现状困境与出路我国互联网话语规制的立法研究.docx
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现状困境与出路我国互联网话语规制的立法研究
胡颖，南京师范大学新闻与传播学院讲师。
E-mail:
huying@。
南京师范大学新闻与传播学院
TheSituation,DilemmaandOutlet:
theResearchontheLegislationoftheInternetDiscourseinOurCountry
HuYingisassistantprofessorattheSchoolofJournalismandcommunication,NanjingNormalUniversity.E-mail:
huying@.
SchoolofJournalismandcommunication
从上世纪90年代互联网问世至今，如何治理互联网成了全世界关注的焦点。
技术决定论者认为，技术是“人类活动每一个领域中通过理性获得的具有绝对效率的方法的总和”（Ellu,1964）,它“造就了一个遵守自身法则、抛弃所有传统的无所不能的世界”（Ellu,1964）。
互联网发展早期，这种观点赢得了大量追随者。
从凯文•凯利（1995）“没有人控制互联网，没有人负责……互联网是世界上最大的运转正常的无政府组织”的预言，到约翰•佩里•巴洛“实施开放的、不受规制的互联网”的呼吁（柯兰,芬顿,弗里德曼,2014），到尼古拉斯•尼葛洛庞帝（1996）“全国性的法律不应当存在于赛博空间”的论述，不少学者都坚信互联网去中心化、跨国界的传播特征打破了传统的地域限制，原本受地域局限的政府控制、法律控制将无法实现；而互联网公开、分权、互动的特质也反对国家规制，提倡“网络无政府”和“网络无法律”。
随着互联网的发展，在人们获得极大便利与机会的同时，网络黑客、网络色情、网络诈骗、网络泄密等网络犯罪事实的涌现，也让用户、组织和国家饱受伤害。
面对现实，关于网络规制的争论不但没有停息，反而更加激烈——除了原先的网络空间“无法律、无国界、无法管治”的“三无”主张以外（秦绪栋,2014），在支持网络规制的阵营中还出现了另外两种立场。
一是提倡网络社会的自我规制，认为只要依靠市场的力量和公民的自律就足以维护互联网的秩序，如互联网治理理论家米尔顿•米勒认为网络空间的治理“指的是在没有顶层的总体政治权威的情况下，相互依存的行为者之间的协调与规制”（Mueller,2010），“互联网最好由用户和专家来管理，而不是由政界人士和政府来管理”（柯兰,芬顿,弗里德曼,2014）。
二是认可和支持政府以法律等手段给予相应的控制,如互联网创始人蒂姆•博纳斯•李坚持认为政府应进行干预，“以保护无差别的和平等网络使用权”（柯兰,芬顿,弗里德曼,2014），凯斯•桑斯坦在《共和国宣言》中也呼吁加强网络监管，奇特林有言“人们之间善意的慷慨大度无法解决冲突时，传统的规制者就需要挺身而出”（Zittrain,2009）。
而事实上，从1996年美国《联邦通信法》率先更新数字时代的规制，到1997年6月13日世界上第一部规范互联网的专门法律德国《多媒体法》的诞生，1到“棱镜门”等网络安全事件爆发后，世界各国为了维护国家安全、促进政府信息资源开放和保护个人隐私等权利而加强立法力度，我们可以看出，法律规制依然是一种重要手段，而且受重视程度在不断增强。
究其原因，主要有两方面：
一是客观上，互联网技术本身的开放性也带来了线上线下社会的复杂性，网络空间与现实空间中层出不穷的问题单靠技术或是公民自身的调控，无法平衡与解决，需要国家和政府层面权威的法律法规来实现规制；二是主观上面，面对互联网时代国内公民力量的崛起与全球范围内国家主权的争夺，各国政府亟需通过法律手段来监管和最小化由互联网带来的政治风险而不至于伤害到政权本身，从而捍卫自身权力的正当性与稳定性（郑永年,2014）。
在我国也同样如此，除了在传统法律法规中修订或补充与互联网有关的条文以外，从1989年公安部颁布《计算机病毒控制规定（草案）》以来，全国人大、国务院及各部门、最高人民法院共计发布了200多部全国性互联网专门法。
值得一提的是，在话语表达、意见沟通方面，互联网为广大公民提供了更便利渠道，但网络表达中所出现的诽谤造谣等问题也严重干扰了其他公民的合法权益与整个国家的利益，因此国家对于互联网上话语的法律规制也毫不放松。
我国对互联网话语的法律规制同样体现在两方面：
一是在《刑法》、《保守国家秘密法》、《未成年人保护法》、《著作权法》等普通法中不断增补与互联网话语实践有关的内容和条款，二是设立互联网专门法。
我们在“中国知网-中国法律知识资源总库法律法规库”数字平台上，在“标题&&关键词&摘要”栏以“互联网”、“网络”为关键词进行搜索，从中剔除涉及基础建设、营业许可、金融商业、软件病毒等方面的制度条文和审批报告，最终发现有38部全国性法律法规对公民互联网上的话语实践提出了直接的要求。
2本文将以这38部法律法规为研究对象，参考我国《宪法》、《刑法》、《保守国家秘密法》等上位法的内容要求，通过文本分析的方法审视我国互联网话语规制的立法现状与存在问题，并为未来立法提供可行性建议。
一、互联网话语规制的立法现状
这38部法律法规主要从维护国家安全与社会公共利益的角度出发，明确了互联网上话语主体的权利和义务，并规定了政府相关部门在实施管理、追责处罚等方面的权力与责任。
具体来看，法律法规对互联网上的话语规制体现在两个层面：
内容规制和主体规制。
（一）内容规制
内容规制主要体现为对互联网上话语内容的具体把关——“我们没有谈论一切的权利，一些话题在某些场合是不能谈及的，也并不是每一个人都有权随便谈论个什么。
”（米歇尔·福柯,2001）在以上38部法律法规中，《维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等28部都明确罗列了各种不得利用互联网制作、复制、查阅和传播的信息内容，对有关影响社会稳定、涉及国家秘密、干涉他人权利、玷污社会风气、危害青少年健康等内容做了严格禁止，并明文规定了相应的监管与处罚措施。
而且，根据互联网话语实践中出现的新现象、新问题，法律法规对于话语的规制越发全面和严格。
如1994年国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第七条规定“任何组织或者个人，不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全”；1997年5月国务院修订的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第十三条细化了对国家利益的保护条款，增加了对妨碍社会治安和淫秽色情等内容的限制；同年12月公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条具体将禁止传播的互联网信息细化为九类；2005年9月信息产业部、国务院新闻办公室联合发布的《互联网新闻信息服务管理规定》第十九条将之前禁止的九类内容扩展为十一条，增加了“煽动非法集会、结社、游行、示威、聚众扰乱社会秩序的”和“以非法民间组织名义活动的”内容禁律；2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中对互联网上“捏造事实诽谤他人”的具体内容做出了界定，并详细定性了各种情节，规定了处罚办法。
（二）主体规制
主体规制即“对话语持有者给予一定的规范……若不符合一定的条件或一开始就不具备资格，则谁也不能进入话语界”（米歇尔·福柯,2001）。
对于互联网上话语主体的控制首先是通过日渐完备的登记审批等资格准入手续来实现的。
与互联网话语有关的38部法律法规中有20部有注册备案的要求，如在2001年出台的《关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工作的通知》、《高等学校计算机网络电子公告服务管理规定》、2005年颁布的《互联网IP地址备案管理办法》、《互联网安全保护技术措施规定》等规章制度中，均有要求用户预先履行用户登记程序的规定。
2012年发布的《关于加强网络信息保护的决定》第六条更是以法律的形式提出了“网络实名制”要求——“网络服务提供者为用户办理网站接入服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布服务，应当在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息”。
之后出台的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》等法律法规不断细化着主体准入的要求——“即时通信工具服务提供者应当按照‘后台实名、前台自愿’的原则，要求即时通信工具服务使用者通过真实身份信息认证后注册账号”,“即时通信工具服务使用者为从事公众信息服务活动开设公众账号，应当经即时通信工具服务提供者审核，由即时通信工具服务提供者向互联网信息内容主管部门分类备案”3。
其次，公民和组织必须清楚自己的身份与角色，“必须了解自己该如何进行话语表达”（刘晗,2013）。
我国互联网法律法规对不同身份话语主体的网络话语权利有着不同的限定，公民和组织必须依据自己的现实身份，在特定范围内从事相应的话语实践。
如2005年9月颁布的《互联网新闻信息服务管理规定》第十六条规定“非新闻单位设立的转载新闻信息、提供时政类电子公告服务、向公众发送时政类通讯信息的互联网新闻信息服务单位”“不得登载自行采编的新闻信息”。
2014年8月发布的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》第七条规定，除新闻单位、新闻网站开设的公众账号以外，“其他公众账号未经批准不得发布、转载时政类新闻”。
这些条款对非新闻单位的新闻信息传播权做出了限制。
二、互联网话语规制的立法困境
权力-权利关系是法律调整的重心，通过立法我们可以确认公民权利，同时对权力进行分工与制约，以此实现权力-权利的有效平衡与良性互动。
然而，在对38部法律法规的进一步研究中，我们发现我国互联网话语的立法在权力-权利关系层面存在一些问题：
（一）违背上位法，权利定位与权力实施存在不当
我国宪法明确规定了公民的权利与义务4，《立法法》等上位法也对法律法规的制定主体和程序做出了明确规定。
互联网话语的立法内容与程序理应符合上位法的要求，但事实并非如此。
1.立法内容
我国宪法第35条明确规定了“公民有言论、出版、机会、结社、游行、示威的自由”，只要在宪法第51至54条所列的义务范围之内，任何公民都有信息传播与表达意见的自由。
以此推理，在互联网上，在不损害国家、社会、集体和其他公民合法权利的前提下，所有公民都有言论、出版的自由。
但在上文所述的《互联网新闻信息服务管理规定》第十六条和《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》第七条等条文中，完全取消了“非新闻单位”的新闻自行采编权，这实际上是缩小了这类主体正当的言论和出版自由，是有违宪法精神的。
另外，《互联网出版管理暂行规定》中对于互联网出版“必须经过批准”的要求是否混淆和侵占了言论自由权利的空间等问题也受到了一些学者的争议5。
2.立法程序
《立法法》第八条第五项规定：
“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，必须制定法律。
”而《刑法》第54条指出：
“剥夺政治权利是剥夺下列权利：
……
（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”。
也就是说，公民的言论、出版等自由属于政治权利，只有全国人大通过的法律才能给予规制，其他国务院及其所属部门等机构无权限制。
纵观互联网话语规制的专门法，除了《维护互联网安全的决定》和《关于加强网络信息保护的决定》以外，其他都非全国人大颁布，因此不具有法律资质，没有权力对公民互联网上的话语权利增加限制。
但事实上，那些非法律性质的行政法规和部门规章通过对话语主体与内容增加限制性条款，或多或少地都在削减公民应有的网络话语权利，如《互联网出版管理暂行规定》第六条对网络出版的限制；《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第一款设定转载有罪的条款等。
值得一提的是，从严格意义上讲，仅存的两部法律之一的《关于加强网络信息保护的决定》在程序上也存在漏洞。
按照《立法法》第41条规定，全国人大常委会通过的法律必须由国家主席签署主席令后方可有效，而《关于加强网络信息保护的决定》“由全国人大常委会表决通过后，并没有由国家主席予以签署公布”（北京市互联网信息办公室,2014）。
（二）违反公平原则，权利保护与权力维护比重失衡
通过对38部法律法规立法目的、管理手段、处罚手段和救济手段的审视，我们发现在网络话语表达方面，公民权利限制偏多、责任担当过重，而政府行政权力过大、义务承担不够。
1.立法目的
法律法规正文的第一条或导语部分对立法目的做出了直接表述。
2000年9月之前的8部法律法规只强调“加强管理”、“保护安全”，对于公民权利的保护只字未提。
自《电信条例》中首先出现“维护电信用户和电信业务经营者的合法权益”的表达之后，越来越多的法律法规在强调公民义务、加强网络监管的同时，也开始重视公民权利的保护；但到目前为止，仅有《信息网络传播权保护条例》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》等17部法律法规在立法目的中出现了“维护公民合法权益”、“满足公众需求”等提法，所占比重尚未达到50%（见附件）；而且这些保护公民合法权益的提法，更多地位于“维护秩序”、“规范行为”等管治目标之后。
由此可见，我国目前立法的目的偏重于政府的监管职能与公民的义务履行，对公民合法权利的关注较弱。
2.管理手段
从管理手段来看，审批备案、监督检查、处罚处分这三种自上而下的刚性管理手段是应用最多的——21部法律法规明确规定从事话语实践需要“审批备案”，25部强调相关政府部门有权“监督检查”，31部详细列举了违规的“处罚处分”。
而对公民权利给予保护、尊重公民协商共建的制度严重不足——只有16部制定了尊重、保护公民权利的条款；且除了在《信息网络传播权保护条例》、《关于加强网络信息保护的决定》和《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》这三部法律法规中公民权利保护条款相对密集以外,其余13部法律法规中对公民隐私权、监督权、诉讼权等权利的保护条款总计仅17条，平均每部不足1.5条，所占比重相当微小（见附件）。
另外，包含《信息网络传播权保护条例》等这类以保护为主的法律在内，法律法规的文字表述中行政管理色彩浓重，“任何组织和个人不得……”、“有关主管部门防范、制止和查处……”等用词造句流露出了强烈的网络管制色彩。
3.处罚手段
从数量上看，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等5部“法释”集中说明了对公民网上不当话语的处罚原则与定罪标准；在剩余33部法律法规中，对于公民和相关组织的处罚条款也有近100条。
而对管理主体政府工作人员违法违规行为的处罚条款总共只有11条，即便是倡导政府行为的《关于做好中央政府门户网站内容保障工作的意见》、《进一步做好中央政府门户网站内容保障工作的通知》、《关于加强政府网站建设和管理工作的意见》等规章制度中，对于政府违规的处罚也难以寻见（见附件）。
从具体内容上看，对于公民和相关组织的处罚条款相对详细明晰，一般都依据上位法中有关的罚则，一一对应、不断细化。
但针对政府及其工作人员的处罚条例，多是以“政府机构工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分”一笔带过，《刑法》等上位法中所涉及的政府及其工作人员“侵犯公民人身权利、民主”、“渎职罪”等具体处罚在网络立法中缺乏有针对性的具体规定。
最后，在公民犯罪的罪责定性上相对苛求。
如2013年9月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定了利用信息网络诽谤他人“情节严重”的标准之一——“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”。
虽然诽谤他人的行为是违法，点击、浏览量在一定程度上的确也能反映信息的传播范围与社会影响，但是将点击、浏览这种非信息传播者可以直接控制的其他人的行为过程与结果，强加于信息传播者身上，并以此作为承担刑事责任和量刑轻重的依据，其本身缺乏法理依据。
而且，互联网本身是一个信息高速流通的平台，将一定的点击、浏览和转发数作为定罪依据，“则犯罪的门槛几乎不复存在，这使得人们动辄处于违反刑法的境地”（北京市互联网信息办公室,2014）。
4.救济手段
“无救济则无权利”，公民与组织在互联网上的话语权利的真正实现，需要完善的救济制度来保障。
但在38部法律法规中，提到公民在权利受损时拥有救济诉讼权的仅2部：
1994年国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》和2012年全国人大颁布的《关于加强网络信息保护的决定》。
而且，在具体操作中，一些救济还无法实现。
譬如我国对政府信息公开工作制定了一系列规章制度来规范和促进，但事实上遇到政府信息不公开的问题时，公民很难实现救济。
首先，上位法的不清晰与新政策的不及时跟进，导致救济无法进行。
我国《行政复议法》和《行政诉讼法》中明确规定，只有“具体的行政行为”才可以提出复议与诉讼，但“政府信息不公开”的行为目前并未明文规定属于“具体的行政行为”。
没有法律的保护，对于“政府信息不公开”的诉讼与公民知情权的法律救济，处于无法可依的境地，因此也很难实现。
其次，在已有法规的界定下，救济存在被限制的可能。
《国务院办公厅关于施行<中华人民共和国政府信息公开条例>若干问题的意见》第五条第十四项规定“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”，依据这点，一些与个人不直接相关、但与社会公共利益密切相关的政府信息（譬如政府财政收入及支出、异地突发事件的真实情况等），公民就很有可能无法获得知情的救济，政府的权力依然得不到约束。
（三）缺乏具体性，权利实现与权力约束难以践行
法律法规具体性决定着其现实的作用与效力。
目前我国有关互联网话语的法律法规虽然数量不少，但从法律体系的整体结构与内容表述上看，具体性欠佳。
1.结构欠完整
任何一种法律规则，都应该有规范的逻辑结构，互联网立法也不例外。
这种逻辑结构由三部分组成：
条件假设、行为模式和法律后果（公丕祥,2013），这三部分不一定会表现在同一个法律条文中，但一个或几个法律法规应形成一具备以上三个部分的完整的法律规则，并且三部分彼此对应得当。
但就当前我国已有的互联网话语规制的法律体系来看，如上文所述，政府权力履行失当的法律后果缺失、公民话语行为与法律后果的对应并不十分科学等问题，从一定层面反映出已有法律法规的结构失衡与严谨性不足。
从个案来看，《维护互联网安全的决定》作为我国第一部互联网专门法，全篇只有7个条文，“无论从条文数量还是条文内容看，更多的是一种指导和宣示作用”（于志刚,2013）。
2.概念不清晰
法律法规应对一些关键概念做出详细和一致的定义，从而保证法律法规的严谨、科学与现实可行性。
在38部互联网专门法中，绝大多数都列举了禁止通过互联网传播的内容，如“泄露国家秘密”、“损害国家荣誉和利益”、“扰乱社会秩序”、“破坏社会稳定”的信息内容。
但对于什么是“国家秘密”，怎样才算“损害国家荣誉和利益”、“扰乱社会秩序”和“破坏社会稳定”，法律法规界定得过于笼统和模糊，缺乏明确的所指。
即便追溯到上位法，我们也无法清楚地知晓其具体含义。
以“国家秘密”为例，《保密法》第二条第一款列举了六种国家秘密的类型，其中第四种“国民经济和社会发展中的秘密事项”涵盖范围太广；《保守国家秘密实施办法》第四条所列举的“某一事项泄露后会造成下列后果之一的，应当列入国家秘密及其密级的具体范围；……（八）使国家机关依法行使职权失去保障”也含混不清。
法律法规对关键性词语缺乏清晰的界定，这将导致实践中权力部门依靠个人理解或权力意志进行判断定罪，执法的随意性将有损公民正当话语权利的实现。
三、互联网话语规制的立法出路
以上困境反映出我国当下互联网话语立法规制中存在的问题本质：
政府权力过于强势，公民话语权利相对缺失。
在当下这个多元、开放的互联网时代，我们亟需对法律法规做出调整，通过平衡公民权利与政府权力，从而有效保障各方权益、维护社会稳定、促进国家进步。
（一）牢记立法的核心价值取向，平衡权力与权利
我国法制的基本要求与互联网时代的内在特性确定了关于互联网话语实践立法的核心价值取向——平衡权力与权利，在保障权利与限制权力的基础上实现国家权威的合法化，进而实现政治的现代化。
从社会发展的宏观角度来看，毛泽东、邓小平等领导人建设的有中国特色社会主义的法学理论，是马克思主义法学在当代中国的新发展，它指明了我国法制建设的双重目标：
一是把一切政治组织和国家机关的权力纳入法制轨道，建立和健全国家机关权力的法律制约机制；二是运用法律机制，确认和实现社会主体的权利和自由，推动社会的全面进步（公丕祥,2013）。
我国宪法第二条“中华人民共和国的一切权力属于人民”的表述，也表明了国家权力与人民权利之间的应有关系。
因此，在任何法律法规的确立过程中，我们必须要同时注意政府权力的制约与公民权利的保护。
从互联网时代的内在特性来看，互联网公开、灵活与互动的技术特征催生了互联网时代开放、参与和通联的时代精神，网络传播改变了传统信息传递的方式，也重塑了社会的深层结构。
一方面，公民的主体地位和主动性在不断提升，政府的权力地位开始受到挑战；另一方面，公民与政府之间传统垂直的上下级关系正趋于扁平化，不但普通的公民之间需要彼此协调、互动沟通，公民与政府之间也呼唤相互尊重、协商调和。
在这样的社会大背景之下，平衡政府权力与公民权利的理念的确立，自然成为互联网立法的首要问题。
首先，法律法规必须赋予政府以适当的权力。
在网络话语的资格审批、内容把关、事后处理等方面，政府本身具有行政管理的职权，而且政府的参与在一定程度上能更好的协调社会、提高治理效率。
因此，在立法过程中，我们必须肯定政府的管理权力。
同时，法律也要合理界定各政府部门的权力范围、协调彼此分工，并制定权力约束与惩罚条款，以保证权力的正当性。
其次，法律法规要最大限度的保障公民知情、言论、出版、监督、申诉等合法权益，减少不必要的限制。
未来互联网话语实践的法律法规，在规范行为的同时，应增加公民话语权利保护的明示性表述条款。
同时，在限制公民基本权利的时候，要遵从“比例原则”，即所采取的限制基本权利的手段必须与限制目的相适应，不能过度惩罚，也不能允许相关政府部门采用过多的行政手段过度干预公民的基本权利。
另外，在网络话语规制中，要注重调动公民自身的积极性，通过自我约束与相互监督，营造互联网上的良好氛围。
（二）谨遵上位法，规范立法程序与内容
一个国家的法律法规应当是一个“评价统一体”（魏德士,2003）。
我国宪法赋予了公民正当的话语权利，也对国家政府部门进行了一定的授权；其他普通法也从不同的角度肯定了公民的话语权利和政府的管理权力。
对互联网话语的具体法律规制来说，任何后续制定的行政法规和部门规章的程序与内容都必须与宪法精神一致，并服从于《刑法》、《民法》、《立法法》等上位法。
只有这样，才能保证我国法律的严肃性和权威性，并有利于法律法规的实施。
首先，在立法程序上应遵循“法律保留原则”，即国家对公民基本权利的干预，必须以制定法律的方式来进行（张翔,2008）。
我国《立法法》第8条明确规定了各种专属立法事项。
因此，对于互联网上话语表达这种公民政治权利的规制，必须严格遵守上位法中对立法资格和相应内容的要求。
首先，各种行政法规与部门规章不得缩小且必须保障宪法所赋予的公民话语权利。
其次，若要限制公民的话语权力，必须通过全国人大制定法律，其他任何行政机关和部门都不应该打着“规范秩序”、“维护稳定”等幌子来越权限定。
其次，法律法规所指示的具体内容应与《宪法》、《刑法》、《民法》等上位法保持一致，若需补充与修正，也应符合宪法精神。
互联网为公民话语表达
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