被教唆的人没有犯被教唆的罪之理解周光权《法学研究》.docx

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被教唆的人没有犯被教唆的罪之理解周光权《法学研究》

“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解

——兼与刘明祥教授商榷

周光权

《法学研究》2013年第4期

内容提要:

如果体系性地考虑刑法总则关于共犯的规定以及分则关于拟制正犯的规定，就应该认为我国刑法对共同犯罪采用区分制而非单一正犯概念，共犯从属性说应该得到肯定。

刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，只能解释为教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已经着手实行犯罪，但没有达到既遂状态。

如此解释既有助于维持共犯的实行从属性，坚持刑法客观主义，也不会放纵犯罪。

对于教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形，教唆行为对法益的危险仅仅停留在教唆者内心，不能成立非共同犯罪的教唆未遂。

将上述教唆行为评价为教唆未遂，是对刑法第29条第2款的曲解，没有体系地解释刑法规范，有走向刑法主观主义的危险。

关键词:

共犯区分制教唆未遂实行从属性刑法客观主义

我国刑法第29条第2款规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释，总体上可以分别按照正犯、共犯区分制（又称为“二元的犯罪参与体系”，以下简称“区分制”）和单一正犯概念（又称为“单一正犯体系”）两种思路进行。

在区分制之下，又有三种学说：

（1）共犯独立性说。

即刑法第29条第1款、第2款都体现了教唆犯刑事责任的独立性，共犯不从属于实行犯。

⑴“我国刑法第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂犯，即没有正犯的共犯，因而不存在实行从属性。

换言之，从我国刑法第29条第2款规定不得不得出我国刑法采共犯独立性说的结论。

”⑵

（2）从属性说。

其中又包括两种解释思路：

其一，将刑法第29条第2款解释为关于共同犯罪的教唆而未达到既遂状态的处罚规定。

⑶其二，认为刑法第29条规定的是广义的教唆犯，即，第1款规定的是狭义或真正意义上的教唆犯，且采取的是教唆犯从属性说；第2款则是对以教唆方式实施的间接正犯未遂所做的规定。

⑷（3）二重性说。

即刑法第29条第1款的规定体现了教唆犯的从属性，而第2款规定，被教唆的人即便没有犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪，对教唆犯仍然要定罪处罚，这表明教唆犯具有独立性。

⑸

但是，刘明祥教授曾撰文指出，前述讨论共犯独立性和从属性的各种观点，都以区分制为法律根据，但我国刑法采用的不是区分制，而是单一的正犯概念。

⑹以此为前提，刘明祥教授认为，教唆犯从属性说没有存在的法律基础，对刑法第29条第2款必须做新的解释。

即将其解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形：

（1）教唆犯已实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人；

（2）被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备；（4）被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。

论者还将刑法第29条第2款的规定与我国台湾地区旧刑法的相关规定类比，最终得出单一正犯概念意义上的共犯独立性说的结论。

⑺

对此，笔者的基本观点是：

（1）认为我国刑法关于共同犯罪的规定采用单一正犯概念的理由并不充分；

（2）如果考虑刑法客观主义，共犯从属性必须坚持；（3）按照共犯从属性的进路，对刑法第29条第2款可以做不同于刘明祥教授的解读。

因此，本文一方面与以刘明祥教授为代表的单一正犯概念及其共犯独立性理论相辩论，另一方面，也详尽论证解释刑法第29条第2款规定的合理思路，以确保刑法客观主义立场在共犯论中得到贯彻。

一、我国刑法相关规定未采用单一正犯概念

我国学者认为，我国刑法相关规定与单一制相吻合。

一方面，我国刑法没有区分正犯和共犯，在构成要件层面将所有参与者都视为等价的行为人；另一方面，我国刑法重视主犯、从犯的区分，在量刑层面根据各参与者自己的不法与责任确定其在共同犯罪中的当罚性，这些都与单——制的立法精神相符合。

⑻刘明祥教授也以此为基础认为，由于我国刑法采取的是单一正犯体系，实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要；根据我国的刑法理论，实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是互相联系、互相利用的，不能单独抽取出来进行独立的评价；只要行为人基于共同故意，参与了共同犯罪行为，即构成共同犯罪，根据其在共同犯罪中所起的作用大小，给予轻重不同的处罚。

由此，刘明祥教授得出结论：

由于我国刑法与德日刑法在共犯参与体系上存在差异，因此不能套用德日的教唆犯从属性说或教唆犯独立性说来解释刑法第29条第2款的规定。

⑼刘明祥教授的观点与其他刑法学通说赞成者的观点相暗合。

例如，陈世伟博士就认为：

“共同犯罪中各个共同犯罪行为人由于相互利用对方的行为作为自己行为的一部分而成为独立存在的行为。

共同实施犯罪行为的人皆为正犯。

这才是共同犯罪的本质所在……单一正犯体系相较于‘正犯·共犯’分离体系更具有前瞻性和合理性。

”⑽按照这一思路，对刑法第29条第2款的规定，恐怕只能朝着共犯独立性的方向加以解释。

确实，只有采用区分制才能讨论从属性。

“统一性正犯体系（即单一正犯概念——引者注）与从属性被认为是互相排斥的。

”⑾单一正犯概念将所有对犯罪有贡献的人都一视同仁地当作正犯。

至于这些主体各自对整个犯罪过程和结果的重要性、影响力，在定罪上都在所不问。

不法的判断永远是就个人的情形独立判断，不法的判断根本无法从属，因此，在单一正犯概念之下，不会有共犯从属性问题。

⑿但是，问题在于，如果不能断言我国刑法采取了单一正犯概念，同时，将我国刑法相关规定朝着单一正犯概念的方向解释会带来很多负面效果的话，刘明祥教授的观点及其论证就是不充分的，其结论就可能是错误的。

（一）我国刑法总则的共同犯罪规定不符合单一制的特征

1．可以认为我国刑法相关规定是根据分工区分犯罪人

单一正犯概念的特点是，所有人无论贡献大小都是正犯；立法上对狭义共犯不做规定；所有的共犯人共用一个法定刑，只是在法官最后裁量时根据其责任调节刑罚。

⒀一般认为，采用单一正犯概念的典型立法例是奥地利刑法。

该法第12条规定，自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。

我国刑法与奥地利刑法的规定明显不同。

我国刑法的相关规定虽然没有明确使用正犯的概念，但是在第27条、第29条第1款中明确规定了帮助犯、教唆犯这两种狭义共犯，正犯的概念可以从与狭义共犯的区分、比较中清晰地界定出来。

对此，陈兴良教授认为刑法第29条关于教唆犯的规定为区分正犯、共犯提供了依据，即刑法分则规定的是正犯，其在逻辑上不能包括教唆、帮助犯，对狭义共犯行为只有按照总则规定再结合相关分则规定才能定罪，这是共犯对于正犯在定罪上的从属性。

因此，不能认为在我国刑法中有采取单一制的可能性。

⒁王昭武博士指出，刑法第23条规定的“已经着手实行犯罪”和第29条第1款规定的“教唆他人犯罪”均隐含了对正犯的确认。

⒂何庆仁博士也指出，从规范的角度看，只有对构成要件的实现有实质贡献，是行为事件的核心角色的，才是正犯；加功于他人的构成要件行为的人只能是从犯。

“通过对我国刑法规定的主犯和从犯予以规范化以及通过对学理上的共犯与正犯予以实质化，正犯、帮助犯就与主犯、从犯合二为一，从而在我国刑法中找到了容身之所，也为解决我国传统共同犯罪论和新共同犯罪论（即正犯、共犯的区分制——引者注）各自的合法性危机提供了理想的途径。

”⒃由此可以认为，我国刑法规定的主犯就是正犯；关于从犯的规定就是对帮助犯的规定，其中刑法第27条关于“次要作用”或“辅助作用”的规定都是用来说明帮助犯这一对象的，是无意义的重复；而刑法第28条规定的胁从犯是对情节较轻的帮助犯（被胁迫的帮助犯）的规定，不是新的行为人类型。

这种通过作用标准的规范化和分工标准的实质化将主犯限定为正犯，将从犯解释为帮助犯的做法，也得到了其他学者的赞同。

金光旭教授也认为，正犯与共犯的区别归根到底只能根据其在犯罪中发挥出来的重要性来认识；在这个意义上，可以说中国刑法中的主犯、从犯分别与日本刑法中的正犯、帮助犯相对应。

⒄

因此，认为我国刑法没有采取区分制而仅采用单一正犯概念的观点还存在问题。

其实，我国刑法关于帮助犯的规定和日本刑法的相关规定极为类似。

我国刑法第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

日本刑法第62条规定，“帮助正犯者，为从犯”；第63条规定，“从犯之刑，依正犯之刑减轻之”。

而对日本刑法的相关规定，通说明显朝着区分制的角度进行解释。

⒅

2．难以认为我国刑法第29条第2款与台湾地区旧刑法第29条第3项的规定类似

刘明祥教授认为，我国刑法第29条第2款与台湾地区旧刑法第29条第3项的规定类似，所以是对单一正犯概念的规定。

但是，笔者认为，对此还需要进一步辨析。

台湾地区旧刑法第29条第3项规定，“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论”。

这一规定似乎和我国刑法第29条第2款的规定类似，但是，对这一规定是否只能解释为共犯独立性说的产物，本身还有争议。

学者一般认为台湾地区旧刑法第29条第3项主要适用于三种情况：

教唆犯着手实行教唆，但相关意思并未传递给被教唆者；教唆的意思传递给被教唆者，但后者不接受教唆；被教唆者接受教唆，但并未着手实行。

有学者认为，对这三种情况以未遂教唆处罚，实际上是在处理教唆犯和正犯不构成共同犯罪（共同犯罪成立前的行为）的情形，因而和共犯从属性问题无关。

⒆但是，也有学者认为这是共犯独立性说的体现，⒇是在立法上基于预防犯罪的刑事政策考虑，将教唆犯从共犯从属关系中解脱出来，承认其“独立处罚”的必要性。

（21）所以，对台湾地区旧刑法第29条第3项，并不像刘明祥教授所说的那样，仅有一种理解路径。

综上所述，可以认为，我国刑法的相关规定不符合单一正犯概念的特征。

具体表现在，刑法条文中没有明确规定，为犯罪成立赋予条件者都是正犯；立法上单独规定了帮助犯、教唆犯，而不是不重视共犯行为形态的区别；对于各共同犯罪人，不能适用同一法定刑。

例如，帮助犯就不能适用正犯之刑，而是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

（二）不能将我国刑法相关规定朝着单一正犯概念的方向解释

承认单一正犯概念，从根本上讲，会产生和罪刑法定原则的紧张关系，从而与法治国立场相抵牾。

具体表现在：

1．单一正犯概念将因果关系的起点视为构成要件的实现，可能无限扩张刑事可罚性的范围。

例如，单一正犯概念认为分则对教唆行为和帮助行为进行了规定，对共犯可以直接按照分则的规定定罪处罚，这明显是不合理的。

（22）因为其抹杀了构成要件的定型化功能。

同时，单一正犯概念并不能提出任何决定正犯范围的标准，其所声称的对实现构成要件结果有贡献，实际上就是因果关系条件说的另一种表述，而条件说饱受攻击之处就在于处罚范围的扩大化，这一缺点在单一正犯概念中仍然存在。

（23）

就法治国原则来看，单一正犯概念舍弃从构成要件的角度来定位正犯概念，与根植在构成要件行为基础上的刑事处罚原则相抵触，也背离社会上一般人对行为的理解。

例如，很难把出借工具的举止理解成窃取他人之物的行为。

根植于因果关系（条件说）的单一正犯概念尤其会造成无法接受的刑法扩张现象。

例如，单纯的教唆行为或者协助行为会被解读成可罚的构成要件实施行为，从而构成相关犯罪的未遂犯。

（24）

2．在身份犯的场合，单一正犯概念可能缩小共犯的处罚范围。

对此，张明楷教授指出，如果承认教唆犯、帮助犯都是正犯，那么，在身份犯的场合，其就必须具有特定身份才可能成立狭义共犯。

换言之，教唆他人贪污者也需要具有国家工作人员身份，否则难以成立共犯，但这一结论明显不合理，也有违反罪刑法定原则之嫌。

（25）

3．单一正犯概念竭力绕开共犯论的很多难题，（26）不再明确区分正犯和共犯，以使刑法判断简单化，在实务上有相当的便利和经济之处。

（27）但是，其目的可能难以达到。

采取单一正犯概念，在制定共同犯罪人的刑罚裁量原则时，必须针对不同参与者确定极其繁琐的处理规则，并通过这些规则实现量刑平衡，这是一项可能比区分正犯和共犯更为繁重的任务。

如果无法做到这一点，单一正犯概念“将导致量刑标准变得粗糙”；（28）而随着法官个案裁量权限的扩大，单一正犯体系必然有“量刑不确定性”的致命缺陷。

（29）

4．不能无视刑法分则对实行行为的定型。

（1）刑法分则是对构成要件行为、结果的定型性规定，其中主要是对类型化的、直接侵害法益的实行行为的规定，而该行为是犯罪的核心。

例如，刑法分则关于盗窃、诈骗、伤害等的规定，都是对直接指向保护客体的行为的描述，而不会对边缘行为做出限定。

那么，只有单独实现分则构成要件规定的人，其行为才可能和构成要件相当，帮助行为、教唆行为不可能是分则类型化地禁止的行为。

例如，我们显然不能认为教唆他人盗窃的行为就是“窃取”。

因此，单独犯、共同正犯因为自身的行为符合分则的定型性规定，原本就值得处罚，其违法性从对构成要件的符合中可以充分展示出来，不从属于他人。

而狭义共犯自身的行为不符合分则的定型性规定，必须以正犯符合构成要件的行为为存在前提。

（2）分则的定型化规定往往详尽、具体，有独特的存在价值，不能认为帮助犯、教唆犯符合分则的定型性规定，因为即便是共同正犯也可能不完全符合分则的全部构成要件。

例如，甲、乙二人经共谋后均进入现场翻箱倒柜，盗窃他人财物，但最终只有甲拿到价值1万元的财物，乙一无所获。

如果将共犯独立性的逻辑贯彻到底，就会认为甲、乙之间的行为是独立的，乙并未实现盗窃罪的构成要件结果，但也属于盗窃既遂。

但是，几乎所有的学者都会认为，盗窃罪既遂的定型性是指实施窃取行为并“取得”他人财物。

如果按照这一点，乙明显属于盗窃未遂。

而按照共犯从属性说的逻辑，就会认为共同正犯有“正犯性”（与单独犯相同）的一面，但是，在共同盗窃仅一人取得财物的场合，即使另外的实行犯并未满足盗窃既遂的单独构成要件，也应该作为盗窃既遂的共同正犯处罚，在这一点上其又有“共同性”；共同正犯的正犯性较之单独正犯的正犯性也是扩张的，其原理“和教唆犯、帮助犯是相通的”。

（30）（3）单一正犯概念将所有对犯罪有影响的行为都解释为侵害法益的原因，相关构成要件的特殊的行为便不复存在了。

（31）

（三）我国刑法分则的某些规定明确承认区分制和共犯从属性

我国刑法分则的某些规定具有特殊性，表明我国采取区分制的立场，决定了将总则的共同犯罪规定解释为单一正犯概念和分则相关规定不协调。

刘明祥教授的结论是只考虑总则的文字表述，不进行体系解释的产物。

而体系性解释要求将个别的刑法规定和观念放到整个法律秩序的框架之中加以思考，发现条文间、法律规范和法律制度间的内在关联。

（32）

1．刑法第382条第3款的规定

如前所述，在我国刑法分则大量规定的只有特殊主体才能构成的身份犯中，不具有特殊资格的人，无论其行为样态如何、在犯罪中的分工如何、对结果的危害如何，都不可能成为正犯。

此时，正犯和共犯的界限十分清晰，不可能按照单一正犯概念的立场将狭义共犯视为正犯。

（33）比如，刑法第382条第3款规定，伙同国家工作人员贪污的，“以共犯论”。

这是特别指明没有特定身份者只能构成狭义共犯，不能以正犯论。

在这个意义上，正犯、共犯的概念对立就是存在的。

2．拟制的正犯

由于采用共犯从属性说可能将处罚面限制在一个较小的范围内，为此，立法上在分则中从刑事政策的角度把个别共犯行为作为独立的正犯加以处罚，从而出现“拟制的正犯”的规定。

这种规定实际上是共犯行为正犯化。

在这里，明确存在正犯、共犯概念的相对区分问题，否则这样的规定就是多余的。

类似的规定有：

（1）在甲帮助本犯乙湮灭犯罪证据的场合，因为本犯毁灭自己的犯罪证据不构成犯罪，按照共犯从属性，甲也不构成犯罪。

为堵截处罚漏洞，我国刑法第307条第2款规定了帮助毁灭、伪造证据罪。

（2）教唆他人吸毒罪的规定，是在正犯行为只是行政违法的情况下，刑法单独将教唆行为规定为正犯。

（3）刑法第358条第3款规定的协助组织卖淫罪，是在组织卖淫的正犯行为之外，将帮助行为正犯化。

在类似规定中，如果不承认存在正犯概念，将教唆、帮助行为拟制为正犯行为就难以理解。

其实，类似“拟制的正犯”的规定在国外以及台湾地区的刑法中也存在。

例如，因为自杀不具有违法性，教唆、帮助自杀的，无杀人正犯，当然也就没有杀人共犯。

立法上为了减少处罚漏洞，在共犯从属性说的理念下，只得另行规定自杀关联犯罪。

最后附带指出，其实，即便承认单一制，也可能承认限制从属性。

只不过从属性的内容有所不同，不再是共犯的从属性，而是教唆型、帮助型行为人对实行型行为人的从属性（减缩的单一行为人体系）。

单一制、区分制与独立性、从属性之间没有必然的对应关系。

（34）刘明祥教授认为，采用单一制就必然采用共犯独立性说，或许并不正确。

二、解释刑法第29条第2款的方法论

“方法”意指通往某一目标的路径。

在科学上，方法是指这样一种路径，它以理性的因而是可检验和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识。

（35）对刑法第29条第2款的解释应该受某些基本方法论的指引。

（一）对刑法第29条第2款的解释必须考虑刑法客观主义潮流

刑法客观主义认为，犯罪是对社会有害的行为；如果没有客观的行为，没有客观的法益侵害后果，就没有犯罪；行为没有对社会造成可以从外观上观察的实害或者危险时，不能作为犯罪处理。

刑法客观主义坚信，不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系，还可能造成法官的恣意判断，所以，刑事责任的基础应该是表现在外部的犯罪人的行为。

客观主义重视的是行为（行为主义），而作为科刑基础的行为是现实的行为，只要没有现实地表现于外的行为，个人就不应该受到处罚（现实主义）。

作为刑法客观主义的对立派别，刑法主观主义主张，犯罪人的反社会性，也就是反复实施犯罪行为的危险性，才是责任的基础。

主观主义重视行为人概念（行为人主义）。

如果把主观主义贯彻到底，会得出犯罪人的危险性格、内心的危险性是科刑的对象这一结论。

刑法主观主义降低了行为的重要性，即行为并不具有决定性意义，它只有在征表犯罪人危险性的意义上有存在的必要性（征表主义）。

刑法主观主义的特色在于，从人的危险性出发来思考定罪和处罚问题，用行为来佐证、征表其意思，行为的重要性大幅度下降。

20世纪20年代之后，在世界范围内，客观主义在刑法学中取得了绝对优势地位。

各国刑法学发展的主流是承认犯罪行为作为现实存在所具有时决定性意义，否认将犯罪行为作为犯罪人个人危险性的征表。

在共同犯罪领域，刑法主观主义典型地表现在共犯独立性说上。

（36）该说是将行为人的危险性格作为处罚根据的主观主义犯罪理论的产物。

根据这种立场，在行为人的危险性格表现于外时，就必须进行处罚，除此之外，无法为处罚行为人寻找到理由。

（37）刘明祥教授的前述观点完全秉持了刑法主观主义立场。

陈世伟博士坚持的独立性说也以主观主义刑法观为前提，即认为主观罪过是犯罪构成的核心，是行为人承担刑事责任的唯一根据，因而对所有共同犯罪人的定性也从主观要素出发。

（38）在上述刑法主观主义的观点看来，教唆行为即便没有引发他人的行为，甚至教唆信息没有传递给他人，教唆犯自身的行为也能够揭示教唆犯个人的危险人格，故要处罚教唆犯。

但是，如果从客观主义的立场看，教唆犯本身应当是引发他人犯意的行为，他人根本没有由此产生犯意的，或者虽接受教唆但没有实施任何行为的，教唆行为并未直接面对行为客体，共犯行为本身不会对法益造成损害，当然不能处罚教唆者。

对此，学者认为，对法律所保护的私益的侵害处于相对较远的早期阶段时，至少从法治国以及刑事政策的角度看，能否将可罚性进行这样的扩张仍然存在很大问题。

（39）

因此，在刑法客观主义的重要性得以彰显的今天，把原本对共犯从属性已经做出规定的刑法条文朝着刑法主观主义的方向解释，存在明显缺陷。

无论按照单一正犯概念还是区分制下的共犯独立说，对刑法第29条第2款进行刑法主观主义的解释，明显是不可取的。

对我国刑法相关规定的解释，必须考虑刑法客观主义的世界潮流。

（40）

（二）对刑法第29条第2款必须进行实质的、功能性的解释

刘明祥教授认为，其对刑法第29条的解释，是严格按照刑法条文进行字面含义的解释。

虽然“所有的解释都是对于一个制定法的文本所为，所以解释必须从字面上的解释（所谓的文理解释）开始”，（41）但是，依据文义所为的解释具有某种局限性。

某种解释是否被罪刑法定原则禁止，不能仅仅靠字面含义进行判断，而要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸方面才能得出结论。

（42）在刑法条文的字面含义并不清晰时，经常需要从用语的文义出发进行扩张解释，进而得出符合法条规范目的的结论。

在这个意义上，使解释得以反复推演的是目的解释，而不是所谓对字面含义的“严格解释”。

不考虑解释方法的多种运用，尤其是不结合体系解释、历史解释、目的解释对解释理由进行说明，而一味强调对法条“字典意思”（字面含义）的解释，是一种似是而非的说法。

刘明祥教授认为，刑法第29条第1款中“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”是关于共同犯罪的教唆犯的规定，也就是对被教唆的人犯了被教唆的罪的规定。

因为只有被教唆的人犯了被教唆的罪（包括实施了为犯罪做准备的行为），双方才可能构成共同犯罪，才有可能判断教唆犯在共同犯罪中起何种作用。

刘明祥教授进一步认为，第29条第2款中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，无疑是指教唆犯与被教唆人不构成共同犯罪的情形。

因为从法条或语言表达的顺序来看，既然前面说的是被教唆人犯了被教唆的罪从而构成共同犯罪的情形，后面接着说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”从而不构成共同犯罪的情形，就成为合乎逻辑的结论。

如果说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆人已着手实行而没有犯罪既遂，也是关于共同犯罪的教唆犯的规定，那么，这一款就成为多余的了。

（43）但是，刘明祥教授的观点明显存在问题：

1．对刑法规定的字面含义进行解释，只能探寻规范的一种含义，而且很多时候所得出的结论仍不甚明了。

例如，刑法第382条第3款伙同贪污时“以共犯论”的规定。

如果按照字面解释就是“以共同犯罪论”，但如此解释等于什么都没有说，因为我们还需要回答没有身份者在共同犯罪中能否成为核心角色的问题。

另外，由于“词不达意”的现象非常普遍，条文的字面含义在很多时候可能并不是规范的真实意思。

的确，如果仅仅从字面上看，在被教唆者着手实行但未既遂的场合，被教唆者成立犯罪未遂，是“已经犯了被教唆的罪”而不再属于“没有犯被教唆的罪”，似乎对教唆犯不能再引用第29条第2款进行处罚。

但是，如果考虑法条目的——对仅仅造成法益危险的行为的处罚，要轻于造成法益实害的情形——那么，对“被教唆人没有犯被教唆的罪”的解释，完全可以限定为“被教唆人没有犯被教唆的（既遂）罪”。

换言之，即便是被教唆者着手实行的场合，只要其尚未达到既遂状态，就可以认为被教唆者“没有犯被教唆的罪”。

这样的解释结论完全在法条的目的范围之内。

刘明祥教授关于刑法第29条第2款的前述解释明显“是以该款的其中一种字面含义为根据选择的立场，而没有考虑到单一的正犯概念的固有缺陷”。

（44）确实，对刑法问题的解释，在很多时候要进行实质解释和规范判断，仅仅停留在字面含义的层面解释刑法第29条第2款的规定，难免顾此失彼。

2．刑法第29条第1、2款都应该理解为关于共同犯罪的规定，而不能说第1款是关于共同犯罪的教唆犯的规定，第2款是教唆犯与被教唆人不构成共同犯罪的规定。

刑法总则第二章第三节的标题是“共同犯罪”，在关于共同犯罪的这一节中却规定了不是共同犯罪的情形，这是没有说服力的，也不符合本节的立法趣旨。

其实，对于刑法第29条第1、2款的关系，应该体系化地进行理解。

首先，可以认为第29条第1款是关于共同犯罪中教唆犯成立与处罚的一般规定，第2款规定的是共同犯罪中教唆犯的未完成形态和从宽处罚形态，但其也应在第1款原则的指导下适用，第2款只是第1款的提示性规定：

教唆他人犯罪应当按照其在共同犯罪中的作用处罚；例如，教唆成年人犯罪的，可以认为教唆犯起次要作用；教唆未成年人犯罪的