试论我国监护制度的完善.docx

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试论我国监护制度的完善

试论我国监护制度的完善

[内容摘要]监护制度是一项重要的民事法律制度，它的要紧目的在于爱惜被监护人的合法权益，约束被监护人的行为，治理教育被监护人，避免被监护人对社会或他人造成损害。

但是，由于诸多缘故，我国监护制度仍然存在着很多缺点：

亲权与监护权划分不清；监护种类的混乱；监护事务内容的不明确；对监护人权益的轻忽，等等。

这都无益于我国民事法律制度的完善，也无益于保护社会的正常秩序，同时也是与法律的适应性和超前性相违抗的。

因此，为了更好的实现监护制度的目的，笔者针对这些短处，谨就我国监护制度的完善略作探讨。

　　[关键词]监护、亲权、监督机构

　　监护制度，是指对无民事行为能力的人和限制民事行为能力的人的人身、财产及其他合法民事权益，进行监督和爱惜的法律制度。

履行监护职责的监督爱惜人为监护人，受到监督和爱惜的人是被监护人。

监护制度具有以下法律特点：

一是监护人必需具有监护能力，即监护人既具有民事行为能力，又应有管制和爱惜被监护人的能力；[①]二是被监护人是未成年人或神经病人，即无民事行为能力人和限制民事行为能力人；三是监护人与被监护人之间存在着人身关系或组织关系，即亲属、朋友或是行政上的隶属关系；四是监护的内容是监督和爱惜被监护人的人身、财产及其他合法权益。

　　监护制度是一项重要的民事法律制度，现今各国所设立的监护制度，“无不以未成年人或无能力人之躯体及财产的爱惜，监督为其目的”。

[②]我国目前有关监护的立法要紧见于《民法通那么》第二章第一、二节及第六章第三节中，内容涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等规定，但囿于通那么体例自身及通那么规按时社会生活条件与熟悉水平的局限，通那么关于监护的规定既过于原那么、笼统，又带有打算经济的浓厚色彩，因此在诸多方面难以适应我国社会关系与家庭关系的进展，在实际中可操作性也比较差。

为了更好的实现监护制度的目的，笔者从以下几个方面就我国监护制度的完善作一探讨。

　　一、应正确区分亲权与监护权

　　在大陆法系国家的民事立法与民法理论中，亲权是指父母持有的对未成年人子女爱惜和教养的权利义务。

[③]亲权是基于父母与子女之间既存的亲子关系而产生的，为权利义务的统一体，由父母一起行使或承担。

如父母对未成年子女的财产的照管与处分即表现了权利与义务的存在。

而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部份限制民事行为能力的未成年人，依照法律的规定，设置监护人予以监督、爱惜的制度。

亲权制度与监护制度之间虽存在某些联系乃至类似的地方，如对无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃为亲权的延续与补充，但二者仍有诸多不同：

⒈立法不同。

亲权立法采取的是放任主义，法律对父母持放任态度，因此，立法对亲权的限制较少；而监护立法采取的是限制主义，监护人与被监护人尽管存在某种亲属关系，或其他社会关系，但毕竟较为疏远，而被监护人具有爱惜自己的能力，因此，立法对监护人的活动进行严格的限制。

[④]⒉性质不同。

亲权的基础是成立于血缘纽带之上的亲子关系，以深厚的情感因素为特色，因此亲权不仅包括了父母抚育、爱惜子女的义务，也包括着父母教养子女与治理处分财产的权利，如父母对还未达到法定婚龄的子女的婚姻的否定权，即是一种权利的表现。

而监护并非强制要求须以血缘关系为基础，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感。

因此，为了更好的爱惜被监护人的利益，法律关于监护人义务的规定也就必然多于权利的规定，在相当程度上乃至只有义务的规定而无实质性的权利规定。

有基于此，从某种意义上来讲，监护事实上应当是一种义务而非权利。

[⑤]⒊权利和义务的内容不同。

⑴亲权人有权利用子女的财产，并基于利用而取得利益，同时还有权为了子女的利益而处分子女的财产，而亲权之外的监护人除非是为了被监护人的利益，不然不得随意利用被监护人的财产，利用这种财产取得的利益应归之于被监护人。

非经法定程序，更不得处分被监护人的财产，尤其是不动产。

若是监护人为了自己的利益利用了被监护人的财产或款项，应支付租金或利息。

⑵亲权人对子女负有抚育的义务，而监护人对被监护人不负有抚育义务，监护人可就其监护活动请求报酬。

　　由此可见，亲权与监护不同甚大，亲权是父母与未成年人之间的权利义务关系，而监护主若是为无民事行为能力人和限制民事行为能力的人（主若是父母已亡或丧失亲权能力的未成年人及成年的神经病人）设立的义务职责。

但在我国民法中未能严格区分亲权与监护，关于监护的规定中也涉及到亲权的内容，这种归并的规定，既不合理又捐躯了立法的科学性。

比较起来，亲权具有较强的权利性，若是说亲权是权利与义务的综合体，监护那么纯粹是义务与职责，将二者归并起来就不免把亲权的权利色彩带进了监护中，使监护被以为是权利了。

其后果往往是致使某些监护人任意“舍弃”监护权或滥用监护权，而法律对此却无能为力。

同时，把监护看做亲权，在立法上就会对监护采取放任主义的原那么，使监护人行使监护权处于无人监督无人限制之下，使被监护人的合法权益处于极不利的境界。

因此为避免监护人被滥用，爱惜被监护人的利益及保护社会的稳固，应改变体例将监护法编入亲属法中，并将监护与亲权两种不同的法律关系别离加以规定，尤其应明确监护的性质，使之成为强制性的法律义务，监护人除有法律规定的合法理由并履行法定程序，不得任意推却这一义务的负担。

　　二、应适当调整监护的种类

　　监护的种类是监护制度的重要的内容。

我国《民法通那么》规定的主若是两种形式即法定监护和指定监护。

法定监护是指由法律直接规定必然范围内的人员为监护人的监护，如《民法通那么》第16条和第17条的规定。

指定监护是指没有法定监护人，或对担任监护人有争议的，由有关部门或人民法院指定监护人的监护。

[⑥]但是，世界上许多国家的法律规定除法定监护和指定监护之外，还规定有遗言监护的设立形式。

如：

德国、日本、瑞士等国的民法典，和英国、美国等判例法国家均承认遗言指定监护人具有悠闲效劳。

　　而从我国《民法通那么》〈意见〉的规定看，尽管，我国也有遗言设立监护人的情形，但不能称其为一种形式。

因为，遗言设立的监护没有优先效劳，只要有争议便被推翻。

为此，笔者以为，为了使被监护人的利益取得及时的爱惜，鉴于我国尚无专门的监护监督机构的实际，在监护制度中确认遗言监护的设立形式，是超级必要的。

所谓遗言监护是指父母在生前设立遗言对未成年人子女由谁监护所作的指定。

用遗言方式来设立监护人应符合必然的条件，监护关系才能成立。

条件有：

第一，只有未成年人的父母才能通过遗言为未成年子女指定监护人，而不能通过遗言为已成年的无民事行为能力或限制民事行为能力的人指定监护人，也不能由父母之外的法定监护人来指定；第二，被遗言指定的公民同意做监护人。

因为法律眼前公民是平等的，任何一个公民都无权把自己的意思强加给他人，而且，若是被遗言指定的公民不肯担任监护人，那就不能专门好的履行监护职责，爱惜被监护人的合法权益，有损监护制度的初衷；第三，父母中的一方不能用遗言取消另一方的监护资格，除非另一方没有监护能力。

　　除法定监护、指定监护、遗言监护外，为更好的爱惜、监督被监护人，还应许诺委托监护的存在，但其性质不同于前三者。

所谓委托监护是指，具有合法理由的法定监护人，指定监护人或遗言监护人，委托他人在一按期限内代为履行监护职责的情形。

如未成年人的父母由于各类缘故不能与被监护人一起生活，而委托亲属、朋友或有关单位如幼儿园、学校代为行使全数或部份监护职责的情形。

在那个地址必需指出，委托监护仅仅是监护职责的部份或全数的转移，原监护关系不变，被监护人假设造成他人损害，监护人仍要承担全数责任。

这表现了监护人对被监护人的负责态度。

　　监护的种类如此繁多，那如何确信采纳何种形式呢？

笔者以为：

第一，遗言监护假设能有效成立，那么应优先于法定监护和指定监护；第二，如无遗言监护的，那么适用法定监护的形式，按顺序担任；再次，如无遗言监护，但同一顺位法定监护人之间有争议的或无法定监护人时，那么适用指定监护的形式。

同时，以遗言监护、法定监护或指定监护的方式确信的监护人，因合法理由，还可与他人签定委托合同，由他人代为行使监护职责，从而适用委托监护。

　　三、应具体合理地规定监护的内容

　　监护的内容一样分为监护事务与监护责任等部份。

监护事务又可分为人身的监护与财产的监护。

鉴于监护和亲权的联系和区别，许多国家（地域）均对人身监护作了补充性的具体规定。

如日本民法规定，监护人关于未成年人的人身具有与亲权人相同的权利义务，但假设变更行使亲权人确信的教育方式及居所、将未成年人送入惩戒场等时，应经监护监督人同意。

[⑦]而关于未成年人财产的爱惜，各国（地域）的规定更为详尽，要紧包括监护人就任时须造具未成年人财产目录（清单）的规定、监护人按期的财产状况报告的规定等。

如澳门民法典规定，监护人应负责治理被监护人的财产、承租未成年人的不动产、取得未成年人的财产权、为未成年人订立义务性合一样，均需经法院允可后方可为之。

[⑧]反观我国《民法通那么》。

仅在第18条中规定：

“监护人应当履行监护职责，爱惜被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处置被监护人的财产。

”这种归纳性的规定，不仅难以操作，而且无益于明确监护人的权利义务，因此难以起到保障被监护人的人身与财产权利的作用。

　　为了更好地实现监护制度的目的，笔者建议：

在人身监护方面，应设置监护监督人，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于爱惜未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、损害或凌辱，轻忽或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”的规定。

在财产监护方面，应成立财产帐册制度，作为被监护人同意监护时的财产状况的证据，从制度上保障被监护人的财产权益。

其一，监护人须在规定的期限内从速制作被监护人的财产清单，确信应爱惜的财产范围。

同时，制作财产清单的进程应由监督机关在场见证，被监护人有大宗财产的，该清单应由公证部门公证。

其二，监护人要用法律许诺的手腕治理被监护人的财产，要做到被监护人的财产不用治理行为而减少，却可因其运用合法的治理使其增值。

其三，监护人处分被监护人大宗财产时，必需取得监护监督机关的同意。

其四，监护监督机关在监护人就职之初，应与监护人预定每一年的生活、教育、医疗、养护及财产治理、监护人的报酬等需要消费的金额数量，并随时或按期要求监护人报告费用的支出情形。

其五，监护人解除监护职务时，应付照原先的财产帐册，清点被监护人的财产，并将这些财产交给已取得行为能力的被监护人或继任的新监护人。

被监护人的财产无合法理由蒙受损失的，监护人应当负责补偿。

[⑨]

　　监护责任即指监护人的责任。

就责任的范围而言，监护人的责任可有狭义上与广义上的责任划分。

前者仅指监护人的过错责任，如台湾民法规定，监护人在执行财产上的监护职务时，因过失致使被监护人的财产蒙受损失的，应负补偿责任；[⑩]后者那么包括监护人的过错责任及监护监督机关的过错责任。

如德国民法规定，监护法院法官因过错造成被监护人人身或财产损害的，应依职务侵害的规定承担责任。

[11]就立法体例而言，关于监护人的责任，有的国家（地域）采取的是归纳规定的方式，有的那么采取别离规定的方式，即关于监护人因过失造成被监护人人身、财产损害别离规定了不同的责任。

我国《民法通那么》采取的是归纳式的、狭义的责任规定，这与通那么未明确规定监护监督制有关。

这种规定虽较为简明扼要，但失之笼统，仍有个难以操作的问题。

因此，建议具体规定监护人的责任，并规定在监护期间，对监护人提起损害补偿诉讼时，由监护监督人充当被监护人的代理人。

至于补偿请求权的诉讼时效，参鉴各国（地域）立法例，可定为五年，依照我国的司法实践，自被监护人成年之日起计算。

　　四、应明确具体地规定监护人资格

　　规定监护人资格的目的在于使监护人能够胜任监护职责，故为各国（地域）监护立法的重点之一。

通常的做法是规定监护人的消极资格，即凡人格缺格者均为“监护人之缺格”，不得充任监护人。

[12]如台湾民法规定，未成年人及禁治产人不得为监护人。

[13]

　　反观我国民法的规定，对监护人资格的规定存在重大缺点，难谓合理，笔者建议从以下两个方面加以完善：

⒈应具体界定监护能力的范围。

监护人必需要有监护能力，这是取得监护资格的最大体条件，也是监护人担任监护职责的法律要求和设立监护制度的要义所在。

我国《民法通那么》仅笼统的规定监护人必需有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”。

最高人民法院在《民法通那么》〈意见〉第11条对监护能力的司法说明也要紧从监护人的躯体健康状况、经济条件，和与被监护人的生活上的联系情形等因素加以考虑，没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素，因此难以保证监护人能够真正担起监护职责或阻却监护人的侵权行为，也无益于提高监护水平，以利于被监护人的成长。

因此笔者建议，在监护制度中除原那么性规定监护能力外，还应列举规定哪些情形不具有监护能力或规定具有监护能力要具有那些要件。

⒉应取消社会组织（如父母所在单位）作为监护人的规定。

许诺社会组织担任监护人，是极不科学的，缺乏可行性和合理性。

体此刻：

⑴在市场经济体制下，企业或单位是市场的主体，优胜劣汰。

若是让企业担任监护人，那么企业就将既是商品生产者，又成了社会福利机构，这不仅严峻背离了商品经济的规律，而且也使企业不堪重负，无法平等的参与市场竞争。

因此，由企业作为监护人是不可行的。

⑵国家机关是社会治理机构，担负着繁重的社会治理事务，同时国家机关并无自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。

其他事业单位、社会集体亦应如此。

⑶居民（村民）委员会都是群众性自治组织，本身既无资金，又无专职人员，全然无法承担监护职责，因此将二者作为监护人也是不适合的。

由此，笔者以为，为了使监护人能够确信负担起监护之职，在监护制度中，还应取消法人、单位、居委会、村委会等作为监护人。

　　五、应设立专门系统的监护监督机构

　　我国民法尽管规定了监护监督机构的内容，但很不完备，也不尽合理。

我国监护监督机关与监护权利机关是合二为一的，都是由居民（村民）委员会和法院如此的社会组织和国家机关充任，但由于其本身有更为重要的职能工作，监监工作又没有落实到具体的人或部门，如此的监督几乎形同虚设。

因此笔者建议尽快设立独立的监护权利机关和监护监督机关及监护保障机关，并明确其职责分工，是监护制度有机构的保障，监护权利机关要紧负责任免、改换监护人，并就监护中的重大事项（如被监护人的就学、就业等）做出决定，并有权对监护人的失职行为或滥用监护权的行为采取制裁方法。

就我国目前情形看，能够在法院设置监护法官，专职负责处置有关监护方面的问题。

监护监督机关是协助监护权利机关实施具体的监督活动。

监督内容要紧为：

监督监护人是不是定真履行监护职责；监护人是不是虐待被监护人；是不是侵害被监护人的财产权益等等。

行使这种监护监督职责的机关宜由被监护人所在地的居（村）民委员会设专人担任。

如此不管是法定监护人、指定监护人仍是遗言监护人，都应在居（村）民委员会记录备案。

若是发觉监护人不胜任或有违背其职责的行为，居（村）民委员会能够向法院报告，由法院撤消其监护人资格。

由居（村）民委员会担任监护监督机关，其有利的地方在于：

居（村）民委员会就设在被监护人居处地，最了解监护人和被监护人的情形，便于迅速采取行动，如此，也能够减轻法院的负担。

监护保障机关，在被监护人无财产或财产不足，又无对其有抚育义务的亲属或亲属无力抚育时，由监护保障机关负责被监护人的生活费用并支付监护人的报酬。

依照我国实际情形，监护保障机关宜由民政部门担任。

[14]

　　六、应明确规定监护人的权利

　　为了缓和监护关系中权利义务失衡的冲突，应给予监护人有报酬请求权、辞任或拒任权等权利。

⒈明确规定监护人有报酬请求权。

监护人履行了监护职责，尽了道义责任，或许会取得社会舆论的赞扬和精神上的知足，但这远远不能对应其付出的劳动。

我国《民法通那么》规定，被监护人造成的财产损失监护人承担全数或部份补偿责任，也违抗了民法的公平合理原那么。

因此，应给予监护人取得报酬的请求权，从而充分调动其履行职责的踊跃性。

监护人取得报酬的途径可有两种：

⑴被监护人有财产或有抚育义务人的，由被监护人或抚育义务人支付；⑵被监护人无财产的，监护人的报酬可由国家民政部门或社会保障机构适当负担。

[15]⒉明确监护人有辞任或拒任权。

假设监护人由于智力、体力相对欠缺或其他客观缘故，而难以履行或适当履行监护职责时，法律应给予其辞任或拒任权，如此，不仅调动了监护人的踊跃性，而且也有利于使被监护人的利益取得更好的爱惜。

至于辞任或拒任的法定理由，笔者以为能够从以下几个方面进行考虑：

⑴年龄偏高（年满60周岁以上）；⑵长期卧病，缺乏监护能力；⑶已担任对两个以上被监护人的监护职责或行使亲权；⑷正在服兵役。

等等。

　　监护制度的完善不仅有利于爱惜和监督被监护人，保护其合法权益，还有利于保护社会的正常秩序，有利于推动社会主义精神文明建设，因此，在现时期，完善和进展监护制度是超级必要的，这也是与法律的适应性和超前性相统一的。

　　注：

　　[①]马俊驹、余延满：

《民法原论》（下），法律出版社，1998年8月第1版，第885页。

　　[②]马玉龙：

《我国监护制度中的几个问题》，《政法论坛》，1994年第2期，第58页。

　　[③]张贤钰：

《婚姻家庭继承法》，法律出版社，1999年6月第1版，第147页。

　　[④]王晓玫：

《谈我国监护制度的缺点和完善》，《中央政法治理干部学院学报》，2000年第2期，第42页。

　　[⑤]邱鹭风：

《关于完善我国监护制度的探讨》，《民商法学》，1999年第2期，第69页。

　　[⑥]马俊驹、余延满：

《民法原论》（下），法律出版社，1998年8月第1版，第887页。

　　[⑦]《日本民法典》第857条。

　　[⑧]《澳门民法典》第1937条。

　　[⑨]王晓玫：

《谈我国监护制度的缺点和完善》，《中央政法治理干部学院学报》，2000年第2期，第45页。

　　[⑩]《台湾民法典》第1103条。

　　[11]《德国民法典》第893条，1848条。

　　[12]史尚宽：

《亲属法论》，台北1980年第4版，第641页。

　　[13]《台湾民法典》第1096条。

　　[14]王晓玫：

《谈我国监护制度的缺点和完善》，《中央政法治理干部学院学报》，2000年第2期，第44页。

　　[15]王晓玫：

《谈我国监护制度的缺点和完善》，《中央政法治理干部学院学报》，2000年第2期，第45页。