律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引.docx
《律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引.docx（51页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引
目录
总则
第一章项目立项阶段法律服务
第一节项目立项
第二节项目发起人的主体资格
第二章项目投资人招投标阶段法律服务
第一节为项目发起人提供的法律服务
第二节为投标人提供的法律服务
第一节特许经营权
第二节履约担保
第三节融资
第四节土地使用权
第五节项目建设
第六节项目设施运营与维护
第七节项目发起人购买服务
第八节项目设施移交
第九节特许经营协议终止、变更和转让
第四章特许经营项目投资建设阶段法律服务
第一节为项目公司提供的法律服务
第二节为项目发起人提供的法律服务
第五章特许经营项目运营阶段法律服务
第一节为项目公司提供的法律服务
第二节为项目发起人提供的法律服务
第六章项目移交阶段法律服务
第一节项目移交委员会
第二节项目移交条件审查
第三节项目移交内容
总则
第1条制定目的
本指引作为律师提供基础设施特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。
第2条词语定义
2．1基础设施特许经营（下称特许经营）：
是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择投资者和／或经营者，明确其在一定期限和范围内投资和／或经营某项基础设施项目的制度。
2．2特许经营权：
是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予项目投资人和／或经营者，在特许经营范围内投资、运营、维护基础设施项目并依约定取得收益的权利。
2．3项目：
是指具有提供某项公共产品或公共服务功能的特定基础设施。
2．4政府：
是指依法设立项目特许经营权及行使与项目相关行政管理职能的行政机构或行政部门。
2．5
项目发起人：
是指政府授权的直接组织实施特许经营权转让，并与项目投资人和／或运营维护人订立特许经营协议的行政主管部门。
2．6
特许经营权协议：
是指项目发起人与项目投资人和／或经营者之间订立的，在约定的特许经营期限和特许经营范围内，后者取得某一基础设施项目的特许经营权，双方按约定承担有关义务和责任的协议。
2．7项目接受人：
是指特许经营权协议终止时接受项目的公司、企业或行政机构、行政部门，也可以是项目发起人。
2．8项目投资人：
是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的项目投资主体。
项目投资人取得特许经营权之后，通常是项目公司的主要股东。
2．9项目公司：
是指根据特许经营协议，以项目投资人为主要股东的专门负责建设、经营项目的公司，也可能是项目投资人自身。
2．10运营维护商：
是指对项目进行运营和维护的主体，它可以是项目投资人、项目公司或被其聘请的专业运营公司。
2．11专业运营公司：
是指受项目投资人、项目公司聘任对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目投资人、项目公司的其他公司、企业等。
第3条本指引的业务适用范围
本指引主要适用于律师为下列基础设施特许经营活动提供的非诉讼法律服务：
3．1煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
3．2铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
3．3邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
3．4道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
3．5供水、供电、供气、供热等市政公用项目；
3．6其他基础设施项目。
．各地可以实施特许经营的基础设施项目的具体范围应执行当地地方性法规或政府规章的规定。
律师代理政府或投资者参与基础设施特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。
第4条特许经营方式
常见的特许经营方式如下：
4．1在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资、建设并运营，期限届满无偿或以一定价格移交给项目接受人（即Build．Operate—Transfer）；
4．2在一定期限内，将项目移交（有偿转让）给项目投资人，运营期限届满无偿移交给项目接受人（即Transfer_Operate—Transfer）；
4．3在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资建设并运营，并要求项目投资人于期限届满时将项目的全部设施拆除（即Build．Operate—Dismantle）；
4．4在一定期限内，委托项目投资人提供公共服务；
4．5不违反法律、法规规定并获得项目所在地有权审批的政府批准的其他方式。
本操作指引以实践中常见的特许经营方式——BOT方式编写，律师从事其他类型的特许经营项目法律服务时，可参考本操作指引。
第5条本指引制定依据
5．1
本指引主要依据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）、《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《国务院关于投资体制改革的决定》、《市政公用事业特许经营管理办法》等相关法律、行政法规和部门规章的制定。
其中，作为制定本指引依据而采用的相关法律、行政法规和部门规章为截至2009年6月15日公开颁布的相关法律、行政法规和部门规章。
鉴于上述法律、法规和部门规章的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律、法规和部门规章可能被适用，律师在参考本指引办理有关律师业务时，应特别关注法律、法规和部门规章的变化。
5．2鉴于尚无专门规范基础设施特许经营的法律和行政法规，特许经营在各地实践中的具体操作方式和程序也不尽相同，各地已相继出台了规范特许经营的地方性法规和规章等。
随着基础设施特许经营实践的开展，各地还会出台相关规定，律师在承办具体业务时还应特别注意各地有关地方性法规和规章的规定。
5．3针对不同行业以及不同主体之间开展的特许经营，国家和地方也陆续出台了相关的规范文件。
律师在承办业务时应结合具体项目所属行业和不同主体调研相关法律适用情况。
第一章项目立项阶段法律服务
第一节项目立项
对于政府办理立项的项目，律师应提示或协助委托人对项目立项程序参照本节进行合法性审查。
第6条项目前期可行性研究
6．1依据社会经济发展要求，由发展改革部门会同有关行业行政主管部门对拟实施特许经营的项目组织前期可行性研究。
6．2项目前期可行性研究主要对拟实施项目有关的社会、经济、环境、规划等各方面进行详细论证，为项目投资决策及采用何种方式融资提供依据。
6．3对项目前期可行性研究报告进行审查时，律师应提示委托人注意可行性研究报告除考虑市场、技术、建设生产、环境和收益等因素以外，是否考虑了法律和融资方面的可行性。
第7条编撰项目实施方案
7．1特许经营项目确定后，有关行业主管部门应会同发展改革部门拟订实施方案，并组织规划、土地、建设、环保、财政、物价等有关部门按照各自职责对特许经营项目实施方案进行审查和论证，并将实施方案报有关政府批准。
7．2项目实施方案一般包括下列内容：
7．2．1项目名称；
7．2．2项目基本经济技术指标；
7．2．3选址和其他规划条件；
7．2．4特许期限；
7.2.5投资回报、提供公共产品或者服务的价格范围及调价的条件要求和测算方式；
7．2．6经营者应具备的条件及选择方式；
7．2．7其他政府承诺；
7．2．8保障措施；
7．2．9特许权使用费及其减免；
7．2．10负责实施的单位。
7．3在编撰项目实施方案阶段，律师应特别提示委托人：
7．3．1法律制度
（1）目前涉及特许经营的规定只有行政规章和地方性规定，有些方面的规定还存在空白，部分内容还有相互矛盾之处；
（2）根据《国务院关于投资体制改革的决定》，项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险。
政府承诺可以涉及与特许项目有关的土地使用、项目相关配套基础设施提供、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要的补贴，但不承诺商业风险分担、固定投资回报率及法律、法规禁止的其他事项。
政府承诺事项必须在特许经营协议中予以明确。
7．3．2政府相关职权
（1）税收：
通过对于部分税费项目的减免，使该项目的投资收益率达到投资者可接受的程度；
（2）市场准人：
确定投资者的资格，设置或消除投资壁垒；
（3）价格确定与调整：
对垄断行业价格的控制，以及发生重大市场变化时对价格的调整或财政补贴方法，以及监督措施；
（4）产品的质量以及安全建设的监管：
特别规定基础设施项目产品的质量要求及安全标准（上述要求与投资及运营成本密切相关）；
（5）环境质量及监管：
基础设施项目对环境影响与该项目能否成功密切相关，同时也涉及项目投资及营运成本；
（6）政府在特许经营协议履行期间保留的权利，如政府单方变更、终止合同的权利等。
7．3．3项目投资人合理盈利预期
律师应提示委托人，项目投资人在项目实施中是否可以获得合理盈利；如果项目投资人不能获得合理盈利，项目实施可能失败。
弟8条项目的立项审批
律师应提示委托人：
8·1
特许经营项目决定实施前应经过立项审查，并应注意项目依法定程序产生项目投资人后，由项目投资人设立的项目公司在申请项目核准时不得因项目发起人的原因而存在实质障碍。
8·2项目的立项审查应由相关的政府部门参与：
如规划、环保、建设、国土资源、物价、商务部门等相关政府部门。
8·3涉及跨行政区域的项目，应会同其他区域的项目主管部门一并上报上级政府审批。
8·4建设项目的规模以及投资方式的审批超过地方政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。
第9条项目组织筹备
律师应提示项目发起人：
9·1
应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会，具体负责涉及本项目的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署，以及对该项目今后的管理、监督、指导、配合等工作。
9·2鉴于项目涉及多个政策及行政管理单位，项目发起人宜尽可能联合发改部门（项目审批）、物价部门（垄断行业的定价）、国土资源部门（项目用地及建设）、规划部门（项目选址和规划设计）、建设部门（项目建设管理）、财政部门（价格补贴）、税务部门（税收优惠）、商务部门（如涉及外商投资）、人民银行（融资管理）等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会，确保项目能顺利进行。
某些项目也可能不成立资格预审、技术和决策委员会，而直接由政府相关部门以召开联席会议方式讨论决策项目有关问题。
9·3鉴于特许经营基础设施项目实施过程的复杂性和专业性，项目发起人宜聘请相关专业服务机构为其提供相关专业服务，专业服务内容主要包括技术服务、财务服务、法律服务等。
第二节项目发起人的主体资格
第10条项目发起人、签约人的主体资格
10．1律师应提示委托人，合格的项目发起人应：
10．1．1为该项目所涉及的基础设施的行业主管部门；
10·1·2
已获得政府的授权，有权代表政府实施基础设施特许经营的招标、签约以及监督管理工作。
10·2律师应特别提示委托人，通常只有政府授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人，但实践中也出现由政府主导，大型国有企业作为项目发起人的基础设施特许经营模式，比如政府为提高火电厂脱硫工程质量和设施投运率，鼓励火电厂在政府有关部门的组织协调下，将国家出台的脱硫电价、与脱硫相关的优惠政策等形成的收益权以合同形式特许给专业脱硫公司，由专业脱硫公司承担脱硫设施的投资、建设、运行、维护及日常管理，并完成合同规定的脱硫任务。
10．3律师应提示委托人，部分地方政府通过颁布地方行政规章的方式，明确了涉及某类行业特许经营项目的主管部门，若行业主管部门以事业单位名义出现，应审核其是否具备项目发起人资格。
同时应提示委托人，明确行业的监管部门与该类行业特许经营建设的主管部门的关系及职权。
第11条项目的合法性
核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标是否合法的标志，并非地方政府的审批文件均属于其授权范围内有权实施的行政行为，律师应特别核对相关批准文件的效力。
律师应提示委托人：
11．1
纯内资的项目应根据投资规模以及用地规模查明各级政府审批权限，项目在核准前一般应获得土地、规划、环保、水土保持、文物、矿藏和军事等相应级别主管部门的批准文件。
11．2利用外资的项目，还应就资本项目和行业准入获得外汇管理部门和外经贸主管部门的批复。
第二章项目投资人招投标阶段法律服务
第一节为项目发起人提供的法律服务
第12条招标准备
12．1在招标准备阶段，律师应审查是否具备进行项目投资人（在本章中称“投标人”）招标的条件，主要审查项目本身的合法性，即项目是否已经按有关程序立项，是否已履行其他必须的审批程序（如项目的实施方案等）。
如项目未经核准，应审查项目是否存在获得核准的实质性障碍。
12．2律师应提示委托人，负责招标项目的主管部门在招标前应取得符合法定审批权限的政府的授权。
12．3
资格预审、技术和决策委员会（或政府部门联席会议）应根据经批准的项目实施方案决定以下招标主要事项：
12．3．1招标工作计划；
12．3．2招标方式、招标范围；
12．3．3投标人的资格条件；
12．3．4评标原则；
12．3．5确定资格审查专家和评标专家；
12．3．6其他重要事项。
第13条招标信息发布
13．1招标方式可分为公开招标和邀请招标。
采取邀请招标方式的，律师应注意审查是否符合法定邀请招标的条件；
13．1．1项目发起人（在本章中称“招标人”）采用公开招标方式的，应发布招标公告，并应通过政府指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；
13．1．2招标人采用邀请招标方式的，应向3个以上具备实施招标项目（实施方式可以是投资、建设和／或运营）能力、资信良好的特定法人或者其他组织（包括联合体）发出投标邀请书；
13．2招标公告或投标邀请书应载明招标人名称和地址、招标项目性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
公告期限应满足《招标投标法》规定的公告期限规定。
第14条资格预审（如需）
14．1一般规定
14．1．1
在潜在投标人众多的情况下通常采用资格预审的方式确定潜在合格投标人，律师应提示招标人设立资格预审委员会，专门负责和实施对投标人的资格预审；
14．1．2律师应提示招标人制订预审程序和评审规则，并准备应提供给潜在投标人所需有关项目基本情况的文件资料。
14．2资格预审文件
14．2．1资格预审文件内容应包括项目名称、项目概况、投标人的资格条件、资格预审申请文件的内容和装订要求、资格评审办法、确定潜在投标人的数量等。
14．2．2资格预审文件内容应与资格预审公告中的要求相一致。
14．3资格预审公告
14．3．1资格预审公告应通过政府指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；
14．3．2资格预审公告中应包括项目名称、项目概况、资格预审条件和方法、确定潜在投标人的数量、获取资格预审文件的时间、地点和费用以及递交资格预审申请书的时间和地点等。
14．4资格预审申请文件的内容要求
律师应提示委托人，资格预审文件要求潜在投标人提供的资格预审申请文件主要包括：
14．4．1公司管理或组织机构；
14．4．2近几年经独立会计师审计的年度会计报告及其他财务状况资料；
14．4．3近几年的纳税资料；
14．4．4最近几年作为特许经营项目投资人的经历、目前承担的或将要履约的特许经营项目，并对项目的性质、特点、投资规模、特许期等作简要说明；
14．4．5融资能力及银行对投标人出具的资信证明；
14．4．6为本项目提供的管理人员能力和未来项目公司的组织结构说明；
14．4．7区别于其他潜在投标人的具有竞争力的资料；
14．4．8
如果以联合体为投标人，除联合体各成员独立提供各自的资料外，还需提交一份联合体协议。
14．5资格预审申请书的评审
14．5．1收到投标人递交的资格预审申请书后，资格预审委员会应按照资格预审文件的要求对申请书进行评审，律师可为该委员会提供法律咨询，也可应邀作为评委对申请书进行评审；
14．5．2在资格预审过程中，招标人有权要求潜在投标人对资格预审申请书中不明确的内容进行澄清，并可对重要的内容进行核实；
14．5．3律师应提示委托人，资格预审评审的条件主要包括：
（1）潜在投标人的企业法人身份。
是否包括外资、私营企业；是否允许多个潜在投标人组成何种类型的联合体投标；在未来项目公司中的股权比例安排等；
（2）资质和注册资本。
是否具备符合项目投资、建设和运营所需资质；是否满足相应注册资本要求；
（3）类似项目的成功经历。
潜在投标人与合作伙伴是否在近几年中成功承担或组织、运营过类似项目，且在类似项目全过程中履约情况良好，如具有较好工程质量和项目管理能力等；
（4）财务状况与经济实力。
潜在投标人是否具有良好的财务状况，是否具备承担项目所需的财务与资源的能力；
（5）专业人才和技术力量。
投标人能否派出信誉良好、经验丰富的合格管理和技术人员；项目公司能否建立符合全面履约所要求的公司管理机构和完善的质量保证体系等。
14．6评审报告
14．6．1
资格预审结束后，资格预审委员会应撰写资格预审评审报告，资格预审评审报告应由全体评委签名；
14．6．2律师应提示委托人，资格预审评审报告应包括：
项目概况、资格预审工作情况、提交资格预审申请书的潜在投标人名单、评审的各项原始记录、潜在投标人未被资格预审合格的原因或理由以及其他相关内容、评审结果。
14．7评审结束，律师应提示委托人：
14·7·1如果资格预审合格的潜在投标人名单须报政府有关部门批准，应在规定时限内报批；
。
14·7·2对未通过资格预审评审的潜在投标人，应将结果以书面形式告知；
14·7·3对通过资格预审的潜在投标人，除应以书面形式通知其预审结果外，还应告知其应在规定的时限内回复招标人是否参加投标、招标文件的领取要求及投标人须知等涉及投标的要求。
第15条编制招标文件
15·1律师应提示委托人，一般特许经营项目的招标文件内容应包括：
15·1·1投标人须知：
包括项目概况、特许条件、投标文件的内容与制作要求、评标标准与办法、招标时间安排、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等；该部分内容应能反映招标活动的公正性，内容规范、详细、具体，以最大限度地减少招标活动中发生的争议。
15·1·2特许经营协议及其附件，该部分是招标文件的核心内容。
15．1．3项目技术规范要求。
15·2律师应参与审查招标文件，审查时应关注以下方面：
15．2．1招标范围和条件是否明确；
15·2．2招标、投标、评标程序是否符合国家有关规定；
15·2·3评标办法、评分标准是否合理，是否含有对部分投标人的歧视性条件；
15·2·4废标条件是否合理、明确，是否含有排斥部分投标人的条款；
15．2．5合同主要条款是否完整、合理；
15．2．6发出中标通知后的缔约过失责任安排。
15·3招标文件中应明确投标文件的内容要求，包括应附的能力证明材料。
15．3．1投标文件包括：
（1）投标人的资信，包括技术水平、生产能力和财务状况等；
（2）投标人相应的经历与业绩情况：
（3）项目总投资；
（4）项目公司股权结构；
（5）资金来源；
（6）投资回收计划；
（7）项目盈利水平；
（8）收费和特许期；
（9）建设进度和运营计划；
（10）维修和养护计划等。
15．3．2证明投标人投资能力的文件一般包括：
（1）投标人（项目公司股东间）的投资意向书；
（2）与金融机构间的融资意向书；
（3）与设计、建筑承包商间的项目设计、建设意向书；
（4）与设备供应商间的设备供应意向书；
（5）与运营商间的项目运营、维修意向书；
（6）与保险公司间的保险意向书等。
第16条开标
16．1
开标会议应按招标文件规定的时间、地点进行。
投标人的法定代表人或其授权代表应按时参加开标会议并签名报到。
投标人未派代表参加开标会议的，视为自动放弃出席开标会议的权利，不影响开标会议的进行。
16．2在开标前，应检查投标文件的密封性。
检验完成后，对于密封完好并按规定签署的投标文件，工作人员应予以拆封，取出正本进行宣读。
按招标文件规定提交有效撤回通知和未按招标文件规定密封签署的投标文件应不予拆封。
16．3招标人或招标代理机构在开标时应宣读有效投标的投标人名称、投标报价、投标保证金以及招标人认为必要的其他内容（即“唱标”）。
对于开标主要内容应作完整记载，形成开标记录，开标记录由各投标人出席开标会议的代表签字确认。
第17条投标文件的评审
17．1
评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为不少于5人的单数，其中技术专家（不包括招标人参与评标的专家）人数应占评标委员会总人数的2／3以上。
评标专家有下列情形之一的，应主动提出回避：
17．1．1为投标人主要负责人的近亲属；
17．1．2与投标人有利益关系，可能影响评标活动公平、公正进行；
17．1．3
曾因在招标、评标以及其他与招投标有关的活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚；
17．1．4法律、法规和规章规定不得担任评标委员的其他情形。
17．2评标工作一般分为初评和详评两个阶段，经初评，实质上响应招标文件要求的投标文件将进人详评阶段。
初步评审主要检查投标文件与招标文件有无重大偏差，是否在实质上响应了招标文件的要求，以确定其是否为有效的投标文件。
详细评审可采用最低投标价法或综合评估法进行，无论采用哪种评标方法，均应事先在招标文件中明确。
17．3律师在审查投标人递交的投标文件时，应重点审查：
17．3．1投标人是否具有对外投资的能力；
17．3．2投标人是否处于被责令停业，财产被接管、冻结，破产状态；
17．3．3投标人拟委派的项目公司主要负责人的资历是否满足招标公告、资格预审公告或者投标邀请书的要求；
17．3．4投标人是否针对项目的融资与金融机构签订融资意向书；
17．3．5投标文件的签署是否合法、完整；
17．3．6投标人的投标代表是否已取得合法授权；
17．3．7投标有效期和投标保证金是否满足招标文件要求；
17．3．8投标人对招标文件的特许经营协议是否响应及满足；
17．3．9其他事项。
17．4评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正。
律师应提示委托人，澄清不能改变投标文件的实质性内容，招标人不能要求投标人重新测算价格，或者提出与招标条件不一致的要求；投标人也不得要求改变投标文件的承诺，如改变注册资本金数额、改变出资股东或调整出资比例等。
17．5评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告，评标报告一般包括以下内容：
17．5．1基本情况和数据表；
17．5．2评标委员会成员名单；
17．5．3开标记录；
17．5．4符合要求的投标一览表；
17．5．5废标情况说明（如有）；
17．5．6评标标准、评标方法或者评标因素一览表；
17．5．7经评审的价格或者评分比较一览表；
17．5．8经评审的投标人排序；
17．5．9推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜；
17．5．10澄清、说明、补正事项纪要。
17．6评标报告由评标委员会全体成员签字。
对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由。
评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的，视为同意评标结论。
评标委员会应对此作出书面说明并记录在案。
第18条定标和公示
18．1一般情况下，招标人应确定排名第一的中标候选人为中标人。
律师应注意，部分基础设施项目操作中招标人应向社会公示中标结果，公示时间一般不少于20天。
公示期满，对中标人没有异议的，
升级会员 