新三板董监高人员任职资格及注意事项.docx

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新三板董监高人员任职资格及注意事项

新三板董监高人员任职资格及注意事项

1、董事、监事、高管人员的任职资格

根据公司法第一百四十七条的规定，担任公司董事、监事、高管的人员，不得有下列情形之一：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

同时，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（简称管理办法）第二十三条的规定，公司的董事、监事和高级管理人员除符合法律、行政法规和规章规定的任职资格外，还不得有下列情形：

（一）被中国证监会采取证券市场禁入楷施尚在禁入期的；

（二）最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

另《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》3.2.3条规定，董事、监事和高级管理人员候选人存在下列情形之一的，不得被提名担任上市公司董事、监事和高级管理人员：

（一）《公司法》第一百四十七条规定的情形之一；

（二）被中国证监会采取证券市场禁入扌普施，期限尚未届满；（三）被证券交易所公开认定不适合担任上市公司董事、监事和高级管理人员；（四）最近三年内受到证券交易所公开谴责；（五）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

2、关于董事任职的要求

根据证监会《上市公司章程指引（2006年修订）》第九十六条的相关规定，“董事可以由经理或者其他高级管理人员兼任，但兼任经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，总计不得超过公司董事总盘的1/2“”根据该条规定，本所律师建议，在公司董事会成员（包括独立董事）中，兼任经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事不要超过公司董事人数的一半

根据《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》，公司在任命和选举董事时，应注意如下问题：

（1）董事的独立性

上市公司可以在章程中规定，在董事会成员中由单一股东或者具有关联关系的股东提名的董事人数不超过半数。

（2）董事会下设委员会的要求

董事会应当设立审计委员会、薪酬与考核委员会、提名委员会，制定专门委员会议事规则并予以披露。

委员会成员由不少于三名董事组成，其中独立董事应当占半数以上并担任召集人。

审计委员会的召集人应当为会计专业人士。

上市公司可以根据公司章程或者股东大会决议，在董事会中设立其他专门委员会。

公司章程中应当对专门委员会的组成、职责等作出规定。

（3）任职资格的核查要求

董事、监事和高级管理人员候选人被提名后，应当自查是否符合任职资格，及时向上市公司提供其是否符合任职资格的书面说明和相关资格证书（如适用）。

公司董事会、监事会应当对候选人的任职资格进行核查，发现不符合任职资格的，应当要求提名人撤销对该候选人的提名。

3、关于监事任职的要求

《上市公司章程指引（2006年修订）》第143条规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不低于1/3。

监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

根据《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》第3.1.4条的规定，“最近两年内曾担任过公司董事或者高级管理人员的监事人数不得超过公司监事总数的二分之一。

公司董事、高级管理人员在任期间及其配偶和直系亲属不得担任公司监事。

”第3.2.4条的规定，“最近二年内曾担任过公司董事或者高级管理人员的监事人数不得超过公司监事总数的二分之一"单一股东提名的监事不得超过公司监事总数的二分之一。

同时出于独立性要求，公司法第52条的规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。

就上述要求，作者认为，公司在任命或选举监事时，严格按照上述规定对相关人员的任职条件、任职资格等问题进行核查，以确保相关人员符合上述要求。

4、高管人员的范围：

根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二百一十七条的规定，高级管理人员包括公司的经理、副经理、财务负贲人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

5、董监高人员独立性的要求

根据公司法第五十二条的规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。

根据管理办法第十六条的规定，发行人的需要保持人员独立。

发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

6、董事会秘书的任职要求依据《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》规定，董事会秘书在董事会审议其受聘议案前，应当取得本所颁发的董事会秘书资格证书；独立董事在被提名前，应当取得中国证监会认可的独立董事资格证书。

同时董事会秘书应当由上市公司董事、副总经理或财务负责人担任。

二、关于独立董事的相关问题根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称指导意见）的规定，公司聘请独立董事时应注意如下问题：

1、关于独立董事的原则性规定独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。

在二00二年六月三十日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在二00三年六月三十日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。

如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。

2、独立董事的任职资格

担任独立董事应当符合下列基本条件：

（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；

（二）具有本《指导意见》所要求的独立性；

（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；

（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；

（五）公司章程规定的其他条件。

独立董事及拟担任独立董事的人士应当按照中国证监会的要求，参加中国证监会及其授权机构所组织的培训。

同时《上市公司独立董事培训实施细则》规定，各上市公司独立董事必须参加任职资格培训和后续培训并获得资格证书才能上岗。

3、独立董事独立性方面的要求

根据指导意见的规定，下列人员不得担任独立董事：

（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；

（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员。

4、关于独立董事的提名、选举程序

根据指导意见的规定，公司在提名、选举独立董事时应注意以下事项：

（1）上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。

（2）独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。

提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历、全部兼职等情况，并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见，被提名人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判斷的关系发表公开声明。

在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司董事会应当按照规定公布上述内容。

（3）在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。

上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。

中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。

对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。

在召开股东大会选举独立董事时，上市公司董事会应对独立董事候选人是否被中国证监会提出异议的情况进行说明。

对于本《指导意见》发布前已担任上市公司独立董事的人士，上市公司应将前述材料在本《指导意见》发布实施起一个月内报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。

（4）独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年

综上，有限责任公司非职工董事由股东会选举产生，股份有限公司非职工董事由股东大会或创立大会选举产生；职工董事由公司职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，且公司根据实际情况可以不设职工董事。

（2）董事任职期限

第四十六条：

董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。

董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务；

第一百零九条：

本法第四十六条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。

综上，有限责任公司和股份有限公司董事的每届任职最长期限均为三年且可以连选连任；同时，对董事在任职期间内离职而导致董事会成员低于法定人数时设路了义务，即在改选出的董事就任前仍需要继续履行董事职务。

（3）董事会董事人数

第四十五条：

有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十一条另有规定的除外；

第五十一条：

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会；

第一百零九条：

股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。

综上，有限责任公司的董事人数为三至十三人；股份有限公司的董事人数为五至十九人；股东人数较少或规模小的有限责任公司可不设董事会，只设立一位执行董事。

（4）董事长的产生

第四十五条：

董事会设董事长一人，可以设副董事长。

董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第一百一十条【董事会的组成】董事会设董事长一人，可以设副董事长。

董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

综上，有限责任公司和股份有限责任公司均得设立董事长，而副董事长是否设立由公司根据实际情况决定；有限责任公司董事长/副董事长的产生办法采取意思自治，由股东在公司章程中规定；股份有限公司董事长/副董事长的产生办法由法律直接规定，即只能由全体董事的过半数选举产生。

（5）董事会成员兼任经理

第五十条：

有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

第五十一条：

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。

执行董事可以兼任公司经理。

第一百一十五条：

公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

综上，无论有限责任公司还是股份有限公司的经理/总经理均可由董事会成员担任，包括董事长、副董事长。

（6）独立董事的设立

根据《公司法》第一百二十三条的规定，上市公司必须独立董事。

（三）公司法对监事的有关规定

（1）监事的产生

第三十八条：

股东会行使下列职权：

选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

第五十二条：

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生；

第九十一条：

创立大会行使下列职权：

选举监事会成员；第一百条本法：

第三十八条关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

第一百一十八条：

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

综上，有限责任公司非职工监事由股东会选举产生；股份有限公司非职工监事由股东大会或创立大会选举产生；无论有限责任公司还是股份有限公司的监事会中都应当包括股东代表和适当比例的职工监事，其中职工监事的比例不得低于三分之一，具体比例由公司根据具体情况在公司章程中规定。

（2）监事任职期限

第五十三条：

监事的任期每届为三年。

监事任期届满，连选可以连任。

监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

第一百一十八条：

本法第五十三条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

综上，有限责任公司和股份有限公司监事的每届任职为法定的三年，且可以连选连任；同时，对监事在任职期间内离职而导致监事会成员低于法定人数时设路了义务，即在改选出的监事就任前仍需要继续履行董事职务。

（3）监事会监事人数

第五十二条：

有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

第一百一十八条：

股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

综上，一般的有限责任公司和股份有限公司的监事人数不得少于三人，只有在某些有限责任公司股东人数校少或规模较小的情况下设一至二名监事，不设监事会。

（4）监事会主席的产生

第五十二条：

监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。

第一百一十八条：

监事会设主席一人，可以设副主席。

监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。

综上，有限责任公司或股份有限公司的监事会主席/监事会副主席均由监事会全体监事过半数选举产生。

（5）监事任职的禁止性规定

第五十二条：

董事、高级管理人员不得兼任监事。

第一百一十八条：

董事、高级管理人员不得兼任监事。

第二百一十七条：

高级管理人员，是扌旨公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

综上，有限责任公司和股份有限责任公司的董事、经理、副经理、财务负责人等

高级管理人员均不得兼任公司监事0