浅谈知识产权制度下如何规制生物剽窃行为以国际法和国内法为视角Word文档格式.docx

浅谈知识产权制度下如何规制生物剽窃行为以国际法和国内法为视角Word文档格式.docx

《浅谈知识产权制度下如何规制生物剽窃行为以国际法和国内法为视角Word文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅谈知识产权制度下如何规制生物剽窃行为以国际法和国内法为视角Word文档格式.docx（19页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

“来自先进国家跨国公司或研究单位的研究人员前往南方国家取用遗传资源后，回国取得相关专利或进行其他商业利用，却未对该南方国家及当地住民给与适当的补偿或回馈”［2]。

　　这一类描述虽然能呈现出生物剽窃的客体及其因“未经同意”而导致的“不适当性”，却仍然过于笼统，没有说明获取遗传资源以后做何用途；

或者只说明了获取行为“未予以补偿”，而没有对随后的专利申请是否正当做出判断。

　　另外一些定义侧重强调将获取的资源为基础的成果“去申请专利”，在现代知识产权制度下，将成果合法地纳入自己的财产权范围下这一行为。

如有人将其概括为“未加补偿的商业化利用发展中国家的生物资源或者相关的传统知识，以及为基于这些知识或者资源的所谓发明办理专利这类行为”。

　　笔者认为，所谓“生物剽窃”，一般是指发达国家的跨国公司、研究机构以及其他有关生物产业的机构凭借其生物技术上的优势，未经资源拥有国及土着和地方社区的许可和同意并在缺乏补偿和利益分享的情况下，利用这些国家丰富的遗传资源和相关传统知识，在物种、粮食和医药等领域进行研究和用于商业开发，进而利用西方现行的知识产权法律体系主张财产权，完全不考虑资源提供国/者的利益而独自获利的行为。

　　2．“生物剽窃”的行为表现

　　牛津大学博士、利兹大学法学院国际政治教授、牛津大学知识产权研究中心资深成员GrahamDutfield教授采取列举的形式罗列出生物剽窃的行为表现，具体

　　表现之一，透过专利制度对于遗传资源及/或传统知识的窃取或滥用。

　　就遗传资源部分，行为包括：

　　第一，直接以该资源申请或取得专利；

　　第二，以该资源提纯以后的产物申请或取得专利；

　　第三，以该资源的衍生物申请或取得专利。

　　表现之二，基于商业目的而对遗传资源或传统知识进行未经许可的收集。

　　第一，未经许可而萃取或使用自然状态下的遗传资源；

　　第二，未经许可而萃取或使用智能与某个特定的社区才能获得的遗传资源；

　　第三，违反一个国家关于遗传资源的取得和惠益分享的国内法而取得并输出该国的遗传资源；

　　第四，在缺乏遗传资源相关法律的国家，未经许可而进行的上述行为；

　　第五，通过与资源提供者进行不平等的剥削性质的交易而获取的遗传资源；

　　第六，在明知交易带有剥削性质的前提下，取得专利权而获取的遗传资源。

　　笔者认为，GrahamDutfield教授的列举式表述是比较科学全面的，如果简化表达方式，一个行为我们可以称其为“生物剽窃”行为，该行为至少应该具备三个行为表现：

一是未经同意或许可的收集或获取；

二是加以研究开发；

三是去申请专利。

（二）“生物剽窃”的当今现状

　　1．“生物剽窃”在世界范围内的现状

　　对遗传资源的争夺是一个隐性的市场，最终浮出水面的只是其中的绝对少数，大量的发展中国家和不发达国家存留的独特的基因族群和基因资源，在各类名目的遮掩之下，在冥冥之中转化成为了科技发达国家的专利成果以赚取高额利润。

而这一切，往往是基因所有者意料之外的，或者干脆是其未知的。

　　厄瓜多尔丛林番茄红素案：

数个世纪以来，亚马逊地区的印第安人一直使用厄瓜多尔丛林中的一种名为tamate的小型圆柱状西红柿来治疗癌症。

一个跨国药品公司调查到了这一传统知识，遂开始了对tamate的开发研究，并分离出了其中的活性成分———番茄红素（lycopene）。

现在，该公司正在这一癌症治疗产品的销售中不断获利。

而提供这些传统知识的国家和人们则并没有从这种本属于他们所有的知识中获得任何经济利益。

　　死藤水案：

一个叫做LorenS．Miller的美国科学家于1984年11月7日提交了一份植物专利申请并于1986年6月17日获得了第5751号美国植物专利。

该专利声称发明了一种新的藤皮植物，定名为“DaVine”，该植物的“药用价值”显着。

Miller还在其专利申请中宣称他是在一个南美亚马逊热带雨林的家庭花园里获得这种植物的样本的。

1994年，亚马逊盆地土着组织协调机构（COICA）发现了Miller的这项专利。

亚马逊地区的土着居民开始抵制这一专利，理由在于它使私人窃取了属于亚马逊地区众多土着居民的神圣的、用于宗教和治病仪式的名为Banisteriopsiscaapi的藤本植物并获得了专利权。

1999年3月30日，国际环境法律中心（CIEL）代表亚马逊地区的两个印第安人组织———COICA以和亚马逊民族及其环境联盟（AmazonCoalition）———向美国专利商标局提出了对该植物专利的再审请求。

随后，美国专利局驳回了Miller的这项植物专利。

然而，2000年，美国专利局伊Miller的申请，对这项专利进行再审，最终还是恢复了这项专利。

　　糖尿病治疗专利案：

2002年2月26日，英国剑桥的phytopharm股份上市公司获得了一项专利号为6350475的美国专利。

这项专利应用北非的一种药用植物Artemisiajudaica的萃取物来治疗糖尿病。

比较特别的是，该专利申请文件已清楚地表明：

Artemisiajudaic在利比亚传统医药知识中是作为治疗“消耗性疾病”（主要就是糖尿病）的浸剂使用的。

也就是说，在授予专利权之前，申请文件中已经表明这项技术原先已经存在并且在一些社区中广为使用的，这种缺乏“新颖性”的专利申请美国专利商标局仍然予以授权。

　　减肥药专利案：

非洲南部出产一种植物，当地土着居民通过咀嚼这种植物来抑制饥饿、止渴和提高注意力，英国制药公司从中提取抑制食欲的化合物制成治疗肥胖的强效新药，从该药物的授权生产中获得了高额使用费，而一直保存种植这种植物的土着人没有任何利益回报。

　　清洁剂蛋白酶案：

博果尔湖位于非洲的肯尼亚，世代在湖边居住的当地人认为博果尔湖有一种神奇的力量，有小病小痛的人只要在湖里浸泡就可以得到医治，人们的压力和心绪不宁也可以被湖水冲走。

美国宝洁公司的重要合作伙伴美国Genencor公司长期为宝洁销往全球的清洁剂产品提供起重要作用的蛋白酶。

这种能使脏衣服变白的酶是该公司从一个到当地进行勘探的勘探队手中买回了含有这种酶的微生物并拿回公司的实验室研究，发现了酶并申请了专利，而他们没有给当地居民任何利益和补偿。

　　2．我国遭受“生物剽窃”的现状

　　在基因资源的全球争夺中，中国又成为了一个焦点。

中国是全球12个“高度生物多样性国家”之一，丰富的遗传资源是中国非常显着的优势。

中国是世界最大的人口大国，也有世界最大的疾病人群，适合进行基因组多样性的研究，特别是与疾病相关的药物研究。

中国是个具有56个民族的多民族国家，每个民族都有其特有的基因。

中国一些地方居民几千年流传下来的一些生活习惯也为遗传资源的采集和研究提供了有利条件。

在一些相对边远的地区，至今还保存着小国寡民、不相往来的习俗，当地居民世代生活在一个村子里，迁徙较少，这就保持了当地基因资源的纯正性，较少受到外来基因的干扰。

这些都使我国处于基因资源争夺目标阵地的前沿，中国遭受生物剽窃的案例不胜枚举。

　　南橘北枳———这个传承千年的故事，在全球化时代又有了新的注解。

云南的猕猴桃，到了新西兰稍加改进，变成奇异果（kiwifruit）。

目前，新西兰奇异果出口量占国际市场70%的份额，而原产地中国却分文未获。

不仅如此，甚至连我们自己都开始使用“奇异果”这个称谓。

　　北京小黑豆，到了美国被重新培育出新品种，不仅解决了毁灭性的线虫病，还垄断了国际市场，而中国每年反倒要从美国进口2000多万吨大豆。

　　截至2002年6月30日，美国公布从中国引进植物资源932种20140份，其中大豆4452份（含野生大豆168份），而中国官方同意提供的仅2177份（不含野生大豆）。

北京小黑豆，到了美国被重新培育出新品种，不仅解决了毁灭性的线虫病，还垄断了国际市场，而中国每年反倒要从美国进口2000多万吨大豆。

　　中国在药品方面遭受“生物剽窃”的典型案例是金龙胶囊案。

据有关报道，1999年5月，美国联邦药品管理局下属研究所从事基因工程研究的专家NardaZein与中国癌症基金会北京鲜药中心的李建生以“共同开发在美国市场推广”为名进行合作，将李建生20余年的科研成果———抗癌新药“金龙胶囊”中极具价值的中药活性成分窃取，并进而将其发明权卖给了瑞士医药巨头诺华公司。

这是目前中国已知最大的中药秘方遭剽窃事件，估计给中国带来的损失可达20亿元人民币。

　　2002年3月28日，美国卫生与公共服务部下设的“人体研究保护局”，向哈佛等机构提出质疑，原因是他们在中国进行的15个人类基因研究项目存在“广泛而严重的违规”行为，在采集当地居民血样的时候，用一块黑布蒙住被采集人的胳膊，使被采集人不知道自己究竟被抽取了多少血样。

哈佛的这个项目是在一名叫徐希平的中国学者的协助和参与下进行的。

自1995年以来，在徐教授的协助下，安徽大别山附近数以万计的百姓为哈佛大学与中国的合作项目“贡献”了血样，这些血样进了哈佛基因库，最终通过一系列的项目进行了研究，其中包括哮喘病、糖尿病、高血压、人类生育、烟瘾、肥胖症、骨质疏松症、精神分裂症以及孪生儿研究。

由于这些血样对研究和开发药物具有弥足珍贵的价值，徐希平的研究小组获得了国外大笔的研究经费，哈佛大学获取了上百万元的联邦赞助和私人投资。

然而，采集血样时该项目允诺当地居民的免费体检、后续治疗和医疗保健项目却从未兑现。

　　一份由云南省生物多样性和传统知识研究会所作的调查报告发现，在云南省和贵州省少数民族地区总是有形形色色的研究队进行生物勘探。

而这些生物勘探往往不经当地居民的事先知情同意，更不包括一些关于共同商量遗传资源交换条件的内容。

这份报告说遗传资源领域（如水稻种植、畜牧业、医药开发、植物调查）都涉及众多利益群体，可是，各个利益群体对公平的获取条件和惠益分享办法意识很薄弱。

特别是有许多利益群体与村民没有直接的接触，甚至调查方案中都没有包括任何能够保证信息提供者的知情同意权的措施。

研究人员大多从自己单位的利益出发来考虑保护措施和研究方案，对祖祖辈辈保护地方遗传资源的少数民族村民的权益和利益考虑得不多[1]。

　　二、现有国际法在对抗“生物剽窃”问题上的不足

（一）生物多样性公约（CBD）层面

　　1．国家主权原则及弊端

　　国家主权原则主要体现在《生物多样性公约》的第15条第1款，即：

承认国家对其自然资源享有的主权，国家政府有权管辖对遗传资源的获取，并受国内法规制。

　　国家主权原则的立法主旨是赋予处于弱势的国家（通常是基因资源丰富的发展中国家）对其基因资源的主权，以对抗发达国家研究机构与企业的任意无偿掠夺，使两极的实力相对比较持衡，从而最终促进资源的保护和利益的公平分配。

赋予基因资源来源国以国家主权，能解决没有主权而“任人宰割”、无偿流失的混乱局面，它有权力和实力来维护基因资源持有人的正当利益，确立基因资源的国家主权，填补了原先模糊无主权地位的空白。

但是国家主权的主体是国家而非某些群体、团体或社区，所以确立国家主权原则的同时，也泯灭了个人和族群获得主权的可能性。

　　我们知道，基因资源的获取大多数只是来源于某一个国家的某一个少数的或者特殊的群体，而并非来源于这个国家整体或者大多数人。

所以，所得的利益来源于某一特定群体也应据其特殊需要被使用于特定群体，而不应简单收归国家管理统筹规划或者收归这个国家的财政所有，尤其是当特定基因族群存在自治政府管理机构时，一味地强调国家主权而忽视族群主权将带来权益的重度倾斜。

以国家为资源所有者，所获的利益往往最终用于国家相关项目的公益事业（彰显的价值在于利益的最终“惠及大众”），对于具体的个人而言，所得利益就变得遥远而不可触及。

况且资源的真正持有人在资源被使用的时候可能处于完全不知情的状态，利益如果真的收归整个国家所有，他们也不必然会得到真正的好处。

因为资源所有人在自己国家对研究机构的谈判中可能不是必要的一方，他们甚至不一定了解谈判内容的含义，也不一定了解现代专利或者知识产权制度，如果他们就研究或谈判内容不被善意告知，可能就会自始至终地“蒙在鼓里”，上述安徽大别山采集血样案件就或多或少是这种情况。

　　在国家主权原则下，基因资源所有者所“知情”、“同意”的基因科学研究，首先可能会对他们的宗教信仰、隐私造成潜在的侵犯，因为一旦同意，其基因资源就再也不在其掌控的范围内，同意被使用后的基因资源就处于“失控”的状态；

其次，当侵犯现实地出现的时候，他们无力阻止侵犯的进一步扩散和蔓延，更无法收回基因资源，因为在基因资源国家主权的情况下，相关授权国家管理机构已经作出了“主权同意”，这种“主权同意”在研究机构已经投入资金着手进行研究的时候是可能“禁止反言”的。

　　由此，我们可以看出，国家的主权强化、族群的主权弱化，有时可能是背离在资源之上设立主权的初衷的。

这就是国家主权原则的弊端。

我们应该看到，国家主权原则虽有弊端，但是如果取消该原则，社区、族群更加无力和以科技武装了的发达国家研究团体抗衡，那“生物剽窃”发生的可能性则更大。

所以在目前的体制下，国家主权原则仍不失为相对较好的一种制度选择。

　　2．事先知情同意原则的法律漏洞

　　事先知情同意原则主要体现在生物多样性公约的第15条第4款，规定：

对遗传资源的获取应当建立在双边同意条款的基础之上，尤其是资源提供方（通常是发展中国家的遗传资源持有人）的事先知情同意。

　　如上事先知情同意要求研究国在证明已经取得来源国的知情同意，提交证据或者来源证明书，这种做法其实是有漏洞的。

公约要求“知情同意”，现实中多是形式上的“知情”并“同意”，鲜有实质上的“知情同意”。

　　首先，公约规定的是“事先”的同意而非事后补充的同意表示，也就是说时间上要先于获取基因资源。

许多研究机构在获取基因资源时不乏有投机心理，事先没有履行“同意”程序，总是在事情快被批露时，才慌慌忙忙补上所谓的“同意”。

做出同意的实质在于基因资源的在合法的前提下有效转让，约束基因资源的无序化流动，当基因资源的获取或流动已成事实的时候，补充形成的“同意”就远离了法规制定者的初衷，可以说没有任何意义了。

　　其次，是“知情”的基础上的同意而非不知情、糊里糊涂或被欺骗做出的同意或者仅有一个书面的同意的意思表示，很多时候，得到遗传资源所有人的一个关于“同意”的签名或者声明并不是一件很难的事情，基因持有者很多尚未完全融入现代文明社会，不能明白或者理解很多条款的涵义或者不能完全理解他们所做出的“同意”的法律和现实后果，在一些研究机构或组织的“引导”下做出了这样的“同意”的意思表示。

　　公约对上述如何确保“同意”是“事先”在真实“知情”的情况下做出的，没有给出指导意见和方案，不能不说是一个法律漏洞或空白。

另外，对于同意的具体范围应予以界定，规定同意的内容是什么，而禁止或限制采取笼统概括的一揽子同意条款。

形式上的“知情同意书”很容易达成并获得资源所有者的同意签字，但实质上的知情同意，在现实已有的遗传资源转让的事例中，是很少完全满足的。

在不完全充分“知情”的情况下做出的同意，对需求资源的一方是有利的，因为他们所需要的就是一纸许可后的自由使用，尽量减少烦琐的程序和降低被拒绝的风险，是他们的宗旨，因此，他们可能会希望签订一次性的一揽子的同意书；

而对于资源的所有者，不“知情”的同意，所遭受的损失。

不仅仅是经济上的失意，更有宗教与文化上的侵犯，尊严上的诋毁，以及对族群子孙后代所应担当义务的不能履行，这些都是与国际人权法精神相违背的。

因此，公约应该将所获取的基因资源将用于什么样的研究、预期的成果是什么、对资源所有者可能带来的危害和其他风险、用于指定项目研究之后基因资源的处理、进行研究的时间与地点等等，所有影响到基因资源提供方做出是否同意贡献资源决策时考虑的因素，都应纳入其应“知情”的范畴，“同意”还应是具体明确的，对基因资源的转让做出了什么方面的同意，应让人一目了然，尤其是要禁止笼统的“一揽子”同意，防止基因资源用于其他项目进行二次研究的永久同意。

　　3．惠益分享原则停留在口号的层面

　　《生物多样性公约》对利益分享的规定是“鼓励”性的倡导条款，没有详细的、强制性的法律条文，因此在利益分享的实现机制上难以得到强有力的保障，这也是《生物多样性公约》的“软法”地位所不可避免的。

（二）TRIPs协议层面

　　1995年生效的世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）和2000年6月通过的《专利法条约》，在专利保护范围和专利申请等方面的协调取得了新的进展。

但是TRIPs协议要求所有国家采纳相同的专利保护体制，不管它们是否对发展中国家适用，都要服从主导性工业化经济中设定的标准。

也就是说，在“生物剽窃”这个问题上，TRIPs的主张是不管遗传资源的来源国还是开发利用国，都应该采取同等水平的专利保护体制，即使一项专利所依赖的遗传资源是取得于发展中国家的，只要这项专利被授权，发展中国家就应遵守TRIPs的条约义务而对这项专利加以保护。

　　TRIPs协议在关于技术转让的问题，公平享有生物多样性利益，以及国内专利权保护协议三个方面和生物多样性公约存在冲突：

　　关于知识产权是否方便了技术（包括利用遗传资源的生物技术）的传播和转让的问题是存在分歧的。

尽管知识产权本身对于鼓励创新是很有必要的，但知识产权对技术的转让尤其是基于遗传资源产生的技术的转让可能导致负面影响。

例如在植物遗传资源领域，有人担心知识产权制度会使工业化国家的种子公司同提供遗传资源的国家和村社之间的回报差距更加恶化。

对于后者来说，专利品种贵得让人不敢问津。

我们目前还很难看出，在TRIPs体系下，遗传资源所有者如何实现公平享有开发生物多样性利益的要求。

　　TRIPs协议和生物多样性公约在利益分享问题上是存在根本矛盾的。

问题在于，由于知识产权的专有性，一旦获得专利，在TRIPs的规定下可能很少或没有依据来分配生物多样性的利益。

TRIPs签署的专利制度更照顾那些个人和私营机构，授予他们“权力”，包括对产品和知识的支配权。

建立生物多样性公约的一个主要目的就是要防止盗用或“生物剽窃”，而TRIPs却允许这种盗用行为的存在。

同时，在TRIPs中，并不存在要求专利所有者同原产国和社会分享包括生物资源或相关知识在内的利益的规定。

实际上，在TRIPs体系下，当个人或公司在另外一个国家获得原产国的基于生物资源的专利或相关知识时，原产国几乎无权行使分配利益的权利，这是和生物多样性公约根本矛盾的。

TRIPs允许各国拒绝为植物、动物以及生物加工授予专利，但这是有一定条件的。

为了不让这些事物获得专利，“成员国应当以专利形式或通过有效的、独一无二的制度对植物多样性进行保护”。

其中并没有进一步明确这种“有效的独一无二的”制度到底是什么。

对于这个独一无二的制度的很多批评都认为它可能是对发达国家利益的一种偏护。

　　当然，TRIPs协议和生物多样性公约的这种冲突和他们本身的出发点和目标有关。

TRIPs协议的目标是为了减少国际贸易中的扭曲与阻力，促进对知识产权的充分、有效保护。

而生物多样性公约的目标是为了保护和可持续利用生物多样性，因此，在具体内容上，二者不可避免地表现出分歧。

　　三、在现有专利法律体制下保护遗传资源的设想

（一）“关民理论”已经被纳入国际法

　　“关民”这一伦理学思想简单说来，就是对于一项权利，其利益相关方都应当分得一部分利益。

　　“关民”理论在一些国际公约中也有所体现。

《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》是《生物多样性公约》为协调发达国家和发展中国家在遗传资源获取和利益分享问题上的分歧，于2001年10月22到26日在德国波恩举行不限名额的工作组会议并最终通过的文件。

《波恩准则》把《生物多样性公约》对利益分享的规定进一步具体化：

在可分享利益的主体方面，规定“应根据在获得事先知情同意后达成的共同商定条件，公正和公平地与那些经确定在资源管理、科研过程和/或商业化过程中做出了贡献的方面分享惠益。

这些方面可以包括政府、非政府或科研机构，以及地方社区和土着社区。

笔者认为《波恩准则》在利益主体上的规定，正是和“关民”理论不谋而合的。

（二）有关“在先技术”的法律探讨

　　关于与遗传资源有关的传统知识是否构成“在先权利”的问题，在“生物剽窃”视野下，这一问题的提出存在着尴尬和悖论：

如果认为传统知识是“在先技术”，那么按照专利法理论它就应该是进入了公有领域的，应该能够为任何人所无偿使用，这就为发达国家的研究机构无偿获取这些资源和知识，然后加以改造进而申请专利的“生物剽窃”行为提供了方便；

如果不认为它是“在先权利”，会导致一些投机取巧者借助现代方便、迅捷的交通和通讯，窃取国外已经公开使用的知识，进而骗取专利权等知识产权的保护，也助长了“生物剽窃”；

那如果认为其在社区内部的特定公有领域是“在先权利”，出了该社区就不是“在先权利”呢？

这种做法对该知识所有者来说也是不利的———因为知识产权具有严格的地域性特征，专利法一般以国家、社会作为一个公共领域的基本单元。

在现代社会里、社会之间，一项知识、技术如果对本社会的成员开放，许可其自由使用，则外来社会的成员在该社会中也享有同等的待遇。

至于该成员离开原来社会到其他社会中以后，就离开了原先的那个对于文明社会是封闭的“特殊公有领域”而不再是“在先权利”，是否可以就该技术申请相应的知识产权保护，就完全可以按照申请国的法律规定去执行了，因此，在此“认为其在社区内部的特定公有领域是‘在先权利’，出了该社区就不是‘在先权利’”假设成立的基础上，发达国家的研究机构进入传统社区获取遗传资源相关的传统知识然后拿到本国研究进而申请知识产权保护的做法就完全是合法的了。

　　WIPO-IGC对在先技术的定义是申请日或优先权日以前，在世界上任何地方，以书面、口头、展示或使用等任何方式公开的，公众能够获得的信息，都应该构成在先技术。

尚未对外部社会公开而仅在传统社区内自由流转、自由使用的知识的法律定性是较为有争议的。

笔者认为，这种传统知识是一项特殊的在先权利，其特殊性在于不能认为其进入了公有领域为任何人所无偿使用。

传统社区的传统知识大多是在当地居民和大自然抗争中形成下来的，是当地居民多年特有的生存方式的代表并且是他们继续生活下去的物质基础，而且，由于与现代文明社会交换较少，在这些知识的形成中，现代社会对其的作用微乎其微。

按照很简单的法律权利义务原理，现代社会现代文明并没有对这种知识的形成有什么贡献，因此这种知识虽然是一种在先权利，但是其并不是属于整个文明社会公有的