论我国的公共秩序保留制度.docx
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论我国的公共秩序保留制度
论我国的公共秩序保留制度
摘要
引言
第一部分我国公共秩序保留制度的现状分析
一、公共秩序保留制度的发展趋势
（一）公共秩序保留的起源与发展
（二）公共秩序保留制度的发展趋势
二、我国公共秩序保留制度的现状
（一）我国公共秩序保留制度的法律规定
（二）我国公共秩序保留制度的司法运用
三、我国公共秩序保留制度的现状分析
（一）立法上的缺陷及分析
（二）司法实践中存在的问题
第二部分我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度
一、我国区际法律冲突中公共秩序保留制度的研究意义
（一）国际社会对区际冲突法中公共秩序保留的不同理论与实践
（二）公共秩序保留制度在解决我国区际法律冲突中的必要性
二、我国各法域对区际法律冲突中公共秩序保留制度的立法与实践
（一）内地的有关立法与实践
（二）香港的有关立法与实践
（三）澳门的有关立法与实践
（四）台湾的有关立法与实践
第三部分我国公共秩序保留制度的完善
一、立法上的完善
二、司法实践上的完善
三、区际冲突法上公共秩序保留的限制适用
（一）限制适用公共秩序保留的必要性
（二）限制适用公共秩序保留的具体内容
结论
参考文献
论我国的公共秩序保留制度
摘要
随着经济全球化和国际私法趋同化的发展，公共秩序保留作为传统国际私法上的一项基本制度，也在走向新的历史阶段，对公共秩序的限制适用反映了各国在司法主权范围内公共秩序保留问题上的积极变化，它代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪的发展趋势。
对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上有较完备的规定，并在司法实践中得到丰富和发展。
但也应该看到，与当今国际社会的公共秩序保留制度的发展趋势相比，我国的公共秩序保留制度存在着一些缺陷与不足。
我国对香港和澳门恢复行使主权后，形成了“一国
两制三法系四法域”的政治法律格局，各法域对于公共秩序的内涵与范围未予明确界定。
对公共秩序保留的滥用会损及各法域之间正常的民商事交往及司法公正，但对此不予采用又会动摇法治基础与社会秩序。
本文对我国现行公共秩序保留制度在国际私法与区际私法上的现
状，存在的问题加以客观分析，并提出一些改善建议，以期对我国公共秩序保留制度今后的完善有所裨益。
本文共分为三个部分，分别论述了我国公共秩序保留制度的现状，
我国区际法律冲突中的公共秩序保留问题及我国公共秩序保留制度的完善。
第一部分首先阐述了公共秩序保留的起源与发展过程，指出其当今国际社会的发展趋势是“限制适用”，为论述我国的公共秩序保位论文论我国的公共秩序保留制度留制度作一个参照。
接着全面介绍了我国公共秩序保留制度的立法规定及司法实践的现状，然后针对性地分析了我国公共秩序保留在立法和司法实践两个层面上存在的缺陷与不足。
第二部分结合我国“一国两制三法系四法域”的现实情况，分析了我国区际法律冲突的特点，肯定了公共秩序保留在我国区际法律冲突中存在的必要性。
然后分别对我国各法域在区际法律冲突中公共秩序保留的立法与实践情况作出阐述。
第三部分是本文着力探寻与解决的问题。
针对我国公共秩序保
留在立法和司法实践中存在的缺陷与不足，提出详尽的完善建议，把
握公共秩序保留的运用是“例外”而不是法律原则的主线，将公共秩
序保留定位在“限制适用”上。
最后论述了我国区际冲突法上公共秩
序保留限制适用的必要性及具体内容。
关键词:
公共秩序保留立法和司法限制适用区际法律冲突
目录
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第一部分我国公共秩序保留制度的现状分析.....................................................……2
一、公共秩序保留制度的发展趋势...................................................................……2
（一）公共秩序保留的起源与发展.............................................................……2
（二）公共秩序保留制度的发展趋势.........................................................……4
二、我国公共秩序保留制度的现状...................................................................……9
（一）我国公共秩序保留制度的法律规定.................................................……9
（二）我国公共秩序保留制度的司法运用...............................................……11
三、我国公共秩序保留制度的现状分析.........................................................……巧
（一）立法上的缺陷及分析.......................................................................……16
（二）司法实践中存在的问题...................................................................……19
第二部分我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度.......................................……21
一、我国区际法律冲突中公共秩序保留制度的研究意义.............................……21
（一）国际社会对区际冲突法中公共秩序保留的不同理论与实践.......……21
（二）公共秩序保留制度在解决我国区际法律冲突中的必要性...........……22
二、我国各法域对区际法律冲突中公共秩序保留制度的立法与实践.......……24
（一）内地的有关立法与实践..................................................................……，24
（二）香港的有关立法与实践...................................................................……25
（三）澳门的有关立法与实践...................................................................……26
（四）台湾的有关立法与实践...................................................................……27
第三部分我国公共秩序保留制度的完善...........................................................……29
一、立法上的完善.............................................................................................……29
二、司法实践上的完善......................................................................……，........……30
三、区际冲突法上公共秩序保留的限制适用.................................................……32
（一）限制适用公共秩序保留的必要性...................................................……32
（二）限制适用公共秩序保留的具体内容...............................................……33
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参考文献...................................................................................................................……37
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引言
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在国际私法上，公共秩序一直是个笼统的、含糊的、不确定的概念，其内容范围漫无边界，带有强烈的神秘主义色彩而难以捉摸。
不少学者用近乎危言耸听的语言告诫后来者止步这一理论禁区。
马丁·沃尔夫说:
“时常有人企图把这模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义，但是并未成功”，①韦斯特莱克称:
“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功……只能由每一个国家的法律，不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”，②德国学者魏斯也曾指出:
“要赋予公共秩序一定的范围，会遇到难以克服的困难。
”③公共秩序没有精确的定义和确定的界限，因此该制度的实施就有极大的灵活
性和伸缩性，因而法官就具有很大的自由裁量权，可以在纷繁复杂的形势下，根据统治的需要，随机应变地决定是否适用冲突规范所指引的外国法。
只要法官感到冲突规范所指引的外国法对本国不利，就可以以公共秩序保留为由，拒绝适用之。
有了这个“弹性”的制度，法院既可以根据冲突规范的规定适用外国法，又可以把对外国法的适用控制在不损害本国利益的范围内。
因此，许多学者把公共秩序保留称为适用外国法的“安全阀”，认为它是“一道防线”、“一个护身符”。
公共秩序保留如此“好用”!
但如果不正确把握公共秩序保留的限度，把它作为比较随意的“工具”，动辄用之，就可能使之成为“一匹脱缓的野马”，难以驾
驭、难以控制，其结果极易导致司法排外主义和地方保护主义的泛滥，损害当事人的合法权益，有碍司法公正的实现，并进而影响国际民商事交往的良性发展。
为克服公共秩序保留的滥用，当今的国际社会己呈现出对该制度进行“限制适用”
的趋势。
伴随着我国市场经济的不断发展，我国加入WTO后国际经济往来的日趋频繁，香港、澳门的回归及与台湾的经济交往的发展，涉外经济法律冲突及区际法律冲突呈上升的趋势。
在处理冲突纠纷时，适度利用公共秩序保留制度，将对冲突的合理解决，维护我国及各地区的司法独立和法律的权威性起到积极的作用。
鉴于笔者理论水平浅薄，本文既不想也不能对公共秩序保留的界定作探讨的尝试，只就公共秩序保留在我国的法律规定、适用等方面，也即从立法和司法实践两个层面上进行粗浅的研究，对我国现行的公共秩序保留制度的现进行客观分析，总结利弊、得失，探讨其在中国的应用和完善。
①【德]马丁·沃尔夫著，李浩培等译:
《国际私法》，法律出版社1988年版，第265页。
。
韦斯特莱克著:
《国际私法》，1925年版，第159页。
③杨贤坤主编:
《国际私法教程》，中山大学出版社1990年版，第99页。
学位论文论我国的公共秩序保留制度
第一部分我国公共秩序保留制度的现状分析公共秩序保留既是国际私法中的一项基本原则，又是争论最多、内涵很不确定的问题之一。
对于公共秩序保留的内在含义，各国也没有统一的解释，正如英国的莫里斯所说:
在法律冲突法案件中，公共秩序保留是必要的，但是为了规定这个保留的界限所做的尝试从来没有成功过。
①所以，模糊性和灵活性一直是该制度的一个显著特点，其具体内涵取决于各国立法的规定及法院的自由裁量权。
大陆法系国家冲突法中有关公共秩序的规定，以法国为例，《法国民法典》第6条规定了法国国内法中有关公共秩序的一般原则:
任何人都不得以个人约定违反公共秩序和善良风俗的法律（法文译文）。
普通法系国家冲突法中有关公共政策的论述，以英国为例，scannan法官在ReFund，5Estate（No.3）案中，依据英国冲突法对公共政策作了定义性的概述:
不论公共政策、“法院的自由裁量权”或“法院的正义”这些术语所表明的含义是什么，英国法院将拒绝适用违背其公平或正义理念的法律。
但是，法院在行使该项权利时，必须将相关的外国法作为一个整体
考虑。
②我国的国际私法这样规定:
它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益，基本政策，道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
③从广义上讲，公共秩序保留还包括以公共秩序为由拒绝、承认和执行外国法院的判决和境外仲裁机构的裁决，以及拒绝提供司法协助等。
一、公共秩序保留制度的发展趋势
（一）会共秋序保留的起源与发展
公共秩序这一制度的起源，一直可以追溯到国际私法的源头。
14世纪意大利的巴托鲁斯首创“法则区别说”，他把法则分为人法和物法两大类，认为物法只具有域内效力，人法还具有域外效力，人法中那些“令人厌恶的法则”可排除其在域内的适用。
这是公共秩序保留观念的最早形态。
17世纪，诞生了建立在国家主权观念上的国际礼让说。
荷兰的胡伯提出了国
①[英]莫里斯著:
《法律冲突法》，中国对外翻译出版公司1990年版，第46页。
。
[加]威廉·泰特雷著，刘兴莉译，《国际冲突法—普通法、大陆法及海事法》，法律出版社2003年10月版，
第69页。
③韩德培主编:
《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年7月版，第150贡.
部分我国公共秩序保留制度的现状分析际私法上有名的“胡伯三原则。
”在第三项原则中，胡伯认为，每一国家的法律已在其本国领域内实施，根据礼让，其他国家可以让它在自己国家境内保持效力，只要这样做不会损害自己国家的主权权力及臣民的利益。
胡伯的礼让说，明确树立了国际私法上的公共秩序概念，并且用于国际法律冲突之中。
①19世纪中叶，德国法学家萨维尼（savigny）提出“法律关系本座说”，萨维尼认为，在一定条件下可以排除外国法的适用。
这是因为任何国家的强行法可以分为两种:
一种是纯粹为了保护个人利益的，如那些根据年龄或性别而限制当事人的行为能力的规定。
这种规定虽不能因个人的约定而排除其适用，但在根据冲突规范须适用外国法时，它就应让位于外国法。
另一种是根据社会道德或基于政治、警察、国民经济等公共利益而制定的。
这类法律则在制定该法律的国家内绝对适用，排除外国法适用的可能性。
萨维尼之后，意大利法学家孟西尼（Mancini）主张国际私法的基本原则为国籍原则，意思自治原则和公共秩序原则。
孟西尼把公共秩序提到了基本原则的高度，他也是从分析法律的性质入手来阐释什么是公共秩序的，并将法律分为两类:
一类是为个人利益而制定的，应以国籍为标准确定适用于其所属的所有公民，另一类是为保护公共秩序而制定的，必须依属地原则适用于其所属国家领城内的一切人。
②
瑞士学者布鲁歇（Brocher）将一国强行法分为国内公共秩序和国际公共秩序两部分，他认为，国内公共秩序是在法院地的内国法适用时才应予以适用，而国际公共秩序则绝对要求在国际私法领域内适用。
美国的斯托雷（story）从“国际礼让”的观点出发，认为一国法律要在另一
国产生权利和义务，完全取决于另一国的态度。
因此，如果外国法的适用给本国国家及其民的权利带来损害时，则可适用公共秩序保留，以消除国际礼让所产生的副作用。
主权者任何时候都可以援用公共秩序排除外国法的适用，因为这是从国家主权派生出来的权利。
③很显然，斯托雷并没有指出公共秩序保留应有的限度。
美国的库恩（知hn）则试图解决斯托雷遗留下来的问题，他认为，公共秩序保留发生在以下四种场合:
（l）外国法的适用违背文明国家的道德;
（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定;（3）外国法的适用违反法院地国的重要政策;（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。
④
①李双元、金彭年、张茂、欧福勇著:
《中国国际私法通论》，法律出版社2003年1月版，第170页。
.蒋新苗著:
《国际私法本体论》，法律出版社2005年5月版，第512页。
。
肖永平著:
《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年4月版，第88页。
④黄进主编:
《国际私法》，法律出版社2005年2月版，第213页。
学位论文论我国的公共秩序保留制度英国法学家戴赛（Dieey）把公共秩序保留与保护“既得权”联系起来，并提出了“法律政策”（LegalPolicy）的概念。
他认为有三种依外国法所取得的权利不在英国保护之列:
一是与英国成文法相抵触的权利;二是与英国法律政策相抵触
的权利;三是与英国主权利益相抵触的权利。
另一位英国学者威希尔认为，公共政策与国际私法原则密切相关，并提出了“特殊政策”（nistinetivePoliey）的概念，他认为只有英国的“特殊政策”才是必须优先于外国法的。
违反英国的“特殊政策”包含下列几种情况:
（l）与英国
基本的公平正义观念不相容;
（2）与英国的道德观念相抵触;（3）损害了英国的利益及同外国的友好关系;（4）某一外国法侵犯了英国关于人和行动自由的观念。
①在立法实践中最早以成文法形式明确规定公共秩序制度的，应首推1804年的《法国民法典》。
该法典第6条规定:
“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”该规定本来是在国内案件中适用于契约的，但在后来，成为对涉外民事案件是否适用外国法的一个标准。
此外，《法国民法典》第3条第1款和第3款还从公共秩序的积极功能出发做了规定，凡属于该法第3条第1款规定情形的，即为“直接适用的法”具有排除相关外国法适用的效力。
随后，1865年《意大利民法典》则更加明确地规定了对外国法律的适用可援用公共秩序予以排除，1896年的《德国民法施行法》作为当今世界第一部单行国际私法也在其第30条中明文规定:
“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。
”②此后，许多国家的立法都把公共秩序保留作为一项基本制度规定下来。
（二）公共秋序保留制度的发展趁势
1、公共秩序保留制度的发展趋势及其影响因素
随着国际经济、政治形势的变化和发展，尤其是经济全球化的进一步发展，国际间的经济交往进一步深入，国际社会己经逐步认识到国际私法应该更加注重公平合理。
如果一国只是片面地从本国利益出发，最终却还是对本国产生不利的结果。
所以各国在公共秩序保留问题上出现了积极的变化:
公共秩序保留制度的
“限制适用”已成为许多国家的共识。
公共秩序保留之所以出现限制适用的发展趋势，是由以下几个方面的因素决
定的:
第一，该制度本身的原因。
公共秩序的模糊性，很大程度上有利于它在具体适用上的灵活性，有利于法院根据本国的具体国情，现实政策的需要灵活的加以。
韩德培主编:
《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年7月版，第154页。
。
李双元、金彭年、张茂、欧福勇著:
《中国国际私法通论》，法律出版社2003年l月版，第170~171页。
部分我国公共秩序保留制度的现状分析解释，从而服务于该国的某种利益需要。
因而有的学者认为公共秩序不仅仅是一个法律概念，还是一个政治概念，公共秩序保留的目的和实质在于贯彻和执行内国的现实政策。
①然而这种任意性、灵活性在私法领域可能损害外国当事人的合法权益，使当事人很难预测案件的结果，并因而很可能遭致别国的厌恶与反对，进而影响国家之间的良好关系，影响国际民事交往的顺利进行，最终阻碍经济的发展与社会进步。
②所以，法院在适用公共秩序保留时，就要全面权衡各种相关因素以及可能会出现的后果，这样，公共秩序保留的适用就会受到来自其本身因素的限制。
第二，经济全球化的影响。
经济全球化的推进对于公共秩序保留产生了较大程度的否定作用。
一方面，经济全球化要求各国对经济往来保持一种相对宽松的环境，来自任何方面的过多限制都可能会阻碍国际经济的交流。
这就要求各国在立法以及司法上采取一种相互协助的态度，一国如果总是希望别国选择“合作”（即承认别国法律的域外效力或承认与执行别国法院的判决）而本国却选择“背弃”（即不承认外国法律的域外效力或外国判决），最终的结果必然是“相互背弃”，而这种结果对双方来说都是不利的，更会对国际民商事关系的当事人造成损害。
③另一方面，经济全球化要求各国通过相互限制来避免片面地维护本国利益及任意否弃他国国民的合法权益。
一国片面地维护本国的利益而随意地运用公共秩序保留，最终将发现自己不仅会遭致其他国家的批评，还会被游离在全球化进程之外，而这是任何国家都不愿看到的。
第三，国际私法灵活性与限制性并存的发展趋势的影响
随着国际经济交往和国际民事关系的发展，传统的国际私法已不能完全适应新的需要了，新形势要求对传统的冲突规则的僵硬性和呆板性进行改造，增强法律的灵活性。
公共秩序保留条款由于其具有弹性这一性质，将判断的权力完全委于办理案件的法官，法院地国就可以在选择法律过程中对该条款加以灵活运用，来实现自己所要实现的政策，从这一点上说，公共秩序保留制度顺应了国际私法发展日趋灵活的趋势。
但是，只强调灵活，赋予法官广泛的自由裁量权，造成的消极后果就是权力的滥用。
当今的国际私法既要求有灵活开放的方式以适应瞬息万变的社会发展，又不能任其漫无边际地处于不稳定状态，这必然导致对权力的限制。
公共秩序保留制度也不例外。
④公共秩序保留的滥用会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全。
当今的国际社。
姚壮、任继圣:
《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第3任一37页。
②王吉文、郭伟民:
《公共秩序保留制度的式微》，载于《江西财经大学学报》2006年第2期，第91页。
③徐崇利:
《承认与执行外国法院判决的博弈论分析》，载于《中国国际私法与比较法年刊》（第六卷），法律
出版社出版，第401一26页。
④刘淑勤:
《公共秩序保留制度新探》，载于《政法学刊》1997年第3期，第55页。
学位论文论我国的公共秩序保留制度会是一个以互利和公益为基础的社会，任何一个国家过分利已的行为都会受到来自国际社会的压力。
而且一个国家即使为本国利益着想，也不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步。
因此，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会较为普遍的要求。
第四、国际私法趋同化的影响。
所谓国际私法的趋同化，是指各国的国际私法随着国际民商事关系的迅猛发展，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。
越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等。
①当代国际私法发展的一个较为明显的标志，是各国国际私法出现相互融合的趋势，这种国际私法融合的趋势，其实就是国际私法趋同化的表现。
国际私法趋同化对于公共秩序保留将会产生重大的影响。
法律趋同化将在公共秩序保留制度的完善方面发挥双重作用，一方面，公共秩序之所以存在是因为各国法中存在一些相互不能接受的内容，随着趋同化在各国民商法的渗透
和作用的加强，以及当今个别国家制定调整涉外民事关系的国内专用实体法的做法得到仿效，各国民商法那些相互不能容纳的东西将会逐渐减少，从而大大缩小公共秩序效力的领域;另一方面，各国公共秩序制度本身有可能随着频繁的文化交流而取长补短，各国对公共秩序的概念、内容、适用范围作出相似的规定，在实践中也采取类似的做法，使各国的公共秩序的衡量标准趋向同一。
②
第五，国际公共秩序发展的影响
瑞士学者布鲁歇将公共秩序划分为“国内公共秩序”与“国际公共秩序”，③但他所说的“国际公共秩序”亦即一国的公共秩序，实际上是一主权国家内的国际私法上的公共秩序。
而我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存和平与发展的共同利益或根本利益之所在。
随着社会的发展，人们面临的共同问题越来越多，在国际社会中，个人甚至是国家在行使自己的权利时，不仅要考虑自己的利益，而且要考虑整个国际社会的整体利益，即国际社会本位观念。
在某些问题上，个人本位固然要服从国家本位，但国家体位更应让位于国际社会本位。
国际公共秩序概念的巨大改变，对公共秩序保留也产生了较大的影响。
法院在适用公共秩序保留时，不再仅从本国的利益出发，而是要考虑整个国际社会的利益，如确保国际民商事交往的安全和公平，从而不再轻易地使用公共秩序保留来
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