新法解读责权法.docx

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新法解读责权法

北京大学医学部王岳

写在课前的话

《侵权责任法》在2010年年底通过全国人大审议并通过，正式于2011年7月1号开始实施。

本文将从较新的视角帮助大家学习《侵权责任法》的内容——从医学人文角度审视《侵权责任法》之医疗损害责任。

一、《侵权责任法》的立法背景

原本《侵权责任法》是我国《民法典》的组成部分。

在《民法典》债权篇中，侵权之债、合同之债、不当得利之债以及无人管理之债共同构成债权法的组成部分。

此次在《侵权责任法》中，第七章单独列出了一章节的内容规定有关于医疗损害责任，其目的是缓解紧张的医患关系，本文将整个《侵权责任法》第七章涉及的内容做一归纳。

《侵权责任法》与原来医务人员所熟悉的《医疗事故处理条例》相比，有一些重大的变化，需要重点掌握。

其他内容虽然《侵权责任法》作出了规定，但以前的法律法规中也有相关涉及，因此在此简单介绍。

最新修订的《侵权责任法》有哪些变化？

二、《侵权责任法》的变化

（一）变化一

民事赔偿领域医疗损害责任彻底替代医疗事故责任。

《侵权责任法》的颁布，意味着《医疗事故处理条例》将退出人民法院在审理民事案件中适用法律的范畴，即从2011年7月1号始，人民法院在审理医疗纠纷民事案件过程中，应当严格依据的是《民法通则》、《侵权责任法》以及《最高人民法院关于人身赔偿适用法律若干问题的司法解释》。

《医疗事故处理条例》是不是就意味着废止？

答案是否定的。

《医疗事故处理条例》完成了其历史使命，但并不废止，它仍然会成为解决医疗事故行政责任的重要法律依据。

1.医疗纠纷、医疗损害和医疗事故

大家一定要分清三个概念：

医疗纠纷、医疗损害和医疗事故。

三者从内涵外延看，是真包含的关系，即医疗纠纷不一定构成医疗损害，医疗损害不一定构成医疗事故，但医疗事故可能构成医疗损害，医疗损害应当已存在医疗纠纷。

（1）医疗纠纷

凡是医患双方对诊疗服务过程中的手段、目的、方法等，在认识上产生分歧，可统称为医疗纠纷。

例如一患者到医院买了一盒药，结果回到家打开包装发现里面已经破损，返回医院要求医院退货，即可称之为医疗纠纷。

（2）医疗损害

在《侵权责任法》中规定：

由于医疗机构和医务人员未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者人身损害的，医疗机构要承担赔偿责任。

实际上这样的描述基本上给医疗损害下了一个定义。

（3）医疗损害与医疗事故的区别

医疗损害和医疗事故从定义看不一样,二者之间是一个包含关系。

医疗事故的范围比较小，而医疗损害的范围要大得多。

判断一个医疗行为是不是构成医疗事故，必须要具备违法性要件。

违法性要件的规定是违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范和常规等成文的规定来界定。

按照以前的规定，诊疗规范要求医院做的没做、规定医院不能做的却做了，称之为具有违法性。

按照新的《侵权责任法》规定，凡是未尽到当时医疗水平相应的诊疗义务，称之为有医疗过错。

如何理解未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务？

学界、法学界一般将这种义务界定为执业者的注意义务，即执业者对危险是否有预见能力，若无预见能力，执业者就不应当尽到这种注意义务；但若有预见能力，可预见事件有一定的危险，但执业者又未采取积极主动的措施，最终导致他人的人身损害，按照《侵权责任法》的规定，执业者即未尽到合理的注意义务。

新的《侵权责任法》对医疗过错的要求，比原来的《医疗事故处理条例》的要求高了许多。

2.医疗损害责任的三个构成要件

从7月1号开始意味着“医疗事故”这个词在民事审判中将不再使用，而在民事医疗纠纷中从侵权之债的角度，将使用的是医疗损害责任。

医疗损害责任的构成要件有三个：

医疗过错、损害结果、因果关系。

具备这三个要件，即可构成医疗损害。

（1）过错要件

《医疗事故处理条例》规定的非常清楚，医疗事故必须主观上是一种过失过错，故意过错不会构成医疗事故。

故意和过失的区别在于主观动机。

所谓故意行为人希望或放纵结果的发生称之为故意；而行为人不希望结果发生，而结果发生称之为过失。

医疗损害所谓以未尽到当时医疗水平相应的诊疗义务认定过错，仍然要考虑主观动机问题。

过失和故意的行为不同，在民事赔偿中认定精神抚慰金时，还是相当有意义的。

（2）损害结果

《医疗事故处理条例》主要针对的是生命权、健康权、身体权等侵权问题。

而医疗损害此次的界定范围，既包括人身损害也包括财产损害。

其中，人身损害不仅包括刚才提到的生命权、健康权和身体权，还包括以下内容：

侵犯姓名权，例如伪造病人的签名，侵犯病人的姓名权；侵犯肖像权，未经病人同意使用其肖像做广告；名誉权，例如将病人患有性病的消息披露，造成病人周围的人群对他的社会评价值的降低；隐私权，例如上例即侵犯了病人的隐私权；贞操权，例如医生体检时过失，把年轻女孩的处女膜捅破，即构成侵犯贞操权。

因此，医疗损害的结果、要件的范畴要远远大于医疗事故，不仅包括人身损害，还包括财产损害。

（3）因果关系

因果关系的要件是非常复杂的,在侵权法中，人们往往很难界定。

作为医生都知道，实际因果关系的确立和医学界对科学知识的掌握程度有关，换句话说，医学技术发展得越进步，对一些未知领域因果关系的确立就越有把握。

但在医疗事故鉴定和司法鉴定中，往往对因果关系，鉴定人会有一种非常客观的描述。

这种客观的描述结论是这样的：

医疗机构存在某某过错，但凭现有的病例不能确认患者的人身损害与该过错之间是否存在因果关系。

具体的意思为：

例如鉴定人发现你有一个错，但不能确定病人的死亡或伤残和你的错误是否有关，即既不能肯定有，又不能排除没有。

在此种情况下，因果关系就产生了相当因果关系和绝对因果关系两种理论。

相当因果关系强调可能性的大小。

若可能性很大，法院就可认定因果关系成立（注意这种因果关系成立不是事实因果关系，而是法律上的因果关系），要求承担赔偿责任。

绝对因果关系，接近于医学界搞科学研究的因果关系的概率。

在科学上探讨因果关系，往往追求的是绝对因果关系。

但医疗事故和医疗损害实际不同，医疗损害是一种相当因果关系。

本节重点讲述医疗损害的构成要件和医疗事故的区别，重点掌握医疗损害的构成要件以及新的认定医疗过错的注意义务的标准。

新的《侵权责任法》对医务人员和医疗机构提出了更高的要求，这种要求将使医务人员面临更大的挑战。

但只要记住“视病如亲”，无论法律提出再高的要求，医疗纠纷都会减少。

（二）变化二

变化二是关于赔偿标准。

从《侵权责任法》实施之后，医疗事故处理条例里规定的民事赔偿标准，将全面停止使用。

这一次《侵权责任法》一个很大的亮点，即终止了所有的行政立法，包括国务院的行政法规对民事赔偿标准的规定，而统一纳入到人大的立法权限内。

国家赔偿由于有国家赔偿法，还比较特殊；而其他的人身损害赔偿，都统一纳入到《侵权责任法》的赔偿标准。

这就意味着从7月1号开始，一个患者若在医院中由于医疗过错致死，医院就要赔偿其死亡赔偿金。

（三）变化三

对知情同意书的告知对象、内容和形式，《侵权责任法》提出了新的要求。

这一条医务人员一定要重点掌握。

《侵权责任法》第五十五条规定：

医务人员在诊疗活动中，应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险，替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得书面同意。

医务人员未尽到前款规定，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

这一次新法的规定，给医务人员提出了更高的要求。

1.告知对象

我国的法律规定有三部关于知情同意。

在《侵权责任法》实施之前，第一部医疗机构管理条例第33条规定：

医疗机构实施手术特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人同意并签字。

《中华人民共和国职业医师法》第26条规定：

医师应如实向患者或其家属介绍其病情，但应避免对患者产生不利后果。

《医疗事故处理条例》第11条规定：

在医疗活动中，医疗机构及医务人员应当将患者的病情、医疗措施和风险及时告知给患者，并解答其咨询。

有的医务人员可能看完三部法律规定困惑了，这三部法律规定不一致，是否有冲突呢？

《侵权责任法》此次修订进一步明确了在一般情况下，对病情和治疗措施的知情书应当由患者签字。

即签字、告知的对象，为病人本人。

2.告知内容

告知的内容包括病情、医疗措施和风险以及替代医疗方案四方面内容。

（1）病情的告知：

在病情的告知上，医生应该力求客观。

（2）治疗措施的告知：

治疗措施的告知要全面。

从7月1号开始，新的《侵权责任法》给医务人员提出一个很高的要求：

对病人的告知，特别是针对手术特殊治疗、特殊检查、有无替代治疗方案，必须要告知病人，日后要承担举证责任。

3.医生告知形式

医生告知的形式更多是采取书面形式。

现如今有条件的医院，除了书面形式之外，可将录音作为一补充方式，减少一些不必要的误解或纠纷。

4.告知的例外

《侵权责任法》规定不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得书面同意。

在了解知情同意方面的改变后，给大家展示一则案例。

并思考：

若事件发生在你所在的医院，应如何处理。

案例发生在2003年北京的一家三甲医院。

一个急诊医生晚上在值夜班，突然间来了一个民工打扮的妇女，并抱着自己的孩子。

当时，孩子嘴唇发甘，面色发紫，医生很快诊断这个孩子喉头水肿。

于是医生给了母亲一个建议：

做气管切开手术。

因为支气管切开属于一种创伤性手术，因此这个医生就拿着知情同意书，要求孩子的母亲签字。

可没有想到的事情发生了，母亲把孩子从小床上抢到怀里，不让医生靠近，还指着医生的鼻子质问医生说，“你是不是要害我的孩子，气管切开人还能活吗？

那不成了刎颈自杀、抹脖子了吗？

我不同意气管切开。

我的孩子就是感冒，我要求给他输液、用药。

”

若你是这个急诊医生，给你以下四个选项，你会怎么处理？

A.在知情同意书上明确写明：

已告知其母亲气管切开的危险，其母亲表示拒绝，一切后果自负，签字画押。

B.耐心点，拿一本解剖图谱来，给孩子的母亲一定讲清楚颈部的解剖位置。

C.请示卫生局，看看卫生局领导如何决定此事。

D.请示院长，若院长同意采取气管切开，两个医生上去，抢孩子并对其进行手术。

（四）变化四

《侵权责任法》第56条明确规定了医生在特殊情况下的治疗特权：

因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲属意见的，经医疗机构负责人，或授权负责人批准，可立即实施相应的医疗措施。

何种情况下，医生可采用治疗特权？

1.医生采用治疗特权的情况

本文找了一个较有说服力的依据，由最高人民法院副院长齐小明主编、最高人民法院《侵权责任法》研究小组编著的《侵权责任法》条文理解与释义，第404和405页，如此解释“不能取得患者或近亲属意见”：

在患者、医疗机构和患者近亲属三角关系之中，不能过高地设定患者近亲属的主题地位和决定权。

若不能取得患者的意见，只能取得其近亲属的意见。

医疗机构如何采取紧急措施，应当有一定的判断余地。

在患者近亲属的意见重大且明显地损害患者利益时，医疗机构应当拒绝接受患者近亲属的意见。

当医务人员明确的认识到病人的家属没有理解、听懂医生的告知，而导致家属作出明显不利于病人的决定，此时医生就有很重要的权力，即为医生的治疗特权，或说医生的干预权、或豁免权。

综上所述，总结不能取得患者或近亲属意见，分三种情况：

（1）患者意识不清，联系不到其家属。

（2）患者意识不清，联系到了其家属，但家属不表态。

（3）患者意识不清，联系到其家属，家属表态，但是这种表态明显不利于患者的抢救。

以上这些情况，医生可执行其治疗特权。

2.实施治疗干预的原则

在通常情况下，医师的一般权利常服从于患者的权利，以体现或者实现患者的自由、自主、自治。

但在极其特殊情况下，需要限制患者的自主权利，实现医生执业对患者应尽的义务和患者根本权益负责的目的，这种权利就被称为医疗特权，或医生的治疗豁免权、干预权。

在实施干预时，医务人员要遵循四个原则：

不加害原则、意识自制原则、意识真实原则、公序良俗原则。

在紧急情况下要将病人的利益放在第一位，即可知何时该采取干预、何时不该采取干预。

（五）变化五

《侵权责任法》此次在第60条规定了三种医院完全免除民事赔偿责任的情形。

当然除了第7章所规定的医院免责事由，还应该包括《侵权责任法》总则中侵权责任的免责事由。

患者有损害医院不承担赔偿责任的三种情况：

1.患者或近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊治

例如有的女同志丈夫站在后面，医生问她，以前是否做过人工流产、做过几次等问题，女同志刚结婚，说没做过，可实际却做过很多次，子宫壁刮的都很薄了，结果医生进行手术一刮宫便穿孔了。

此类情况属于病人不如实陈述病情导致发生人身损害，属于不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊治。

2.医务人员在抢救生命垂危患者等紧急情况时，已经尽到了合理的诊疗义务

按照新的《侵权责任法》规定，医务人员在抢救生命垂危患者等紧急情况时，只要尽到了合理诊疗义务，即可免责。

只要采取的是合理的诊疗义务、而不是合法的诊疗义务，即可免责。

以前常听医务人员说要依法执业，然而这个命题是存在问题的。

在此举例说明，例如医务人员乘着救护车实施急救，发现一病人躺在酒吧中，上前检查发现患者气胸。

此时医生可根据实际情况，选用钢制的笔管或酒吧内倒酒的管子上面带金属的不锈钢弯钩，插入可缓解病人的气胸，但可能引起局部感染。

此种情况下医院无赔偿责任，因为医生已经尽到了合理的诊疗义务。

3.限于当时的医疗水平

主要是针对误诊、误治。

医生永远不能承诺治疗的结果，所承诺的是治疗的手段和过程。

从法律上讲，医疗服务合同是一种手段合同，而不是结果合同。

因此从此角度来说，医生只要在治疗过程上尽到了当时和同级别医院相应的、合理的注意义务，尽管最终的结果是有误的，医生亦可免责。

（六）变化六

变化六关于过错推定的问题。

《侵权责任法》在第54条界定了侵权医疗损害责任的规则原则：

患者在治疗活动过程中受到损害，医务人员及医疗机构有过错，由医疗机构承担赔偿责任，换而言之，医疗损害责任遵循过错规则原则。

《侵权责任法》第58条规定：

在以下三种情况下，患者有损害，法院可直接推定医院有过错。

第一，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，即医院行为违反现行的成文规定，可直接推定有过错。

第二，隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病例资料，例如明明客观病例中应当包含的资料医院却未提供，即可直接推定医院有过错。

第三，伪造、篡改或销毁病例资料。

二和三在实际中往往比较少见，法院不愿意或说很难来认定。

从7月1号开始，直接推定医院有过错的三条，第一条间接与病例有关，后两条直接和病例有关，因此广大医务人员对病例的书写一定要慎之又慎，务必做到认真、符合规范，不要偷机取巧，不要走捷径。

（七）变化七

变化七，认定过错的注意义务标准，比原来的认定过错的违法性、违反成文规范的标准有所提高。

医生的注意义务，等于预见义务加避免义务，即每个医生应该对病人有一种预见，并有避免风险发生的义务。

医生在医疗安全方面要成为患者的眼睛，医务人员要帮助病人预见前面是否有风险。

若有风险，除了提示患者之外，还要采取一些措施，避免患者遭受损害。

（八）变化八

变化八，关于产品质量责任。

此次《侵权责任法》第59条规定，因为药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或输入不合格的血液，造成患者损害的，患者可向生产者或血液提供者请求赔偿，也可向医疗机构请求赔偿。

患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或血液提供者追偿。

此次，在药品消毒、药剂以及医疗器械的规定方面并无变化，最大的变化是将血液，注即平时的血袋，视为了商品，确立了先行赔付制度和追偿制度。

直接推定医院有过错的条例，都直接或间接与（）有关

窗体顶端

A.知情同意书

B.病例

C.治疗水平

D.治疗特权

窗体底端

A.知情同意书

B.病例

C.治疗水平

D.治疗特权

正确答案：

B

解析：

直接推定医院有过错的条例，都直接或间接与病例相关。

因此广大医务人员对病例的书写一定要慎之又慎，务必做到认真、符合规范，不要偷机取巧，不要走捷径。

三、《侵权责任法》其他的条款规定

《侵权责任法》除上述八项变化之外，还有一些其他的条款的规定。

（一）医院对第三人侵权行为的补充责任

《侵权责任法》第37条规定：

宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人，或群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。

管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

（二）医院内的危险品

医院里往往有一些易燃、易爆、剧毒、放射性的高危险品。

注意这种危险品发生的人身损害，它不适用于第7章医疗损害，而是适用无过错规则原则。

（三）关于病例的规定

《侵权责任法》第61条关于病例的规定：

医疗机构及医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检查报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病例资料。

患者要求检查、复制前款规定的病例的，医院应当提供。

（四）隐私权的保护问题

《侵权责任法》第7章，第62条规定：

医疗机构及医务人员应当对患者的隐私保密。

泄露患者隐私或未经患者同意公开其病例资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

这一次医改配套文件中，公立医院改革治疗意见提供了解决医疗的治本之策。

第一条路要尽早地建立第三方人民调节制度，将医疗纠纷引导到医院外。

而且在个别情况下，这种调节机制最好不要放在卫生行政部门下面，可考虑放在司法部门下解决问题。

第二，尽快建立医疗意外保险，和以前推行的医师责任保险共同组成，保障医生、医疗安全、化解医疗行为高风险性这种特殊性的机制。

通过医疗意外保险和医师责任保险，让医生没有后顾之忧。

以上两点才是解决医疗问题、同时让医生有职业安全感的治本之策，希望医改方案能够尽快地落实。

若每位医务人员都以病人的利益为切身利益，贯彻西伯克拉地誓言，我们将永远以行医为快乐，并因此得到社会对我们的尊重，如果我们违反了职业道德、职业操守，我们必将得到相反的命运。