大陆法系变迁考.docx

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大陆法系变迁考

大陆法系变迁考

何勤华

2013-06-0122:

11:

00　　　来源：

《现代法学》2013年第1期

　　[摘要]：

法系的理论，最早是由日本学者穗积陈重（1855－1926）提出来的。

1881年，穗积陈重从英国、德国留学回到日本，担任了东京帝国大学法学部的教授，在创设“法理学”（Jurisprudence）课程的同时，提出了“五大法律家族”的学说，将世界各国的法律制度，划分为五大法族（legalfamily），其中的罗马法族，就是大陆法系。

[1]经过130多年的发展演变，与中华法系、印度法系等相继消亡相反，大陆法系与英美法系却日益发展、愈加兴旺。

本文从大陆法系的内涵、发展和历史渊源，大陆法系的基本特点，第二次世界大战以来大陆法系的新变化等方面，详细论述了大陆法系的变迁，并对其中发生作用的若干规律作了探索。

　　[关键词]：

大陆法系；变迁；比较法 

　　一

　　大陆法系（ContinentalLawSystem，ContinentalFamily），有时也称民法法系（CivilLawSystem）、罗马－日耳曼法系（RomanoGermanicFamily），是以罗马法为基础，以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，欧洲各国复兴罗马法，依照法国立法模式制定自己的成文法典，并将其强制推行到自己的殖民地，或其他国家敬仰近代法国的立法水平并自愿模仿，而逐步形成的。

　　大陆法系的起步，与1789年法国资产阶级大革命、拿破仑（Napoléon，1769－1821）的系列资产阶级立法活动是密切相联系的。

大革命中推出的一系列法制原则，为法国近代资产阶级法律体系的形成奠定了基础；拿破仑通过自己铁的手腕，从1799年开始，至1810年结束，陆续完成了法国宪法、民法、商法、刑法和诉讼法（六法全书）的制定工作，创造了大陆法系成文法典的传统；拿破仑的向外侵略扩张，夺取了比法国自身（55万多平方公里）大得多的殖民地（1200多万平方公里），为法国法的对外传播开辟了道路，也为大陆法系的最后形成奠定了基础。

　　就大陆法系的历史渊源而言，有罗马法、日耳曼法、教会法、地方习惯法、封建王室法、中世纪商法和城市法等，而其中最为重要的是罗马法［2］。

具体而言，大陆法系中的编纂成文法典的传统，公法与私法的分类，人法、物法和诉讼法的三编制（盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》，为《法国民法典》所继承）和总则、物权、债权、亲属和继承的五编制（优士丁尼所编《学说汇纂》，为《德国民法典》所继承）的法典体系，对法的概念术语（如法、法律、法学、民法等）的精确界定，对法律原则和原理的详细阐述，对法典条文的系统解释（注释），法律教育中注重老师的课堂系统讲授、要求学生对法律知识的全面了解和把握、强调培养学生的演绎推理（思维）能力，以及法人、法律行为、契约、侵权行为、代理、时效、他物权、占有、不当得利、无因管理等等的法律制度，都是由罗马法提供历史原型的［3］。

　　日耳曼法是欧洲中世纪早期各日耳曼国家中适用于日耳曼人（Germani或Germans）的法律，起源于日耳曼人口耳相传的部落习惯。

日耳曼法以其内含的封建因素，适应逐渐封建化的社会制度和日耳曼国家权力而登上历史舞台。

无论在封建法发展的哪一阶段，日耳曼法始终是其主要的因素。

另一方面，日耳曼法以其完全不同于罗马法的制度，向人们展示了一种全新的法律观念、法律文化。

尤其是它的法人制度以及其团体人格理论，财产保障中的占有制度、所有权制度，财产转让中的对善意受让人的保护制度，货物买卖中的代理人制度，财产的信托制度，以及它的政治民主，它对其他法律的尊重和宽容，都进一步丰富了人类的法律宝库。

由于这一特点，日耳曼法构成了近代大陆法系的第二个历史基础。

[4]

　　“教会法”（iuscanonici或canonlaw）是指以天主教会在不同历史时期关于教会本身的组织、制度和教徒生活准则的法律，对近代资产阶级的各个部门法的形成和发展产生了巨大的影响，为大陆法系六法全书式的体系的形成和定型做出了贡献。

比如，教会法在它所确立的权力层次结构上的理念，对近代宪法产生了重大影响。

又如，在西方国家婚姻家庭制度方面，也长期受到教会法的浸染。

在当代西方国家，某些国家离婚法仍保留着教会法的规范。

再如，教会法注重保护寡妇利益，要求结婚时丈夫必须保证抚养其妻，这也直接导致了西方国家“抚养寡妇财产”制度的建立。

此外，在财产法方面，教会法在不动产占有方面发展了一套较为完善的理论与制度。

近世法律中关于占有权的保护和长期占有、取得等方面制度的完善在很大程度上要归功于教会法学家。

[5]最后，在大陆法系的刑法和诉讼法方面，教会法也发生着重要影响。

所有这一切，都使教会法成为了大陆法系的第三大历史渊源。

　　王室法（RoyalLaw），是指公元5世纪以后由各日耳曼封建王国的王室所颁布，在王国境内普遍适用的世俗法。

作为大陆法系的第四种法律渊源，王室法对大陆法系的影响主要体现在：

一方面，与地方习惯法相比，王室法更具有统一性、稳定性和可预测性，其效力要高于地方习惯法，在王国政权有效期间，凡是与王室法相冲突的习惯法，都将归于无效。

另一方面，与商法和城市法相比，王室法的调整范围更广，内容更加丰富。

比如，婚姻家庭的保障规则，叛国、杀人、强奸、绑架、盗窃等犯罪的界定以及其处罚，对法律和法令进行解释的传统，社会公共秩序的法律保障，关于城市管理等的规定，有关商品交易、买卖、物价、铸币、税收、雇佣等的政府规制措施，各种“和平法令”，以及关于不得浪费和奢侈、不得侵犯或骚扰他人住宅等的禁止性规范，等等，在后来法国和德国的近代立法中，都被不同程度地继受了下来。

　　在中世纪欧洲，封建地方习惯法调整的领域是非常广泛的。

比如，人的社会等级和身份关系，领主的各项特权，骑士制度，领主的婚姻同意权，悔婚费，采邑继承人的权利和义务，土地分封的规则，分臣（或附庸）与封主（领主）的关系，封地的所有、占有和使用，封地的转让规则，封地的租佃，寡妇和鳏夫的财产制，长子继承制，封建领主法庭的审判程序，领主司法权的保护及其运用，证据（证言[6]）的取得及其效力等级等等。

可以这么说，在当时，除罗马法、日耳曼王国各大法典以及教会法等调整的领域之外，其他事务都是由封建地方习惯法来规范的。

而这些习惯法，后来经过法学家个人和政府汇编整理后，成为了法国大革命时期立法、拿破仑系列法典以及大陆法系的重要历史渊源［7］。

　　中世纪后期，随着西欧商业的逐步复兴，规范商人活动、调整商业运作的中世纪商法也开始形成，并得到迅速的发展。

起步早的是海商法［8］。

11世纪以后，出现了数部影响巨大的海事法典：

《阿玛菲法典》（AmalphitanCode）、《康梭拉多海商法典》（Consolatedelmare）、《奥内隆法典》（RolseD’Oleron）[9]、《维斯比海商法典》（LawsofWisby）[10]、《汉萨海商法典》（HanseaticLawsoftheSea）[11]等。

在海商法发展的同时，陆上商法也从欧洲各城市之间的商业贸易活动通行的习惯法中，慢慢演化出来，并从调整集市营业规范，向流通票据、合伙契约、商业保险、新型商业联合体的章程等进化，而同期发展起来的商事法庭，则通过受理各种商事纠纷和商人案件，做出了各种具有指导性的判例，这两条路径汇合在一起，使中世纪欧洲的陆上商法日益进步和发达。

上述海商法典和陆上商法，虽然后来有的归于消亡，有的受其他法源的挤压，但其中的基本原则，后来都被路易十四（LouisⅩⅣ，1643－1715）时期法国1681年《海事条例》、1673年《陆上商事条例》[12]所吸收，而这两个条例则是后来1807年法国商法典的历史基础。

大陆法系中商号、商标、居间、行纪、商事账簿，无限公司、两合公司，商事交互计算，银行，证券交易、票据流通、合伙经营、商业保险、货物买卖，仓储、寄托、冒险贷款等各项法律制度，其历史渊源，都是中世纪商法。

　　大陆法系的第七个历史渊源，就是中世纪欧洲的城市法。

随着中世纪后期城市的兴起[13]，城市特许状、城市立法和行会章程，以及为城市市民所认可的习惯、城市法院的判例以及一些城市同盟（如1241年由德意志北部城市吕贝克和汉堡订约成立的“汉萨同盟”，HansaTeutonica）等制定的规则，也慢慢凸现，从而形成了一个新的法域：

城市法。

虽然，中世纪城市法已经退出了历史舞台，但其所创造的法律文明成果，对近代资产阶级法律体系，包括大陆法系的形成产生了重要影响。

城市法赋予城市市民以人身自由权和平等权，并赋予当时的市民阶级积极参与城市的政治生活、城市组织的活动的权利，从而为大陆法系的宪政法制提供了历史借鉴；城市法肯定了市民民事权利的主体资格，这对大陆法系的民法制度的确立具有重要的启蒙意义；城市法在规范城市活动中形成的公证人制度，公债、保险、银行、公司等制度，税收和物价管理规定，关于劳动条件的设置以及对劳动者的一些保护性规定，关于城市土地管理、城市规划、房屋租赁、环境卫生的规则等等。

这一切，也为大陆法系的行政法、商法和经济与社会立法等所吸收。

　　二

　　大陆法系在其形成、发展、壮大，以及变迁过程中，涉及国家愈来愈多，部门法典内容也特别丰富，法学著作琳琅满目，作为与英美法系对应的世界上最大的法律体系，其特点异常的鲜明。

（一）完整的六法体系

　　大陆法系的各个国家，其法律制度的一大特点就是有一个比较完整的法律体系，这一体系，以宪法为指导，以私法（民法、商法）为基础，包含了刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政法等在内的六大法律领域的法律、法令，因此，我们一般就称其为“六法全书”。

[14]在法国，这一六法全书的体系，是在拿破仑执掌法国最高统治权之后，制定了1799年宪法、1804年民法典、1807年商法典、1808年民事诉讼法典和刑事诉讼法典，以及1810年刑法典之后形成的。

而在德国，则是在1871年国家统一之后，通过制定宪法（1871年）、民法（1896年）、商法（1897年）、刑法（1871年）、法院组织法、民事诉讼法和刑事诉讼法（均为1877年）等形成的。

在日本，也是通过1889年明治宪法、1898年民法、1899年商法、1890年民事诉讼法、刑事诉讼法和1907年刑法后开始确立的。

　　确立以六大法典为核心的六法全书式法律体系，在其他各个法系中是没有的，不仅英美法系没有这样的立法壮举，以往的中华法系、印度法系，以及现在还生机勃勃的伊斯兰法系等也是没有的，它是大陆法系独具的特色。

六法全书式的法律体系，对于构建一个国家的法律规范体系，对于法学教育和法学研究，以及公民法律意识的普及等，都是比较适合、比较便利的。

没有形成六法全书的英美法系，在判例法体系上当然也是非常完备。

非常有优势，但那么多零散的、数不胜数的判例，不要说普通民众，就是法律专业人员，要理解和掌握它们，也是非常吃力的。

因此，至少在法律制度（规范）的表现形式上，我认为大陆法系的六法全书式的体系是非常优秀的，是人类法律文明的精华之一。

（二）公法与私法的划分

　　公法和私法的划分，是大陆法系的又一重要特点。

这种划分，其来源是古代罗马法。

罗马法学家乌尔比安（Ulpianus，约170－228）于公元2世纪提出：

“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。

”[15]公元6世纪编纂的《查士丁尼法学总论》（TheInstitutesofJustinian，又译《优士丁尼法学阶梯》）认可了这一分类［16］。

罗马帝国灭亡以后，11世纪意大利的波伦那（Bologna，现译博洛尼亚）学派在注释、研究和复兴罗马法时，认可了乌尔比安关于公法与私法的分类。

在实践活动中，他们以优士丁尼《学说汇纂》作为注释罗马法的主要文献，经过他们整理发展起来的主要是罗马私法。

这一传统，后来又为法国以居亚斯（J．Cujas，1522－1590）为首的人文主义法学派、以朴蒂埃（R．J．Poth-ier，1699－1772）为首的罗马法学派，以及以奥普利（CharlesAubry，1803－1883）和劳（CharlesRau，1803－1877）为首的19世纪私法注释学派等所继承，并发扬光大，其成果就是1804年《法国民法典》的面世。

　　19世纪之后，以德国学者胡果（G．Hugo，1764－1844）、萨维尼（Savigny，1779－1861）为代表的历史法学派，进一步深入挖掘罗马私法的内容，胡果于1805年出版的《潘德克顿教科书》（Pandekten-wissenschaft，即《学说汇纂》注释书），萨维尼于1803年出版的《占有权论》（DasRechtdesBesitzes）、1815年出版的《中世纪罗马法史》（GeschichtedesromischenRechtsimMittelalter，全6卷）和1840年出版的《现代罗马法体系》（SystemdesheutigenRo-mischenRechts，全8卷）等，不仅将罗马私法发扬光大至极致，而且还在此基础上创设了近代民法和民法学的体系。

正是在此基础上，德国贡献出了对后世民法发展意义深远的1896年民法典（1900年实施），并将大陆法系大大往前推进了一步。

　　应该说，罗马时代形成的公法与私法之二分法的传统，对大陆法系国家的立法、司法，以及法律教育和法学研究，都产生了巨大的影响。

虽然，在大陆法系国家中，并没有一个标榜“公法”或“私法”的立法部门或立法领域，但在立法者的意识或指导思想中，区分公法和私法是非常自然和确定的。

诚如日本法学家美浓部达吉（1873－1948）所说：

“现代的国法（国家的法律体系），是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法，而即欲明了其所生的效果和内容，盖不可能。

”他的最后结论，就是“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则”［17］。

　　至于在法典解释和学术研究中，公法与私法的分类，更为普遍。

学者在其作品中，一般都将民法、商法和民事诉讼法等调整公民之间权利和义务关系的法律规范，视为私法；将宪法、行政法、刑法和刑事诉讼法等调整公民与公共权力之间关系的规范视为公法。

许多大陆法系的国家如德国，就编辑出版有《公法杂志》（ArchivdesffentlichenRechts），并出版了一批论述德国私法和私法史的著作。

这当中，最有影响的就是由弗朗茨•维亚克尔（FranzvonWieacker，1908－1994）于1952年[18]出版（1996年修订版[19]）的《近代私法史：

以德意志的发展为观察重点》（PrivatrechysgeschichtederNeuzeit：

UnterbesondererBerucksichtigungderdeutschenEntwick-lung）一书。

在此书中，作者对自公元11世纪意大利波伦那注释法学派注释研究古典罗马法、德国13世纪开始全面复兴罗马法起步的500多年的德国私法发展史以及其学说进行了全面的梳理，并在德国真正确立起了一个现代私法研究的体系。

　　虽然，西方学术界对公法与私法的分类，也曾有过不同的看法，如英国分析法学派的创始人奥斯汀（J．Austin，1790－1859）提出了法是主权者的命令的观点，实际上抽去了将法分为公法和私法的基础。

荷兰的宪法学家胡果•克拉贝（HugoKrabbe，1857－1936）认为传统的公法与私法的区别，并不是基于法律的观察，因而予以了否定。

而美籍奥地利法学家、纯粹法学派的代表凯尔森（HansKelsen，1881－1973）开创的奥地利学派，则对公法和私法的区分进行了明确的、公开的否定。

[20]该学派的夫伦兹•威雅（FranzWeyr）、玛尔克（AdolfMerkl）认为，将法律分为公法与私法，不仅没有积极意义，反而有损于有着统一体系的法律学的发展。

如“将行政法分属于公法与私法，自行政法学上看来，全是无用的问题”，“把法分为公法和私法，是法律学上最旧最普通的分类，实不能满足法律学上的分类要求”。

[21]

　　公法与私法的分类，虽然是形式上的，但在立法、司法和法律教育和法学研究等方面，还是有着积极意义的。

因为任何一个社会现象，尤其是内涵比较丰富的社会现象，若对其进行观察、认识、分析和研究，总要划分为若干部分或领域，以作为入径和契入点，才能节约时间成本和思维成本，才能比较有成效地进行，并一步步展开，而公法与私法的分类，就起到了这么一种作用。

公法与私法的分类及其研究，与部门法的分类及其研究，其性质是一样。

[22]

　　而现在将法律分为部门法并进行各自的研究已经为大家所习惯，没有人提出过任何疑义，为什么我们不能认可2000多年前的做法。

须知在当时学界，还根本没有部门法的概念和想法呢。

而公法与私法的分类，填补了学界的这一空白，值得肯定。

[23]大陆法系拥有的这一传统，也是我们所应当继续发扬光大的。

[24]

　　（三）成文的部门法典

　　大陆法系非常注重成文法典的编纂，几乎每个国家在各个领域都制定了系统完整的法典。

与古代、中世纪的法典不同，大陆法系各国的法典，作为近代型成文法典的代表，无论在立法理念、立法技术和制度规定上，都显示出巨大的优点。

　　比如，1804年《法国民法典》的编纂采用了罗马法学家盖尤斯（Gaius，约130－180）和东罗马皇帝优士丁尼（Iustinianus，约483－565年在位）主持编纂的《法学阶梯》的体例，由序编和三卷组成，共2281条。

序编仅6条，规定法律的公布、效力及其适用。

第一卷为“人”，主要规定法国公民的民事权利、住所、失踪的推定和宣告，以及婚姻、亲子关系、收养、亲权、监护等制度。

第二卷“财产以及所有权的各种变更”，主要规定财产的分类，所有权、用益权、使用权与居住权、役权与地役权。

第三卷“取得财产的各种方式”，主要规定继承制度，生前赠与及遗赠，契约或约定之债的一般规定等等。

《法国民法典》虽然来自《法学阶梯》，但作为近代型的成文法典，其立法水平已经大大提高。

最为重要的就是剔除了诉讼法的部分，明确地将实体法和程序法分开，紧紧围绕人这一法律主体，就其相关的权利做出规定，并在总结古代和中世纪民法发展经验的基础上，凝练出了近代民法四大基本原则：

民事权利地位平等；私人财产所有权无限制；契约自由和过失责任。

民法典注重实际效用，语言通俗易懂。

　　又如，大陆法系的德国、日本、韩国以及其他国家等也都在19世纪末20世纪中后期制定颁布了精心编纂的成文法典，尤其是1896年德国民法典的面世，使大陆法系的立法理念、立法技术和制度规定达到了一个相当完美的境界，使编纂成文法典成为大陆法系的一大特色，并影响到英美法系国家。

第二次世界大战以后，英国、美国、加拿大和澳大利亚等国家，也在宪法、行政法，民商事、社会经济和保障法、刑法等领域，陆续颁布了一批成文法典。

　　（四）法律解释和法典注释学

　　与编纂成文法典的传统相适应，大陆法系各个国家都十分注重对法典的解释工作。

当然，英美法系的国家，也很注重法律的解释，但他们更多地是在解释判例方面下功夫。

而大陆法系的传统则是在对法律解释的基础上，进一步形成了法典解释学（注释学），由这种法典注释学，依次形成了各个部门法学。

　　比如，法国为了让1789年《人权与公民权利宣言》这一部重要的宪法性文献深入广大国民的心中，在220多年中，就推出了众多的注释作品，其中，最近比较有代表性的如GérarConac，MarcDebene，GérardTeboul三位教授的《1789年人权与公民权利宣言：

历史、分析和评注》（Ladéclarationdesdroitsdel’hommeetducitoyende1789：

his-toire，analyseetcommentaires）。

在此书中，作者对《人权宣言》共17条条文逐条进行了解释，比如，宣言第1条规定：

“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。

只有在公共利益基础上才显出社会上的差别。

”作者对此解释道：

该条来自于制宪会议中第三等级的代表穆尼埃（J．J．Mounier，1758－1806）提交给国民议会的草案，其核心价值为“自由”与“平等”。

在审议穆尼埃的草案时，议员朗诸奈（JeanDenisLanjuinais，1753－1827）等人就指出，宣言应当强调人们“始终”平等，因为“所有的法国人是生而自由的；然而，在大革命以前，人却活得像个奴隶”［25］。

旧制度以社会不平等为特征，法律的规定和实际的建构都体现出不平等。

此后，旧制度首次被与之相反的以法律上个人平等为基础的新制度取代。

因此，宣言第1条的规定标志着法国历史的重大转型。

这里，作者对第1条规定中的几个关键词如“自由”、“平等”、“始终”、“旧制度”等，以及其历史来源、核心价值等做了详细的解释。

　　又如，1804年法国民法典颁布实施以后，为了使民众理解、掌握法典的内容以及其精神实质，法国民法学界编纂了众多的关于民法典的解说和注释书，迅速形成了一个民法典注释学派［26］。

虽然，该学派发展至19世纪末，受到了萨来耶（R．Saleil-les，1855－1912）和惹尼（F．Gény，1861－1956）等法国科学学派的批评和一定程度的纠正，但对成文法典进行逻辑的、详尽的、系统的文本解读、阐释的方法，则为大陆法系各个国家的学者所继承，并在19世纪末20世纪初的德国、日本等国家所发扬光大，各自推出了数量众多的大部头的法典注释书，并成为大陆法系法学研究的一大特色。

[27]这种情况，一直到20世纪30年代美国社会学法学思潮深刻影响大陆法系之时，才有所改变。

[28]但即使如此，纵览整个大陆法系，包括旧中国和新中国，法典注释学仍然是法学研究的基本领域。

　　（五）从大学中发展起来的法学教育

　　通过兴办法科大学，来从事法律人才的培养，这也是大陆法系法律教育的重要特点，与此相对，在英吉利法系形成过程中，英国的法律教育则主要是通过各律师学院（InnsofCourt）来实现的。

　　法科大学的教育传统，最早来自古代罗马。

[29]进入中世纪后，此传统为意大利注释法学派所发扬光大。

该学派在奠基人伊纳留斯（Irnerius，约1055－1130）的带领下，在波伦那建立起了世界上第一所法科大学，并逐步影响至意大利全国［30］。

1495年建立的德意志罗马神圣帝国法院（Reichskam-mergericht），规定法院法官至少有一半以上必须由在大学受过罗马法教育的毕业生来担任，法院的重大疑难案件让大学的法律教师来审定；1679年法国国王路易十四下令在巴黎大学开设以法语（之前是拉丁语）讲授法国法的课程；前述法国奥尔良大学法学教授朴蒂埃（R．J．Pothier，1699－1772）则出版了系列研究当时法国现行法的著作，并成为各个法科大学的流行教科书；前述19世纪初叶德国法学家胡果和萨维尼，以及他们的学生普赫塔（GeorgFriedricgPuchta，1798－1846）等学者的著作也成为德国各个大学的法学教材，并使大学法律系成为法律教育的中心等，这些工作陆续奠定了大陆法系通过大学进行法律教育、培养法律人才的基础。

　　当然，至当