意以下几点：
第一，对财产权利用中有害社会公共利益的利用方式施加的限制，即便给权利人造成损害，亦属于合理限制，无需给予补偿。
私人享有财产权，但并非可以为所欲为，如其利用方式可能危及社会公共利益，国家对于此种财产权利利用方式当加以限制，虽有损害，亦无不妥。
实践中，比如禁止在居民区内养狼狗、强制要求进行污水处理、限制私有文物出境等等，均属此类。
这些虽是对财产权的限制，亦可能对财产权人造成损害，但只是为了防止财产权的滥用而损害社会公益，并未妨碍私人财产权正当利益的实现，故不能算作征收，而只是合理限制。
第二，为公共利益而平均地对全体财产权利人施加的限制，即便程度较重，亦不能成立限制过度，要求补偿。
公用征收是指个别少数人为了公共利益而做出“特别牺牲”，遵从“社会负担均担”原则，故而要求给予受害人以补偿，再由国家利用征税等手段将补偿分担给全体社会成员。
如果是对全体社会成员均等地施加的限制，自然也就不需要国家再进行负担移转、分配，徒增社会成本了。
为了全社会的公共利益，全体社会成员均对财产权予以限制，全体财产权人所受待遇是同等的，补偿的必要性也就无从谈起了。
实践中，比如说，土地权人应当服从城市规划而进行建筑；
房屋所有人应允许在其房产上架设电线、电缆；
土地权人必须在建筑中保持一定比例的绿地面积等等。
这些均是对财产权人所施加的限制，但由于其是附加在每一个社会成员头上的，所以，即便有时程度较重，亦不能认为构成“特别牺牲”而要求补偿。
第三，为公众利益而限制个别财产权必须达到较为严重的程度，方能认为构成征收，需要补偿。
对于轻微的限制，因为危害不大，可以认为是合理限制，不予补偿。
现实社会中，国家因公共利益对私人财产权的限制是广泛的，有些程度较重，不补偿则难以实现社会公正，但有些只是轻微限制，对于私人财产权并无实质损害。
德国有一“状态拘束性”理论认为，每一财产所应受的合理限制应根据其所处的位置、所属的关系以及所具有的社会功能综合确定。
因其财产权的特殊性质必定需承担一定的特殊限制，此负担虽有别于他项财产权，但亦在合法范围内，为合理限制。
《从财产权保障观点论公用征收制度》，台湾1989年自版，第93页。
）如果强求一概对限制予以补偿，不免增加政府对此事调查、决策等运作成本，而最终对私人的补偿却可能微不足道。
两相比较，徒增了社会成本，浪费了社会资源。
所以说，对于轻微的因财产权限制所造成的损失，国家可以不予补偿。
当然，实践中具体如何认定构成对财产的重大侵害也没有一个统一的标准。
笔者认为，应从财产权的作用、功能上把握，凡对财产权的主要作用、功能造成伤害，即“掏空了财产权”的，应认定为过度限制；
若只是轻微妨碍了财产权某项或某部分功能的发挥，应视为合理限制，不予补偿。
四、我国对因财产权过度限制而成立公用征收应有之立法选择
我国由于实行主要生产资料公有制，土地、水源、矿产品、森林、草原、野生动植物等资源大多属于国家所有，私人享有的社会财富相对较少，所以，对私人财产权的公用征收问题亦相较于私有制国家不为突出，国家作为财产权人和公共管理者，可以予以一体解决。
但现实生活中，特别是随着市场经济的发展，我国私人财产亦日益增多，国家管理中涉及对私人财产予以征收的情况亦日益增多。
然而，在我国现有法律体系中，对于公用征收的规定十分简陋，只有几部法律有零星的规定。
对于公用征收的目的、主体、程序、补偿等诸多问题均缺少周密的规定。
在实践中，公用征收的合理性、正当性问题已经成为社会关注的焦点问题。
参见屈茂辉、张红：
《论征收法律制度的几个问题》，《法学评论》20XX年第2期；
费安玲：
《不动产征收的私法思考》，《政法论坛》20XX年第1期。
）可喜的是，随着专家学者的呼吁和立法机关的重视，公用征收的立法问题已经提到了议事日程上。
在20XX年岁末提交全国人大常委会讨论的《民法（草案）》“物权法”编中，第44条规定：
“县级以上人民政府为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程度可以征收单位以及个人的不动产或者动产，但应当给予合理补偿。
”这是我国法律中第一次详尽规定公用征收的概念，对公用征收的公益目的、法定主义、合理补偿等诸多核心问题都作了明确的规定。
此公用征收概念基本上符合了现代民主社会中保护社会成员财产权不受国家公权力随意侵犯的需要。
但是，令人遗憾的是，我国对于公用征收内涵的理解还十分的狭隘，只是仅仅局限在对公民财产权剥夺的救济上，对公民财产权过度限制的救济却是坐视不管。
在行政法学界，姜明安教授认为：
“征收通常是所有权的移转，相应财产由相对人转为国家所有”；
姜明安：
《行政补偿制度研究》，《法学杂志》20XX年第5期。
）杨解君教授认为：
“行政征收是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政相对人财物的单方行为，这里的财产既包括不动产，又包括动产。
杨解君：
《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第280页。
）在民法学界，梁慧星教授认为：
“所谓征收，指政府以行政命令的方式取得自然人和法人的财产权的行为。
在中国，征收的对象常常包括所有权和所有权以外的其他物权（如土地使用权）”；
梁慧星主编：
《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社20XX年版，第192页。
）王利明教授认为：
“征收，是指国家为了公共目的而强制地取得自然人和法人的财产或财产权利的行为。
征收直接表现为对民事主体财产权的剥夺。
王利明主编：
《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社20XX年版，第224页。
众所周知，财产的价值在于利用。
财产权人并非只是为了徒有一个财产权归属的虚名，他实际是希望凭借其财产权而能够顺利地达到对财产的占有、使用、收益、处分的目的，以最终满足自己的需要。
但是，如果法律仅保留给财产权人一个空洞的财产权头衔，却在其下禁止财产权人诸多的财产利用方式，此时，财产权人空守一个财产权却不能对财产加以有效地利用，那么，财产权对于财产权人来讲又有什么价值呢？
这与剥夺其财产权又有什么区别呢？
同样是为了公共利益而作出“特别牺牲”，难道就仅仅是因为还空有一个财产权的虚名，就因此不能得到合理补偿吗？
这显然于情于理都是难以成立的。
我们国家将公用征收概念局限在对财产权剥夺的范围内，表明我国对公用征收的理解还停留在西方20世纪初的水平上，这与现代民主社会强调保障公民财产权的时代大潮已经相去甚远了。
而且，我们应当注意到，德国学者在考察了我国学者所起草的“物权法（建议稿）”以后，就明确地提醒我们应注意对财产权限制的合理界限问题，不能在财产社会责任的大旗下对社会成员的财产权予以随意限制，而不给予任何的补偿。
参见杨立新：
《“20XX年中国物权法国际研讨会”讨论纪要》，《河南省政法管理干部学院学报》20XX年第3期。
实际上，我国学者对社会成员财产权的过度限制并非没有警觉，在两部学者起草的“物权法（建议稿）”中，学者们均规定：
“为公共利益而对物权的行使设置限制，必须有明确的法律依据。
参见梁慧星主持起草的《物权法建议稿》第5条以及王利明主持起草的《物权法建议稿》第5条。
）其着眼点无非在于，保证财产权人财产权的完整性，防止其受到各级国家机关的随意的、无法律依据的侵扰。
参见梁慧星主编：
《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社20XX年版，第106页；
《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社20XX年版，第168页。
）但问题是，有时出于公共利益的需要，必须对某个社会主体的财产权予以限制，并且是立法机关通过正当程序所允许的，那么，此时仅仅因为有法律文件的存在对社会成员的“特别牺牲”不予救济就具有了合理性吗？
笔者以为，本着财产权保障与社会平等原则，基于法律的对财产权
的过度限制同样应当以公用征收论，给予合理的补偿。
值得注意的是，在20XX年岁末提交全国人大常委会讨论的《民法（草案）》中，立法者只在第二编“物权法”第5条笼统地规定：
“权利人享有的物权，受法律保护。
任何人不得侵害物权。
”而并没有像“学者建议稿”一样，明确规定只有“法律”才能限制物权。
考虑到我国实际的财产权保护状况，这不能不说是又为某些机关随意侵害社会成员财产权留下了注脚。
这样的结果很可能是，对公民财产权的限制不仅是无补偿，而且可能是无限制。
这种状况令人担忧。
综上所述，笔者认为，我国应当抛弃公用征收仅限于财产权剥夺的传统观念，对于因公共利益而对财产权的过度限制亦应以公用征收论，给予补偿。
当然，在具体适用时，我们要根据限制的目的、限制的对象、限制的程度，综合判断是对财产权的合理限制，还是过度限制，如果属于后者，即应当给予合理的补偿。
关于因财产权过度限制而成立公用征收的具体立法模式，笔者以为，可采取总、分结合的方式。
一方面，在将来的民法典有关公用征收的概念中明确涵盖因财产权过度限制而成立的公用征收；
另一方面，在各单行法涉及财产权过度限制的同时规定对财产权人的补偿问题。
现有法律、法规中，各类因财产权过度限制而需以公用征收救济的情况十分繁多，需进一步完善：
20XX年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》第8条规定，对于非国有财产的征收只能通过制定法律进行。
因此，笔者认为，现行立法实践中大量通过行政法规、部门规章的方式过度限制财产权的做法是不妥的。
对过度限制财产权而有成立公用征收需要的内容，应提升至全国人大以法律的形式予以通过。
第一，我国《森林法》第25、28条规定，国家根据国家生态状况实行严格的采伐限额，砍伐林木者必须持有采伐证，即便农村集体经济组织或个人所有的森林进行砍伐，亦需持有砍伐证。
从社会整体利益考虑，国家此做法是正确的，但如果国家以此不发或少发砍伐证，势必损害农村集体经济组织或个人的利益，将使其前期投资无法收回。
因此，笔者认为，如果国家拒发砍伐证，造成损失的，应对农村集体经济组织或个人予以公平合理的补偿。
第二，我国《文物保护法》第17、18、19条规定，在文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或爆破、钻探、挖掘等作业；
在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护环境。
从保护文物角度，此限制是应当的，但如果因此妨碍了土地使用权人正常利用土地的权利，笔者认为，应给予金钱或其他方式的补偿。
我国《文物保护法》第20、21条规定，核定为文物保护单位的建筑物在进行保护、迁移、修缮、保养时，必须遵守不改变文物原状的原则，并且费用由建设单位或文物所有人承担。
从保护历史文化遗产角度，这种限制是应当的，但“修旧如旧”必然需要大量金钱，远超出现代建筑的工程预算。
对于这类维修施工费用，政府应当给予当事人适当的补偿。
第三，我国《自然保护区条例》第25、26、32条规定，自然保护区内的单位、居民不得在保护区内砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、挖沙，不得在核心区和缓冲区内建设任何生产设施。
从维护生态环境角度出发，此类限制是必须的。
但此类限制对于保护区内的单位、居民限制过甚，必然影响其生产、生活，应当考虑对其生产、生活予以补偿，抑或征收其土地，将其择地另行安置。
第四，我国《地震监测设施和地震观测环境保护条例》第12、13、14条规定，禁止
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