经济法理论试题及参考答案.docx

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经济法理论试题及参考答案

《经济法理论》试题

班级________姓名______________分数______________

要求：

两题必做，字数不低于1500字。

一、试举身边实例说明强制缔约正当性的界限

答：

通常认为，强制缔约直接指向的是强制合同，被看作是国家基于社会公共利益对合同自由原则进行限制的结果。

虽然强制缔约在现代社会中为维护社会秩序、实现社会公正发挥了一定作用，但由于强制缔约的产生原因纷繁多样，没有一个明确的标准去判断它的正当性与合理性。

1、强制缔约

强制缔约是指合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。

这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。

这种义务是法定的而非意定的。

对强制缔约义务的履行的直接后果是出现所谓的强制合同。

强制合同与普通合同存在根本区别。

普通合同的成立需要承诺人明确的意思表示，沉默本身不构成承诺；而在强制缔约的情况下，只要相对人不表示异议，则对要约的承诺即可理解为承诺。

强制合同的出现是由于法律上个人本位和自由主义理论被社会本位和国家干预主义所替代。

强制合同在现代社会中是作为维护社会秩序、实现社会公正、促进社会福利、社会保障的手段，是国家基于社会公共利益对合同自由原则进行限制的结果，有时是基于对于权利人滥用自己权利的惩罚。

正是由于强制合同基于不同的产生原因，所以现代各国法律中的强制缔约义务呈现出纷繁多样性，但通常存在于特别法中，作为例外情形而出现。

实际生活中，强制合同对契约自由进行了两种不同程度的限制。

其一，使一方当事人订立合同的自由受到限制，即对他人提出订立合同的要约无权拒绝，比如存在于公用事业的强制缔约。

邮政、电信、电业、自来水、铁路等事业，非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。

（《合同法》第289规定：

“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。

”）

其二，选择对方当事人的自由受到限制，即一旦当事人决定订立合同，他无权选择合同相对方当事人。

比如房屋出租人出卖房屋，承租人凭借优先购买权向其发出购买要约。

（最高人民法院1988年发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条规定：

“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。

”）

前者被称为绝对的强制合同，因为在此情况下，法律直接为一方当事人设定了对另一方提出的要约必须予以承诺的义务。

后者被称为相对的强制合同，因为此时法律规定只有在具备一定的条件下，一方当事人对另一方的要约才负有必须承诺的义务。

2、强制缔约的正当性、合理性问题　

我国法律初步建立了强制缔约义务规则。

这对实现社会公平和满足人们生活需求发挥了积极作用，但仍具有至少三个方面的局限性。

其一，强制缔约存在范围过小。

在许多与普通公民生活密切相关的公共服务部门，不管是合同法还是其他法律中都没有关于强制缔约义务的规定。

这使得在现实生活中，有些部门恣意妄为，滥用其垄断地位，严重影响了普通公民的正常生活。

其二，缺少对违反强制缔约义务的责任规范。

由于我国合同法和其他法律都没有对违反强制缔约义务的法律责任作出明确规定，同时又由于我国侵权行为法的不完备性，对违反缔约义务一方当事人惩治和对受害者保护都无法可依，由此造成了法律的实效性低下。

其三，缺少关于强制缔约的统一性规定，对缔约能力、缔约方式、履行方式等规定不一。

除了上述目前我国强制缔约存在的三方面局限性以外，还有一个非常重要的问题没有解决，即强制缔约在维护社会正义，实现公正的同时，应该被使用在什么范围，是否强制缔约都是合理的呢？

在保障社会公共利益的前提下，对合同自由应限制在何种程度？

如《合同法》第38条，法律不仅限制了当事人的缔约意愿，还限制了其协商合同内容的自由。

事实上，在我国计划经济体制下，各种经济组织间相互订立的基本上是这种“强制合同”。

这种“强制合同”的存在主要是国家向企业下达的指令性计划。

自经济体制改革以来，为扩大企业经营自主权，顺应国际经济发展大潮，指令性计划的管理正在逐渐减少，合同自由的限制逐渐减弱。

3、强制缔约的正当性之界限

强制缔约对实现社会公平和满足人们生活需求具有积极意义；另一方面，我们需要对强制缔约的正当性、合理性作出科学的判断，使它真正出现在国家需要、人民需要的领域。

第一、强制缔约不能以牺牲社会公众的基本利益为代价。

一项好的制度需要被人们认可，并得到普遍的遵从。

如果强制缔约过多强调作为社会个体的公众接受约束，则违背了其限制合同自由的真实目的。

社会本位、国家本位在法律上的表现应为对个体获得利益满足的程序性限制，而不是对个体实质利益的限制。

也就是说，社会公共利益最大化是个人利益最大化的最终目的，强制缔约的根本目的是告诉人们、规范人们、引导人们实现利益的方式，以拨开笼罩在人们头上的狭隘、短浅的“迷雾”，而最终实现社会利益最大化。

所以，强制缔约不应是剥夺、侵害利益，而应是通过科学、合理、有效的途径去寻找、实现利益。

第二、强制缔约不能过多干预正常的社会经济生活。

在现实社会，纯粹的契约自由是理论空想，而不加区分的强制缔约则是对社会进步的扼杀。

对关系公民生活的公共服务部门，应该在法律中明确其应承担的强制缔约义务，以防止其滥用垄断地位；而在那些属于商业社会平等商事主体间进行正常经济活动的领域，则不需要过多的强制缔约，以避免造成对商业经济的束缚与限制。

二、试论政府采购法的特点与价值。

答：

“政府采购法”是为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。

1、政府采购法的特点

“政府采购法”是针对政府采购的专门性法规，除非你是政府部门的采购会涉及到这个法，一般不会接触到这个法规的。

而“经济法”就比较普遍大众，包括企业法、公司法、企业破产法、合同法、专利法、商标法、银行法、经济纠纷的解决等内容。

是不同经济业务范畴的，所以“政府采购法”不属于“经济法”，故不会出现在“经济法”的书中。

（1）政府采购主体的特定性

政府采购主体又称政府采购人，政府采购主体除了政府以外，还包括其他国家机关、事业单位和团体组织，范围比通常意义上的政府要大。

国家机关包括立法机关、行政机关和司法机关，如政府、人大、法院、检察院等。

事业单位，指依据我国有关法律注册登记的非营利性法人，一般是国家设置的带有一定的公益性质的机构，但不属于政府机构，具体包括教育、科技、医疗、卫生、体育、文化等诸多领域，如学校、科学院、医院等。

团体组织，指公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营科性社会组织，如企业联合会，行业协会等。

军事采购，由于涉及国家安全和国家秘密，与政府采购公开透明的原则相冲突，所以由中央军事委员会另行制定军事采购法规，不适用政府采购法的规定。

同时为了保证企业的经营自主性，国有企业和国有控股企业的采购也不适用政府采购法的规定。

（2）政府采购资金的特定性

并非所有的政府采购都要适用政府采购法，适用政府采购法的政府采购所使用的必须是财政性资金。

政府采购资金是指采购机关获取货物、工程和服务时支付的资金，包括财政性资金（包括预算资金和预算外资金）和与财政性资金相配套的单位自筹资金。

预算资金是指财政预算安排的资金，包括预算执行中追加的资金。

预算外资金是指按规定缴人财政专户和经财政部门批准留用的未纳入财政预算收入管理的财政性资金。

单位自筹资金是指采购机关按照政府采购项目要求，按规定用单位自有资金安排的资金。

如果采购人使用的不是财政性资金，就无须适用政府采购法。

如某学校获得社会捐款200万元用于采购一批计算机设备，那么这种采购就无须适用政府采购法。

使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购，贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的，可以适用其规定，但不得损害国家利益和社会公共利益。

（3）政府采购项目范围的特定性

并非所有适用财政性资金的政府采购都要适用政府采购法的规定，政府采购法的适用对象是依法制定的集中采购目录以内的、或者采购限额标准以上的货物、工程和服务采购。

凡是在集中采购目录之外，或者虽然在集中采购目录之内但未超过限额标准的，也无须适用政府采购法。

货物，指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。

工程，指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

服务，指除货物和工程以外的其他政府采购对象，如金融保险、证券、电信、律师、会计师等专业服务。

　　 2、政府采购法的价值

　　政府采购因其采购主体和采购资金来源都具有特殊性，采购主体的行为对采购资金的使用状况以及政府采购现象等方面都具有强烈的影响，因此，必须从法律上予以规范。

　　政府采购制度是市场经济条件下加强财政支出管理、规范政府机构采购行为、发挥对国民经济宏观调控作用的一项制度。

从国际上看，凡是市场经济比较发达的国家，政府采购的历史就比较悠久，法律和制度就比较完善。

虽然在政府采购立法宗旨的表述上不尽相同，但基本精神和内容是一致的。

主要有：

加强对政府采购行为的规范化管理，提高政府采购活动的透明度，努力节约采购支出，提高效率；鼓励供应商参与采购活动，促进充分竞争；保证给予供应商公平和平等的待遇，政府采购要保护社会公共利益，做到诚实守信，提高公众对采购活动的信任度。

政府采购制度是公共财政的重要组成部分，是加强财政支出管理的一项有效措施。

《中华人民共和国政府采购法》于2002年6月29日由全国人大常委会审议通过，自2003年1月1日起施行。

该法的颁布，是我国财政体制改革和财政法制建设的一件大事，是政府采购工作法制改革和财政法制建设的一件大事，是政府采购工作法制化建设所取得的重要成果，对于更好地贯彻落实反腐倡廉措施，全面提高依法行政水平，开创政府采购工作新局面，都具有十分重要的现实意义和深远的历史意义。

　　1、规范政府采购行为。

　　规范政府采购行为是建立我国社会主义市场经济体制和依法行政机制的需要。

市场经济的基本特征之一是公平竞争，通过公平竞争实现资源的合理配置和依法行政。

在政府采购制度运行中，政府行为具有双重性。

政府从事管理时，是代表国家履行管理职责，而在采购交易时，作为采购的一方，又是市场的参与者。

如果缺乏法律规范和刚性约束，则这种双重性在实际采购中常常被混淆，所以出现了一些部门凭借手中的权利，凌驾于市场规则之上，从而损害了正常的市场秩序和政府采购制度。

正因如此，政府的采购行为对市场和宏观经济运行有着举足轻重的影响，与单纯的商业行为是有本质区别的。

政府采购法的建立，可以明晰管理职能与采购职能，一方面要使政府采购受市场规则和法律的约束，实现交易行为平等；另一方面又要保证政府通过采购政策调控经济，维护市场秩序，真正形成管理职能与采购职能相分离的管理机制。

　　规范政府采购行为也是提高依法理财水平的客观要求。

政府采购资金都是财政性资金，采购过程实际上是财政支出的使用过程，从硬化预算约束，加强财政支出管理，提高财政资金使用效益的要求出发，必然要求采购行为规范。

采购行为规范化管理，体现了依法理财的要求，有利于依法理财水平的提高。

　　本法将规范政府采购行为作为立法的首要目标，目的是要求适用本法调整范围的政府采购主体在采购货物、工程和服务时，必须按照本法制定的规则，即政府采购应当遵循的基本原则、采购方式、采购程序等开展采购活动。

要通过这些规则，将政府采购纳入法制化轨道，实行政府采购的法制化和规范化管理，改变原来政府采购行为无法可依、自由、分散、随意采购的局面，有效解决或抑制现行采购中存在的各种问题和弊端，维护政府形象。

　　2、提高政府采购资金的使用效益。

　　政府采购资金主要是指财政性资金，通俗地讲就是预算资金。

长期以来我国受传统经济体制制约，在财政管理中存在重预算安排、轻支出管理，重货币分配、轻实物购买等问题，严重影响了财政管理的均衡发展。

推行政府采购制度，制定法律规范，就是使财政管理不仅重预算，也要重视支出分配及其使用，将财政监督管理延伸到使用环节，从货币形态延伸到实物形态，增强财政履行分配职能的力度和水平，保证政府采购资金按预算目标使用，做到少花钱，多办事，办好事，从而降低采购成本，提高财政资金的使用效益。

国际经验表明，实行政府采购后，采购资金的节约率一般都在10%以上，其中工程项目的节支幅度最高，有的项目达到了50%。

建立健全政府采购法制，可以充分发挥政府采购的积极效应，有利于提高财政资金的使用效益。

　　3、维护国家利益和社会公共利益。

　　政府采购的一个重要特征，就是它不同于一般商业采购活动，也不同于企业和个人采购，是政府行为，要体现国家利益和政策要求；同时，一个国家和政府可以通过政府采购制度的实施，发挥宏观调控作用。

换句话说，就是政府采购有着维护国家利益和社会公共利益的责任和义务，其行为要符合人民大众的意愿，应当在维护国家利益和和社会公共利益方面作出贡献。

因此，要通过制定本法，将政府采购的政策性作用法律化，为政府发挥政府采购的宏观调控作用、维护国家利益和社会公共利益提供法律依据和保障。

　　4、政府采购当事人的合法权益。

　　按照本法规定，政府采购的当事人包括各级政府的国家机关、事业单位、团体组织、供应商以及采购代理机构（集中采购机构、招标代理公司等社会中介机构）。

政府采购活动在进入采购交易时，政府和供应商都是市场参与者，其行为属于商业性行为，并且各当事人之间是平等的。

但是，在实际工作中，由于采购人都是政府采购单位，处于强势，容易出现政府采购人将政府行为和行政权限带到交易活动中，个别采购人甚至受利益的驱动，出现欺诈、钱权交易、不按合同履约等行为，给一方或多方当事人造成损失，造成事实上的不平等。

而其他当事人因有求于采购机构，处于被动地位。

制定本法的目的之一，就是要规定政府采购必须遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则，建立政府采购各当事人之间平等互利的关系和按规定的权利和义务参加政府采购活动的规则。

从保护弱者角度考虑，还特别赋予供应商对采购机构和采购活动投诉的权利，加强监督和制约，在保护采购机构合法权益的同时，也要保护供应商和中介机构的合法权益。

　　5、促进廉政建设。

　　由于政府采购项目多，规模大，其采购合同成为各供应商的竞争目标，所以，在具体采购活动中，经常出现采购人将政府行为与商业行为混淆的现象。

如果缺乏完善的监督机制，就极容易出现索贿、行贿、钱权交易等贪污腐败问题。

政府采购纳入法制范围内后，强化了对采购行为的约束力，增强了有效地抑制政府采购中各种腐败现象滋生的可行性，进而有助于上述措施和决定的落实，净化交易环境，使政府采购成为名副其实的“阳光下的交易”，从源头上抑制腐败现象的发生，促进廉政建设。

同时，为惩处腐败提供了法律依据和手段。