包庇纵容黑世界性质组织罪认定定罪量刑分析doc.docx

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包庇、纵容黑社会性质组织罪认定定罪量刑分析-

一、什么是包庇、纵容黑社会性质组织罪?

包庇、纵容黑社会性质组织罪（刑法第294条第2款），是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。

二、包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪构成要件有哪些?

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体，其中主要客体是正常的社会秩序，次要客体是国家机关的正常管理活动。

国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织及其违法犯罪活动的行为，是对正常的社会秩序构成严重威胁和危害的行为。

黑社会性质组织犯罪是威胁和危害正常社会秩序的主要因素之一。

黑社会性质组织的萌生滋长，其违法犯罪活动的猖獗嚣张，在很大程度上是与某些国家机关人员对他们的恣意包庇和任意放纵分不开的。

此外，国家机关工作人员背弃己责，与黑社会性质组织相互勾结，或者向其屈服低头，放任甚或助成他们危害国家、社会和民众，还将造成对国家机关正常管理活动，特别是国家机关预防、遏制、惩治黑社会性质组织犯罪，维护正常社会秩序管理活动的侵害。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。

所谓包庇，是指行为人积极实施的一切庇护黑社会性质的组织的行为。

其中、既应包括掩饰黑社会性质的组织的性质，帮助其隐匿、毁灭违法犯罪证据或者作假证明的行为，还应包括为他们提供隐藏处所、财物、向他们通风报信、替他们说情、游说等一切妨害有关部门查办、惩处、打击黑社会性质的组织的行为;既应包括利用职权、地位、影响等国家机关工作人员身份条件实施的包庇行为，也应包括没有利用上述条件实施的包庇行为。

所谓纵容，是指行为人放弃、背离其职责范围内阻止、抑制、查究、惩治黑社会性质组织的违法犯罪行为的义务，放纵、容忍他们实施违法犯罪活动的行为。

各级各类国家机关工作人员都负有一定的打击黑社会性质组织违法犯罪的神圣职责，如果他们不履行或不积极履行这一职责，对黑社会性质组织的违法犯罪活动漠视无睹，置若罔闻，放纵容忍，便可构成本罪。

值得注意的是，此处的纵容与单纯的知情不举不同，前者是以行为人负有一定的打击黑社会性质的组织的违法犯罪活动的职责为前提的。

单纯的知情不举，如某税务机关工作人员知道一黑社会性质的组织犯走私毒品的罪行但未予举报等，尚未进人我国刑法调整领域，不能定罪。

本罪系行为犯，原则上只要行为人实施了包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为，即可构成本罪，而不论其情节轻重，危害结果如何。

如果行为人的行为，情节显著轻微危害不大的，仍应依刑法总则的有关规定，以不认定为犯罪为宜。

包庇黑社会性质的组织和纵容黑社会性质的组织进行犯罪活动

是本罪客观构成要件的两种表现形式，行为人只要实施其中一种行为，即可构成本罪，若同时实施，仍应以一罪论处，而不能实行并罚。

（三）主体要件

本罪主体是特殊主体，即必须是国家机关工作人员方可成为本罪主体。

其他人员若对黑社会性质的组织进行包庇，或者放纵其从事违法犯罪活动的，不能成立本罪。

如符合其他犯罪构成特征的，应以该其他罪论处。

国家机关工作人员，是指在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关中依法从事公务的人员。

不包括在中国共产党和中国政治协商会议的各级组织中担任职务的人员，也不包括受国家机关委托从事公务的人员。

（四）主观要件

本罪在主观方面只能依故意构成，过失不构成本罪。

三、司法实践中如何正确认定包庇、纵容黑社会性质组织罪?

（一）本罪与玩忽职守罪的界限

本罪与玩忽职守罪在诸多方面均存在相似之处，表现在:

其一，二者都侵害了国家机关正常的管理活动;其二，二者在客观方面都有可能表现为给黑社会性质组织制造生存发展机会，或者给黑社会性质组织进行违法犯罪活动提供可乘之机的行为;其三，二者的主体都是特殊主体，即都要求是国家机关工作人员。

其主要区别在于:

（1）犯罪客体不同。

前者侵犯的是复杂客体，其中，主要客体是正常的社会秩序，次要客体是国家机关的正常管理活动;后者侵犯的则是单一客体，即仅是对国家机关正常管理活动的侵害。

（2）客观方面要件不同。

首先，前者之行为方式仅能表现为包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为;后者则包括一切不履行或者不正确履行职务的玩忽职守行为。

其次，前者系行为犯，只要有包庇、纵容行为，即可构成犯罪;后者系结果犯，在有玩忽职守的行为的同时，尚需发生造成公共财产、国家和人民利益重大损失的危害结果方可构成犯罪。

（3）主观方面表现不同。

前者是故意犯罪;后者是过失犯罪。

（二）本罪与包庇罪的界限

两罪在客观方面存在相同之处，即都实施了包庇行为。

其主要区别如下:

（1）犯罪客体不同。

前者侵犯的主要是正常的社会秩序;后者侵犯的则是司法机关惩治犯罪的正常活动。

（2）犯罪客观方面要件不同。

前者表现为包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为;后者则表现为作假证明包庇犯罪人的行为。

二者虽都有包庇，但含义不尽相同。

在方式上，前者之包庇要广于后者，即不只限作假证明一种，还包括其他一切妨害有关机关查办、惩处、打击黑社会性质的组织的行为;在包庇对象上，前罪之包庇又要窄于后者，即仅限于黑社会性质的组织，不及其他犯罪组织或犯罪人;此外，后者之包庇必须系事后之帮助行为，易言之，若行为人与其所包庇的对象事前有通谋的，则应直接按其所包庇的犯罪人的共犯论处，后者则无此限，亦即无论行为人事先是否与黑社会性质的组织存在共谋，都可构成犯罪，若系事先有通谋的，则按想象竞合犯处理。

（3）犯罪主体不同。

前者的主体是特殊主体，即只有国家机关工作人员才可构成;后者则是一般主体，任何具有刑事责任能力的自然人均可成为其主体。

四、包庇、纵容黑社会性质组织罪如何处罚?

犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

五、相关法条链接

刑法

第二百九十四条第四款国家机关工作人员包庇黑社会性质的依组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下据有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

司法解释

最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若于问题的解释》（2000．12．5法释〔2000〕42号）

第五条刑法第二百九十四条第四款规定的包庇，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。

刑法第二百九十四条第四款规定的纵容，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。

第六条国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织，有下列情形之一的，属于刑法第二百九十四条第四款规定的情节严重：

（一）包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的；

（二）包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的；

（三）多次实施包庇、纵容行为的；

（四）致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会律性质组织特别严重破坏的；依（五）致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对据黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的；（六）具有其他严重情节的。

第七条对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。

[立法解释]：

全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第二百九十四条第一款规定的黑社会性质的组织的含义问题，解释如下：

刑法第二百九十四条第一款规定的黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

（2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）

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伶俐

包庇、纵容黑社会性质组织罪主体与主观方面疑难问题研析-

黑社会性质的组织犯罪是我国近年来新出现并日益猖獗的犯罪现象，其原因是多方面的，其中，一些国家机关工作人员在黑社会性质组织的政治渗透、拉拢腐蚀下，成为黑社会性质组织的政治靠山和保护伞，对黑社会性质组织及其进行的违法犯罪活动予以包庇、纵容，是一个相当重要的原因。

因此，出于严密惩治和防范黑社会性质组织犯罪法网方面的考虑，1997年刑法典在设立组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织成员罪的同时，于刑法典第294条第4款设立了包庇、纵容黑社会性质组织罪。

由于该罪设立时间还比较短，理论上对该罪有关问题的研究也比较薄弱，进而不利于发挥理论对司法实践科学认定与处罚犯罪之应有的指导作用，因此，笔者拟对包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体与主观方面的一些疑难问题进行探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、犯罪主体中的疑难问题

本罪的主体只能是国家机关工作人员。

[①]非国家机关工作人员不能单独犯本罪，而只能和国家机关工作人员一起成为本罪的共犯。

至于国家机关工作人员的范围，根据刑法第93条规定的精神，应指在国家机关中从事公务的人员。

具体包括在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关中依法从事公务的人员。

对于在中国共产党和中国政治协商会议的各级组织中从事公务的人员、在各民主党派的各级组织中从事公务的人员、依法受国家机关委托从事公务的人员等一些人员是否属于刑法上的国家机关工作人员，理论上和法律上都存在着一些问题。

对此，由于涉及问题多且复杂，决非本文所能容纳，故笔者将另文研究。

此外，关乎本罪的主体还有以下问题值得研究：

第一，作为本罪主体的国家机关工作人员，是否必须为非黑社会性质组织的成员？

有少数学者明确主张本罪的主体只能是不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，[②]但多数学者认为，刑法条文并没有明确将本罪主体限定于不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，因此将本罪的主体理解为只能是不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，是没有法律根据的；实践中确实可能发生身为黑社会性质组织成员的国家机关工作人员实施本罪中包庇、纵容行为的情况，对于这种情况，虽然属于本罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的牵连犯，但根据刑法第294条第3款的规定，应当实行数罪并罚，因此不能否认属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员可以成为本罪的主体。

[③][④]笔者认为，合理地解决该问题，应当在符合法律规定精神的前提下，从法理与现实情况的结合上进行具体分析。

对于属于某一黑社会性质组织成员的国家机关工作人员包庇其他黑社会性质的组织或纵容该组织进行违法犯罪活动的，认定其构成本罪，不会产生意见分歧。

当其包庇自己所属黑社会性质组织或纵容该组织进行违法犯罪活动的，能否一律认定构成了本罪呢？

可分以下两个方面分析：

其一，国家机关工作人员包庇其所属的黑社会性质组织的情况。

国家机关工作人员为了不使有关机关或部门发现、惩处自己组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪或参与本组织进行的其他违法犯罪活动，而实行包庇行为的，应与处理盗窃犯事后窝赃、销赃行为一样，作为事后不可罚的行为对待，不能认定其构成了包庇黑社会性质组织罪。

由于行为人既然属于黑社会性质组织的成员，就会与本组织的成员有着一定的联系，或者其他成员知道行为人也是黑社会性质组织成员，或者行为人和其他成员一起实行过本组织筹划的违法犯罪，等等，只要有关部门查获了本组织其他成员的黑社会性质犯罪行为，就会使行为人的罪行败露，因此，在行为人认为如果自己不对其所属的黑社会性质组织或该组织进行的违法犯罪活动包庇的话，自己的罪行就会暴露的情况下，就不能或不宜将其包庇行为认定为包庇黑社会性质组织罪。

这样看来，属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员成为包庇黑社会性质组织罪主体的机会是很少的。

但还不能完全排除其成为本罪主体的可能性。

如在行为人主观上认为即使有关机关或部门查获了自己所属的黑社会性质组织，自己的罪行也不会败露的情况下，而实行了包庇行为的，就应该以包庇黑社会性质组织罪论处。

其二，国家机关工作人员纵容其所属黑社会性质组织进行违法犯罪活动的情况。

如果本组织进行违法犯罪活动和行为人无共谋，应当将其与行为人纵容其他黑社会性质组织进行违法犯罪活动的情况作同样的处理，即认定为纵容黑社会性质组织罪；如果本组织进行违法犯罪活动和行为人有共谋（包括事前共谋与事中共谋），一方面行为人与其他参与违法犯罪活动的成员构成违法犯罪活动的共犯，另一方面其纵容行为也构成了纵容黑社会性质组织罪，对此应作为想象竞合犯处理。

上述两种情形均表明国家机关工作人员可成为纵容黑社会性质组织罪的主体。

对于后种情形，也许有人会说，行为人和其他成员一起实行违法犯罪，还要行为人承担一个纵容自己违法犯罪的责任，让人难以想象。

笔者认为，说该种情形难以想象，是因为我们平时没有考虑到这一点，但并不等于不需要考虑。

因为，对于这种情况，不能否认两者存在着想象竞合的关系。

肯定了这一点，就应当按其中制裁较重的法律处理。

如果属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员纵容本组织实施的是一般违法行为，在其行为已经构成了纵容黑社会性质组织罪的情况下，却不作为犯罪处理而仅作为一般违法行为处理，那才是令人难以想象的。

综上所述，笔者认为，从整体上讲，包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体，既包括不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，也包括属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员。

但包庇黑社会性质组织罪的主体，一般是不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，只有在特殊情况下，属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员才可以成为本罪的主体。

第二，具有某种特定身份的国家机关工作人员“包庇黑社会性质组织”，或者“纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动”的，如何处理？

这里所谓的特定身份，是指从事查禁和惩处犯罪、法律诉讼等特定职能活动的国家机关工作人员所具有的司法工作人员、行政执法工作人员、税务工作人员等身份。

笔者认为，对于上述问题，应区分具体情况作不同的处理：

其一，具有某种特定身份的国家机关工作人员没有利用自己担任的职务，实行包庇黑社会性质组织之行为的情况。

由于该种情况与行为人的职务无关，所以只应以包庇黑社会性质组织罪定罪处罚。

由于理论界有学者认为，本罪中的“包庇”行为须国家机关工作人员利用其职务或职权实行，因此有必要在此说明对于这种情况为何要以包庇黑社会性质组织罪处理。

笔者认为，在本罪中，对于包庇行为的实行，不限于国家机关工作人员利用其职务或职权实行。

理由是，在包庇黑社会性质组织罪中，“包庇”的本质在于妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，因而即使国家机关工作人员的行为没有利用其职权实行，只要其行为目的是为了妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，也属于本罪中的包庇行为；而且，虽然一般来说国家机关工作人员没有利用其职权实行的包庇黑社会性质组织之行为与利用其职权实行该行为的危害程度要小一些，但并不总是这样，有时前种行为的危害程度会等同于甚至可以重于后种行为，同时前种行为也损害了国家机关及其工作人员在社会上所享有的威望和声誉，没有理由不把前种行为作为本罪处理。

其二，具有某种特定身份的国家机关工作人员对于发生在自己职责范围外的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不予以制止的情况，也即行为人不予以制止的行为与其担负的职务或职责无关。

笔者认为，这种情况应作无罪处理。

因为，纵容黑社会性质组织罪中的“纵容”，不包括对发生在国家机关工作人员本职工作范围外的黑社会性质组织进行的违法犯罪不加制止，任其发展之情形。

首先，还没有法律明确规定凡是国家机关工作人员对黑社会性质组织进行的任何违法犯罪行为都负有查禁的职责。

其次，刑法界定罪与非罪注重行为危害社会程度量上的要求，那些对非自己本职工作范围内发生的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不加制止的情况危害社会之程度，恐怕还没有达到要动用刑法的地步。

再次，不这样理解，还会产生一系列弊端：

一是既容易扩大打击面，又不能突出打击重点，即运用有限的刑事司法资源重点打击那些国家机关工作人员放弃对自己本职工作范围内发生的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为的制止和查禁职责的行为；二是社会观念上恐怕还难以认同，受处罚的国家机关工作人员心中也会不服，进而会导致公众对刑法公正产生怀疑；三是过于扩大国家机关工作人员的职责范围，不利于各国家机关之间职能范围的协调。

其三，具有某种特定身份的国家机关工作人员利用自己担任的职务包庇、纵容黑社会性质组织情况。

这种情况一方面构成了包庇、纵容黑社会性质组织罪，另一方面可能构成了刑法分则中规定的渎职性犯罪[⑤].后种情况属于法规竞合现象，原则上按特殊法优于一般法的原则处理，但如果按特殊法处罚过轻的，则应按一般法处罚。

[⑥]此外，在处理上述法规竞合问题时，还应该注意包庇、纵容黑社会性质组织罪与我国刑法典分则第九章中以“徇私枉法、徇情枉法”或“徇私舞弊”为犯罪构成必备要素的犯罪的竞合问题。

刑法典分则第九章中有不少犯罪以“徇私枉法、徇情枉法”或“徇私舞弊”为构成犯罪的条件，而包庇、纵容黑社会性质组织罪则不以此为构成犯罪的条件[⑦]，在实践中有时就会出现某国家机关工作人员虽利用职务包庇、纵容了黑社会性质的组织，但却不是出于徇私或徇情，因而其行为只能构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，而不能构成刑法典分则第九章的有关渎职犯罪。

在这种情况下，应按包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚，即使与按有关渎职犯罪处理比较来看对行为人的处罚明显过轻，也只能如此处理。

二、犯罪主观方面中的疑难问题

在认定本罪主观方面的问题时，有两个问题值得探讨：

第一，行为人事先不知道对方是黑社会性质组织而予以包庇、纵容，过了一段时间后知道对方是黑社会性质的组织而仍然予以包庇、纵容，对于这种情况应如何处理？

有学者认为，行为人开始不知道对方是黑社会性质组织而予以包庇、纵容，因其主观上无故意，不构成本罪，成立其他罪的按其他罪处理。

但是，当行为人知道对方是黑社会性质组织后仍予以包庇、纵容，其主观上即产生了犯罪故意，其客观上又实施了包庇、纵容行为的，应构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。

[⑧]笔者认为，在上述情况中，应看行为人前后实行的两个包庇、纵容行为是否具有整体性。

换言之，应自行为人的立场来看，其前一包庇、纵容行为是否已经不需要再继续进行，也即其包庇行为是否已经使对方逃避了法律追究，其纵容的违法犯罪行为是否已经实行完毕。

如果是肯定的，则不认为前后两个包庇、纵容行为具有整体性，那么，就可采用上述学者提出的处理方式。

如果是否定的，就应认为前后两个包庇、纵容行为具有整体性，也就是应将其看作是一个实行行为的不同发展阶段，在行为人的主观认识内容发生变化后，支配后一包庇、纵容行为的意志包容或认可了支配前一包庇、纵容行为的意志，因此，对行为人应以包庇、纵容黑社会性质组织罪论处。

第二，行为人对行为对象发生认识错误，对其包庇、纵容行为如何处理？

对此，应按解决认识错误的原则处理。

即其一，如果行为对象本来不是黑社会性质组织，或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为，而行为人误认为是的，属于对象不能犯的未遂，在行为人对于行为对象是犯罪组织或犯罪行为没有发生认识错误的情况下，应将该种情形看作包庇、纵容黑社会性质组织罪与窝藏、包庇罪等犯罪的法规竞合，按前述的解决法规竞合的原则处理；在行为对象本来不是犯罪组织与黑社会性质组织或犯罪行为，而行为人误以为是黑社会性质组织或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为的情况下，直接按包庇、纵容黑社会性质组织罪（未遂）处理即可。

其二，如果行为对象本来是黑社会性质组织或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为，而行为人误认为不是的，在其对行为对象属于犯罪组织或犯罪行为没有发生认识错误的情况下，应按窝藏、包庇罪等其他犯罪处理；在行为人根本不认为且也没有可能认识到行为对象是犯罪组织与黑社会性质组织或犯罪行为的情况下，应按无罪处理。

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*刘志伟（1967—），男，河南邓州人，中国人民大学法学院副教授、法学博士，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。

[①]当然，是否所有的国家机关工作人员无论是“包庇黑社会性质组织”，还是“纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动”均可构成本罪，还值得研究，请参见下文的论述。

[②]参见张明楷著：

《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第816页。

[③]参见赵秉志主编：

《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第362—363页；田宏杰：

《包庇、纵容黑社会性质组织罪研究》，载《湖南公安高等专科学校学报》（2001年8月）第13卷第4期，第13页。

[④]有主张第二种观点的学者认为，若国家机关工作人员是黑社会性质组织成员，又实施了本罪中包庇、纵容行为的，属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪的牵连犯，应按组织、领导、参加黑社会性质组织罪从重处罚（参见张穹主编：

《修订刑法条文实用教程》，中国检察出版社1997年版，第383页。

）。

可见，该学者在肯定属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员可以成为包庇、纵容黑社会性质组织罪主体的根据上与上述学者有所不同。

[⑤]这些犯罪主要有刑法典分则第九章中规定的故意渎职犯罪和其他章中的一些渎职性的故意犯罪。

[⑥]在论及司法工作人员包庇黑社会性质组织是否成立包庇黑社会性质组织罪时，有的学者认为，应按包庇、纵容黑社会性质组织处理（参见周道鸾、张军主编：

《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第633页。

）；有的学者认为，该种情况属于法规竞合，适用特殊法优于普通法的原则，应按徇私枉法罪论处（参见杨迎泽、郭立新主编：

《刑法分则适用疑难问题解》，这个检察出版社2000年版，第269页。

）。

笔者认为，解决该问题不考虑行为人是否利用自己担任的职务包庇、纵容黑社会性质组织，以及解决法规竞合不考虑一概适用特殊法是否能体现罪责刑相适应的问题，都不尽妥当。

[⑦]虽然实践中包庇、纵容黑社会性质组织的国家机关工作人员大多与黑社会性质组织有着各种各样的联系，因而其包庇、纵容行为往往是出于徇私或徇情，但也不能将不是出于徇私或徇情而包庇、纵容黑社会性质组织的排除于犯罪的范围之外，如某国家机关工作人员由于担心对黑社会性质组织严格执法会被报复而不履行自己的职责，客观上就是包庇、纵容了黑社会性质的组织，必要时就可以按包庇、纵容黑社会性质组织罪处理，但对于出于对黑社会性质组织的恐惧，无论如何也不宜认为是徇私或徇情。

[⑧]参见田宏杰：

《包庇、纵容黑社会性质组织罪研究》，载《湖南公安高等专科学校学报》（2001年8月）第13卷第4期，第14页。