论行政执法过程中的检察监督doc.docx

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论行政执法过程中的检察监督-

一、行政执法检察监督问题的提出

（一）行政执法与刑事司法不能有效衔接的现实存在

行政执法与刑事执法的衔接机制建立以后，随着经济违法犯罪案件发案数逐年增加，行政执法机关查办的案件也在增加。

但是，行政执法机关查办的案件经过司法程序处理的并不多，存在着对破坏市场经济秩序的犯罪案件，实际发生多、查处少;行政处理多、移送司法机关追究刑事责任少;查处一般犯罪分了多，追究幕后操纵主犯少;判缓刑多、判实刑少的四多四少现象。

这说明，行政执法与刑事司法之间仍然存在不能很好地衔接的现象。

这直接影响到国家打击经济犯罪的效果，甚至影响到我们国家在国际上的形象。

同时也说明了检察机关对行政执法进行法律监督的必要性、长期性和艰巨性。

（二）行政执法与刑事司法冲突的源流

1.来自行政执法机关的消极因素

首先，现行的行政执法机关管理体制使得行政执法部门过多地考虑部门利益，把应当向司法机关移送的涉嫌构成犯罪的案件没有移送，或者以行政处罚代替刑事处罚，搞以罚代刑。

其次，一些行政执法部门的领导认为，行政处罚权是属于其行政机关的一项权力，行政执法机关的主要任务是查处行政违法，打击经济犯罪是公安、司法机关的事，将涉嫌犯罪案件移送到司法机关是对这种权力的限制和制约。

再次，一些行政执法人员法律意识不强，对读职不移送案件的后果的严重性缺乏应有的认识;在调查处理案件的过程中，搜集证据不全面，固定证据不及时，导致案件后来无法移送，或者移送后司法机关也难以处理。

2.来自法律监督机关的缺位

第一，检察机关行政执法监督保障欠缺。

检察机关对行政执法的监督，一方面是监督行政执法机关办理的案件是否涉及到刑事犯罪，而行政执法机关并没有依法将其移送给有关机关处理;另一方面是监督行政执法机关工作人员在行政执法过程中是否有滥用职权、徇私枉法等触犯刑法行为，如构成犯罪，应依法追究其刑事责任。

事实上，检察机关依法行使法律监督权尚存在一定的阻力和障碍。

原因有两点。

一是立法缺失。

我国立法对移送案件的标准和程序，行政机关不移送案件承担什么责任以及检察机关的职权等方面均没有具体规定。

二是体制限制。

现行体制下的检察机关属于双重领导，检察院与地方政府之间存在着机构、人员和经费等方面的依附关系，因此，检察机关不得不协调处理好与政府各个部门之间的关系，从而也就淡化了监督。

第二，受立法的影响，检察机关难以对行政执法进行监督。

我国宪法将检察机关定位为法律监督机关。

因此，行政主体和司法主体的执法情况都应当纳入检察机关法律监督的范畴。

然而，从检察院组织法以及三大诉讼法的有关规定来看，检察机关的法律监督基本上局限于对司法权的监督，对行政执法的监督基本上局限于行政执法人员的职务犯罪监督，也仅限于实体的监督，而且这种监督并不是对行政权行使过程的监督。

行政执法与刑事执法之间形成了断裂，致使打击经济犯罪的合力受到严重削弱。

二、行政执法检察监督的正当性

（一）行政执法检察监督的理论基础和法律依据

检察机关介入行政执法与刑事司法衔接机制，对行政执法机关的执法行为进行监督，不但具有现实必要性，而且具有切实可行性。

这种可行性既有理论支撑，又有法律依据。

检察机关介入行政执法与刑事司法衔接机制对行政执法机关进行法律监督的理论根据来源于权力制约论。

一、分权制衡学说。

权利的行使是有界限的，无限制的权力必被滥用，无限制的权力滋生腐败，因此权力必须制约。

在分权制衡理论中，权力的制衡是通过外部制约机制来实现的，而不可能借助内部制约或寄托于道德上的白律。

我们不怀疑，在行使权力的时候，行政机关会约束白己遵守法律，行政系统内部也会约束行政机关遵守法律。

然而，不能排除行政机关不守法，而行政系统内部又不能进行白我约束的情形。

因此，行政权力的行使必须受到外部的监督。

行政权力愈大，外部监督的机制也必须随之加强。

二、有限政府论。

有限政府论认为，政府权力同人的白然权利一样也具有变异性，它的变异包括政府白身的变异和政府权力执行主体的变异。

政府权力失衡与变异既违背了人民赋予政府执行权的初衷，也违背政府权力的政治属性与社会属性，因此必须对其进行监督。

对政府的行为进行控制，本系统的白身监督不可缺少，但更需要外部的权力制约;在政府权力监督体系中，司法监控是将行政管理相对人的起诉与国家监督相结合的一种经常性的有效监督。

行政执法检察监督的规范依据包括四个方面。

一、宪法依据。

我国宪法第129条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。

检察机关除了行使刑事法律监督职能之外，还对刑事诉讼之外的其他情形的法律实施情况进行监督，这就包括对行政机关依据行政法律法规所实施的行政执法活动的监督。

二、基本法律层面的依据。

我国刑事诉讼法第108条第1款规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。

这里的任何单位当然包括行政执法机关在内，进入刑事诉讼程序后，行政执法机关又将成为诉讼参与人一一证人（单位证人）。

行政执法机关发现了犯罪事实或者犯罪嫌疑人向公安机关、检察机关报案是否属实理应接受检察机关的监督。

对于报案不属实的，检察机关可以通过依法不予立案或者监督公安机关撤销案件的方式进行监督和纠正。

对于行政执法人员徇私舞弊，依法应当移交司法机关追究刑事责任的却不移交，情节严重应当追究刑事责任的，检察机关可以通过立案查处的方式进行监督。

因此，无论从刑事诉讼法的规定，还是从刑法的规定来看，检察机关都有理由对行政执法机关的执法行为进行监督。

三、行政法规层面的依据。

国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第14条要求:

行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。

该规定第9条要求:

行政执法机关接到公安机关不予立案的通知书后，认为依法应当由公安机关决定立案的，可以建议人民检察院依法进行立案监督。

四、司法解释。

最高人民检察院颁布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第10条要求:

人民检察院应当依法对公安机关办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件进行立案监督。

以上这些规定，为检察机关在行政执法与刑事司法之间建立衔接机制的过程中行使监督权提供了相对完整的框架。

在这一框架内，检察机关对行政执法进行监督，不但于法有据，而且完全可行。

（二）检察机关对行政执法进行监督的必然性

行政权白身的强势性与难以遏制的膨胀性决定了权力的制衡更多地表现为立法权、司法权对行政权的约束与抑制。

在我国，作为司法权中的一个分支一一检察权，其对行政权的监督则是一种理想的国家权力配置模式。

权力机关虽然也对行政机关形成制约，但是，权力机关的监督只能以制定法律的手段或者以对行政法规、规章进行审批、核准的方式实施，而这些都属于间接监督，不能直接针对具体的行政行为。

这就决定了权力机关对行政执法的活动进行监督是极其有限的，其监督的力度也略显不足。

由于审判权的消极性，人民法院对行政执法的审判必须烙守不告不理原则，在行政违法犯罪被提请人民法院审判之前，人民法院对此是无所作为的，审判机关的监督无法进行，这使得大量的行政违法甚至犯罪行为游离于审判机关的监督体制之外，审判机关对行政诉讼的监督具有很大的被动性。

相比较而言，检察机关的监督则恰恰是针对具体执法活动的，对于执法活动中的违法情形可以依法纠正;情节严重的，还可以启动刑事诉讼程序，依法追究有关行政执法人员的刑事责任，检察机关的监督与制约显得更为直接、及时、便捷。

因此，构建新的监督机制用以堵塞行政领域中的重大法治漏洞就成了一项刻不容缓的任务，而将这一重要职责赋予以法律监督为本职的检察机关，当为首选。

三、行政执法检察监督的范围、方式

（一）检察机关监督行政执法的范围

国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第14条要求行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。

第9条要求:

行政执法机关接到公安机关不予立案的通知书后，认为依法应当由公安机关决定立案的，可以建议人民检察院依法进行立案监督。

公安机关应当接受人民检察院依法进行的立案监督。

最高人民检察院颁布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第12条要求:

各级人民检察院对行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件，具有下列情形之一的，可以提出检察意见:

（一）检察机关发现行政执法机关应当移送的涉嫌犯罪案件而不移送的;

（二）有关单位和个人举报的行政执法机关应当移送的涉嫌犯罪案件而不移送的;（三）隐匿、销毁涉案物品或者私分涉案财物的;（四）以行政处罚代替刑事追究而不移送的。

有关行政执法人员涉嫌犯罪的，依照刑法的有关规定，追究刑事责任。

上述规定明确了检察机关对行政执法机关监督的范围，即行政执法机关应当移送的涉嫌犯罪案件而不移送案件行为以及行政执法人员的读职行为。

（二）检察机关监督行政执法的方式

刑事诉讼法规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。

但是，行政执法机关发现了犯罪事实或者犯罪嫌疑人而不向司法机关报案、移送，或者经过检察机关的建议后行政执法机关仍不移送，怎么办?

有什么方法能够解决这个问题?

刑法第402条规定，行政执法人员拘私舞弊罪，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，应当追究刑事责任。

但这也仅仅是对单个的行政执法人员犯罪时的处理，而对作为执法主体的行政执法部门如何处理，刑法也没有作出规定。

采取什么措施能够强制行政执法机关向司法机关报案或者移送?

作为程序法，刑事诉讼法对此也并没有作出专门的规定。

2006年1月，最高人民检察院与全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部共同发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。

该《意见》规定行政执法机关在向公安机关移送涉嫌犯罪的案件的同时，将《涉嫌犯罪案件移送书》抄送同级人民检察院。

人民检察院接到控告、举报、或者发现行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件，经审查或者调查后认为情况基本属实的，可以向行政执法机关查询案件情况、要求行政执法机关提供有关案件材料或者派员查阅案卷材料，行政执法机关应当配合。

确属应当移送公安机关而不移送的，检察机关应当向行政执法机关提出移送的书面意见，行政执法机关应当移送。

我国国家高层企图通过建立行政执法与刑事司法相衔接的机制来解决这个问题。

但该《意见》也仅仅是赋予了检察机关对行政执法活动的有限的知悉权、调查权以及检察建议权。

由此可以看出，作为机制建立的推动者，在衔接机制运作的过程中，检察机关还存在着知悉权不完整、知悉渠道不畅通，建议权柔性有余、刚性不足，调查权受到制肘，程序性惩戒权缺乏，主导性地位还不巩固，以及被边缘化的危险等诸多问题。

笔者认为，要想解决这个问题，一方面必须明确检察机关在衔接过程中对行政执法机关的法律监督权，拓展法律监督的空问，增强检察机关法律监督的能力;另一方面，必须完善立法，在制度层面上为检察机关监督行政执法提供法律保障。

1.确立检察机关对行政执法的四项监督权，满足检察机关有效地履行法律监督职能

这包括四个方面。

第一，行政执法监督提前介入权。

最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第11条规定，对重大、有影响的涉嫌犯罪的案件，检察机关可以根据公安机关的请求派员介入公安机关的侦查，参加案件讨论，审查相关案件材料，提出取证建议，并对侦查活动实施监督。

上述规定赋予了检察机关的提前介入权，但被限制在刑事诉讼活动中，这影响了检察机关法律监督职能的发挥。

笔者认为，从强化法律监督、推动依法行政的角度考量，应当赋予检察机关对行政执法活动的介入权，检察机关认为必要时可以随时主动派员提前介入行政执法机关重大案件的调查。

这不仅可以充分发挥检察官对案件定性、证据把握的优势，引导行政执法机关围绕案件定性收集、固定和保全证据，及时将涉嫌犯罪的案件移送公安、检察机关，而且可以及时防止和纠正行政执法机关在调查过程中可能发生的违法犯罪行为。

第二，行政执法监督调查权。

最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第3条规定:

人民检察院接到控告、举报、或者发现行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件，经审查或者调查后认为情况基本属实的，可以向行政执法机关查询案件情况、要求行政执法机关提供有关案件材料或者派员查阅案卷材料，行政执法机关应当配合。

但是，对检察机关调阅案卷材料设置了障碍，并产生操作上的难点。

检察机关是否有权查阅案卷材料的前提条件必须是在审查或调查举报材料后认为情况基本属实，如果不调阅行政执法机关的行政处罚卷宗，又怎能得出情况基本属实的结论呢?

所以，该条规定实际上并没有真正赋予检察机关对行政执法机关的调卷审查权。

这种柔性规定严重削弱了检察机关的监督力度。

因此，应赋予检察机关完整的调卷审查权。

第三，督促执法权。

实践中，行政执法机关怠于履行职责的现象十分严重，检察机关通过意见或建议的方式进行监督往往难以奏效。

因此，应当赋予检察机关督促执法权，督促有关机关采取必要措施执行法律职责的权利。

对行政执法机关没有移送的违法案件，经检察机关审查认为涉嫌犯罪的，检察机关可以向行政执法机关发出《涉嫌犯罪案件移送通知书》，督促行政执法机关向司法机关移送案件，行政执法机关接到通知书后应当及时将案件移送司法机关处理，并将执行情况书面回复检察机关。

第四，行政违法纠正权。

检察机关发现行政执法机关在办案中存在隐匿、私分、销毁涉案物品，移送涉嫌犯罪案件不及时，行政执法程序不合法等其他违法现象，应当提出纠正意见。

行政执法机关接到纠正意见后，应当予以纠正，并将纠正情况书面通知检察机关。

2.完善立法，在制度层面上为检察机关监督行政执法提供保障

第一，规范立法，提升法律位阶，强化检察机关对行政执法监督的效力。

对于行政执法活动的监督与制约，虽然有一整套上至宪法下至行政法规或其他规范性文件的法律法规进行规范。

可是，多数的监督权是集中于诸如行政法规、行政解释、司法解释或者多个部门联合发布的意见、会议纪要之中。

各种规定之间难免相互抵触，这极大地损害了法律的权威与尊严。

同时检察机关与行政机关联合发布的各种规则和办法，在《立法法》上的效力很低，对行政执法机关没有强制效力。

为此，要解决这个问题就不能依赖由这些规定和意见支撑着的衔接制度，而应当将其纳入法治体系来考虑。

第二，将任意性法律规范改为强制性法律规范，增强检察监督力度。

在现行法律法规中，对行政执法行为进行法律监督的规定大多体现为可以为某行为、可以建议之类。

这类带有任意性的规范显然不利于检察监督权的有效行使，使得监督行为的力度不够。

因此，修改和完善法律，将任意性法律规范改为强制性法律规范，增强检察监督的刚性，这是改善对行政执法的检察监督权的当务之急。

第三，明确检察意见的法律效力。

我们建议在检察院组织法中增加检察意见权，增强检察监督的法律效力。

如果行政执法机关对案件不移送，由检察机关建议公安机关立案侦查或白行侦查。

对于行政执法机关具体责任人拒不移送刑事案件，不构成犯罪的，可以通过检察意见的方式建议有关部门对违纪官员进行处理。