大陆法系缺席判决制度.docx

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大陆法系缺席判决制度

大陆法系缺席判决制度价值取向研究

摘要：

缺席判决制度自古罗马时即已有之，从缺席判决主义模式到一方辩论主义模式的变迁反映了缺席判决制度从纯粹作为的一种终结程序的手段和一种惩罚措施转向更加重视程序的正当性即程序公正问题，但就缺席判决制度本身而言，它是为了诉讼的效益而设。

关键词：

缺席判决主义；一方辩论主义；诉讼效益；程序公正缺席判决是指，在民事诉讼中，法院在一方当事人于言辞辩论期日未出庭或虽出庭，但未进行任何答辩的情况下，依另一方当事人的申请而作出的判决。

它是与对席判决相对的概念。

由于各国法律的规定有所不同，因此各国的缺席判决的含义也有所差异，在法国民事诉讼法中，缺席判决仅针对被告不出席的情况，而针对原告不出席所作的判决称对席判决。

在德国，对原告和被告缺席所作的判决都叫缺席判决。

但是，无论各国的规定有何差异，作出缺席判决的前提条件大致包括以下几点：

（1）诉合法。

因为缺席判决是实体判决，因而只有当实体判决要件被满足的情况下才允许作出该判决［1］，如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第331条第2款规定，如果认为诉之申请为正当，即依其申请而为判决；认为不正当时，驳回其诉［2］。

（2）法院的传唤合法到位。

《德意志联邦共和国民事诉讼法》第335条规定，对未到场的当事人，未能适当地、特别是未能及时地传唤的，不许为缺席判决。

（3）缺席：

一般来说，是指当事人本人缺席；但是有些国家，某些诉讼实行强制代理制度，如在法国的大审法院诉讼程序中，被告不出庭是指被告没有在规定的期限内提出选任律师书，或者说即使被告本人出庭或向法院提出了攻击防御方法类的诉讼文书，也视为缺席［3］。

在德国，如果在无律师强制的程序中被告在点呼案件之后直至言词辩论结束之前没有出席并且也没有依法被代理，则被告缺席，在律师诉讼中，如果没有诉讼法院许可的律师作为代理人为他出席，则该方当事人缺席［1］104。

另外，如果出庭但是不进行答辩的，也视为缺席，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第333条和《法国民事诉讼法》第469条作了相关规定。

（4）缺席无正当理由。

如有正当理由，则延期审理，而不能作出缺席判决。

（5）依出庭方的申请。

公正和效益，是任何一项制度无法回避的问题，作为民事诉讼程序中的一项特殊的制度，缺席判决制度在价值选择上与一般的制度有所不同，它更注重于诉讼效益，而程序公正，则是它的第二位价值选择。

一、诉讼效益——缺席判决制度设立的本意缺席判决制度发端于古罗马，在法定诉讼时期和程式诉讼时期，罗马的诉讼分为两个阶段：

法律审理阶段和事实审理阶段。

在法律审理阶段，由于讼争尚未形成，所以不存在缺席判决的问题。

进入事实审理阶段后，当事人须于任命承审员的第三日到庭听候公开审理，如果一方没有派人提出正当理由而缺席，则待至正午，过时承审员即宣告缺席者败诉［4］。

在古罗马最初，法官仅在“听讼日”出庭受理案件，故原告只能在该日传唤被告到庭应诉，其他期日如宗教节日、会议日等均为非听讼日，法官不受理案件。

另外，在程式诉讼以前，所有的诉讼均要到罗马市为之，而罗马帝国幅员辽阔，离罗马市较远的人要为诉讼多有不便。

因此在庭询这一天，如有一方当事人未有正当理由而不到庭的，如另指定期日进行诉讼，不仅造成诉讼的拖延，也给出庭一方造成不便和损失，且依据一般的生活经验，无正当理由不到庭者一般也不会认为自己有多大的胜诉可能，或无证据进行否认或抗辩，或自知理亏，因而不如直接宣判缺席者败诉。

这样的规定一方面解决了诉讼中一方当事人恶意拖延诉讼的情况，另一方面，这种带有惩罚性的规定也可督促当事人通过积极的行为保证诉讼的顺利进行，对其他人也是一种警示，告诫后来者不要刻意仿效。

国家设立民事诉讼制度，用来代替私力救济，其本意就是要通过一个公正的程序，来解决当事人之间的纠纷，维护各方合法权益，实现正义。

因此，在正常的状态下，裁判的作出应当建立的在对审原则的基础上，即法院的所有判决都应当是由一方当事人提出申请，经过双方当事人对作为判决依据的论据和证据进行辩论而产生的结果。

对审原则的实质是要求法院对争议裁决的事实依据应当是在双方当事人参加和辩论的情况下得到的。

只有双方当事人参与诉讼程序，并对案件事实加以充分陈述的情况下所作出的判决才是符合自然法的。

按照对审原则，在诉讼中对立的双方当事人是平等的，一方有攻击的权利，则另一方也就有防御的权利［3］100。

只有在双方当事人充分辩论的情况下，法官才能听取各方的信息，避免偏听偏信，“作为诉讼程序上所追求的正义信条当法院在未听取一方当事人就案件事实作出陈述前，不应作出对其不利的裁判”［5］。

因此，人们对诉讼的价值判断最基本的是诉讼的公正性，其次才是诉讼的经济性［6］，即诉讼效益。

但是缺席判决制度作为一项与对审原则相对的特殊的制度，其基本立足点在于诉讼效益，而非出于公正。

虽然当今各国对缺席判决制度公正层面的关注越来越多，但这项制度本身就是为了追求诉讼效益而设。

所谓诉讼效益，是指以最少的诉讼成本换取最大的诉讼收益，它反映的是诉讼成本和诉讼收益之间的一个理性比例关系［7］。

民事诉讼程序并非是一种纯经济性质的活动，其诉讼成本不仅包括物质性支出，如国家用于诉讼业务的投入和当事人为取得个案司法保护所承担的资源消耗等，还包含精神性的损耗，如当事人进行诉讼而受到的社会负面评价和自身名誉损失等［8］。

所谓诉讼收益是指诉讼程序的运作给诉讼主体带来经济上的收益，包括当事人和国家通过裁判挽回的经济损失和实现的经济利益等。

一般来说，对纠纷解决的公正性要求越高，程序的设置也越复杂，所耗费的资源也就更多。

无论是《十二铜表法》上“诉讼当事人一方过了午时仍不到庭的，承审员应即判到庭一方胜”［4］932这样的缺席判决主义，还是今天《日本民事诉讼法》第158条规定的“法院可以将其提出的诉状或答辩状或其他的准备书状所记载的事项，视为其作出的陈述，命令出庭的对方当事人进行辩论”［9］这样的一方辩论主义，缺席判决制度就是要防止一方当事人恶意或者无正当理由地拖延诉讼，促进程序的顺利进行，避免造成诉讼过分迟延或诉讼无果而终的情况。

很显然，根据对审原则所作出的判决不论是客观上还是给人的心理上，较之于缺席判决都要公正得多。

作出缺席判决的前提之一就是有一方当事人无正当理由而未出庭，这就在客观上造成了法院不可能根据对审原则作出判决。

如果一味追求公正，则就要一次又一次地延期审理，直至双方都到庭了才进行质证辩论、作出裁判。

这样做显然是不经济的，对到庭一方当事人也是极为不公平的。

“就目前大多数国家关于缺席判决制度的规定来看不应诉被视为当事人的一项诉讼权利，和起诉不起诉一样属于当时人人享有的可以自由处分的权利”［10］。

任何权利的行使都是有条件有限制的，当事人应该在法院指定的言辞辩论期日出庭，如无正当理由不出庭，则应该承担失权的后果。

而且缺席者一般也都为恶意，任何人在法律上都不能因恶意而获益。

因而，或规定缺席者败诉，或规定通过拟制对席作出缺席判决。

这种制度一方面终结了诉讼程序，解决了当事人之间的纠纷；另一方面，通过预先对缺席者作出不利的规定，以督促当事人不要刻意缺席，因为，在缺席判决主义模式下，缺席者是必败的，而即便是在一方辩论主义模式下，法律规定了通过其之前提交的诉状、答辩状等进行拟制对席，但由于其不到庭，很难对对方的攻击进行防御，而且法律一般也规定了拟制自认的条款，虽较之缺席判决主义模式更接近公正，但缺席判决制度的主要目的还是要尽快地在一方当事人无故缺席的情况下解决纠纷，避免司法资源的浪费，以最少的投入获得最大的产出。

因此，通过对缺席判决制度本身的特点以及与对审原则的对比，笔者认为，缺席判决制度的首要价值选择是诉讼效益。

二、程序公正——从缺席判决主义到一方辩论主义大陆法系国家的缺席判决制度从古罗马发展至今，经历了从缺席判决主义到一方辩论主义的转变。

缺席判决主义，“乃于当事人缺席时，法院即得缺席之事实对缺席的当事人为全面不利益判决而终结诉讼之主义”［11］，或“法院依一造不到场之事实，经对造之申请，而为不到场者败诉之判决”［12］。

即法院只依照一方当事人不到庭之事实，不经审理而直接作出缺席者败诉的判决。

一方辩论主义，又称对席判决主义、一造辩论主义，指“在法院依到场一造辩论之诉讼资料并斟酌未到场之一造于辩论期日前所提出之资料而为判决”［12］10，“胜负仍未卜”［13］。

但是前提是，如果是被告缺席的情况，在言词辩论期日之前，被告必须提交了准备文书等，否则辩论也无从谈起。

在古罗马时期，实行的是完全的缺席判决主义，如果一方当事人无正当理由未到庭的，则宣告未到庭者败诉。

这种处理方式虽然效率高，但是很容易造成不公。

由于法官只听到庭一方一面之词而作出判决，对到庭者的供述也不作审理，在这种情况下到庭者往往夸大其词，不切实际。

作为一项诉讼程序，公正本是其应有之义，所以缺席判决主义有不尽合理的地方。

如何在诉讼效益与程序公正之间找到一个平衡点，是缺席判决制度需要解决的问题。

人们进行民事诉讼的目的在于要求实现实体公正，但没有程序公正，实体公正是很难实现的。

程序公正主要是指在司法程序运作过程中所应遵循的价值标准［8］55，它根植于古罗马时代的“自然正义”，为了实现“自然正义”，在审判程序上有两个基本要求：

一是任何人不得作为自己案件的法官，二是应当听取双方当事人的意见并给予所有与案件有直接利害关系的人以充分陈述的机会。

具体来说，程序公正包括以下九项内容［14］：

（1）与自身有关的人不应该是法官；

（2）结果中不应含有纠纷解决者个人利益；（3）纠纷解决者不应该有支持或反对某一方的偏见；（4）对各当事人的诉讼都应给予公平的注意；（5）纠纷解决者应听取双方的论据和证据；（6）纠纷解决者应只在另一方到场的情况下听取一方意见；（7）各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反响；（8）解决的诸项条件应以理性推演为依据；（9）推理应论及所提出的论据和证据。

如果实行缺席判决主义，则其中的（4）、（5）、（6）三项就不能得以实现，所以很难说其得出的判决是公正的。

纵观当今大陆法系各国的相关规定，虽然有些还以缺席判决主义为主，但都加入了一方辩论主义的内容，以平衡诉讼效益和程序公正之间的矛盾。

在德国，采缺席判决主义为主，一方辩论主义为辅的模式。

原告于言词辩论期日不到场，应依申请为缺席判决，驳回原告之诉（第330条）。

被告在言词辩论期日不到场，原告申请为缺席判决时，原告所为关于事实的言词陈述，视为得到被告的自认（第331条第1款）。

这就意味着原告所主张的事实不需要证明，但这并不是说法官可以直接作出缺席判决，法官应当基于本实体法审查被视为自认的主张是否使得诉之申请正当，即原告的事实陈述是否满足了“得出原告所申请的法律后果”的法律规范的事实构成。

如果满足，则作出缺席判决，相反则驳回其诉［1］107。

如果被告没有依第276条第1款第1句如果审判长没有指定言词辩论的先期首次期日，审判长在将诉状送达被告时，应该催告备好，如果他要对原告之诉为自己辩护，就应该在诉状送达后两周的不变期间内以书面向法院提出；这个催告，应通知原告。

和第2款在催告时，应向被告告知延误第1款第1句所定期间的结果，并告知被告，如果他要对原告之诉提出争执，只能通过他所选任的律师为之。

及时提出他对原告之诉要进行辩护时，法院依原告的申请不经言词辩论而为裁判；但如在法官署名的判决交付给书记官之前，被告的书面声明到达时，不适用此规定原告也可以就在诉状中提出申请（第31条第2款）。

当事人于期日虽到场而不进行辩论，视为未到场（第333条），此为典型的缺席判决主义。

但是，又规定，言词辩论期日里，当事人一方未到场，对方当事人可以不申请为缺席判决，而申请依现存的记录为裁判；如果案情已充分明白，能为此种裁判时，应准许其申请（第331条第1款）。

此为一方辩论主义。

因此，两种模式在德国法上均有体现。

法国的缺席判决制度比较特殊。

原告不出庭的，其判决仍然为对席判决，《法国民事诉讼法》第468条规定，如原告无合法理由不出庭，被告得请求为实体判决。

此种判决为对席判决，但法官有权将案件推迟至下一次开庭。

被告不出庭的情况下，第473条规定，如判决是终审作出并且如法庭传票未能送交至本人，判决为缺席判决。

如判决准许上诉，或者在传票已送达至被告本人的情况下，判决视为对席判决。

具体而言，被告不出庭的情况下，法官作出的判决可细分为以下四种［3］239：

一是对于传唤状不交付被告本人的，且不能提起上诉的案件所作出的判决，属于缺席判决；二是对传唤状不交付被告本人的，但可以提出上诉的案件所作的判决，视为对审判决；三是对传唤状交付被告本人的，但不能提出上诉的案件所作的判决，视为对审判决；四是对传唤状交付被告本人的，并可以提出上诉的案件所作的判决，视为对审判决。

另外，第469条规定，如果一方当事人出庭之后放弃在要求的期限内完成各项诉讼行为，法官得依据其已掌握的证据资料，以对席判决作出裁判。

第472条规定，如被告不出庭，仍然可以作出实体上的裁判，仅在法官认为请求符合规定，可予受理且理由充分时，始认定该请求成立。

因此，我们可以看出，法国的缺席判决基本上是在拟制对席的基础上作出的，与德国相比，不存在拟制自白制度。

《俄罗斯联邦民事诉讼法》设专章对缺席判决制度作了规定，第233条规定了缺席判决的理由，“如果被告人已经收到开庭时间和地点的通知而不到庭，不说明不到庭的正当原因，又未请求在他缺席的情况下审理案件，则案件可以按照缺席审判程序进行审理”，但是“如果到庭的原告不同意在被告人不到庭的情况下按照缺席审理程序进行审理，则法院应推迟案件的审理，并将重新开庭的时间地点通知被告”，第234条规定了缺席审判的程序，在按照缺席审判程序审理案件时，法院应当按一般程序开庭，审查案件参加人提交的证据，考虑他们的意见并作出判决［15］。

即在被告缺席的情况下，仍要对双方所提交的证据进行审查后才能作出判决，而“不是直接作出不利于被告的判决，相反，对于案件所进行的审理实际上仍是一种被告缺席状态下的对席审理”［16］。

日本最初仿照德国，采缺席判决主义模式，但在1929年《日本民事诉讼法》修改中完全抛弃了缺席判决主义，而以一方辩论主义代之，并沿用至今。

新《日本民事诉讼法》第158条规定，原告或被告在最初应进行的口头辩论的期日不出庭，或者虽出庭但不为本案的辩论时，法院可以将其所提出的诉状或答辩状或者其他的准备书状所记载的事项，视为其作出的陈述，命令出庭的对方当事人进行辩论。

第159条第1款规定，当事人在口头辩论中，对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认；第159条第3款规定，本条第1款的规定，准用于当事人在口头辩论的期日不出庭的情况。

亦即将出庭当事人的口头陈述和缺席当事人的书面陈述合在一起进行辩论，当案件的争点明确之后，如果认为当事人的证据适当，则将之作为要证事实进行审理，如果认定缺席当事人不会对出庭当事人的主张的事实发生争执时，便将此事实视为缺席当事人已自认。

一旦认为该期日里诉讼判决时机成熟便终结辩论，反之，则指定下次期日，继续辩论。

但是在继续辩论的期日里，如果一方缺席，便不能援用第159条关于拟制自白的规定，而必须要重新指定下次期日继续进行辩论。

但是，根据第244条，法院在认为适当时，也可作出终局判决［17］。

基于上述对主要大陆法系国家的缺席判决制度的考察，可以得出结论，缺席判决制度正逐渐从缺席判决主义模式向一方辩论主义模式转变，即便是采缺席判决主义模式的德国，其内涵也与古罗马时期不经审理而直接宣判缺席者败诉有所不同。

对公正的追求使得各国对缺席判决制度的规定越来越精细，在追求诉讼效益的同时，越来越关注程序的正当性、合理性。

由于缺席判决本身就可能导致不公正，所以各国都对作出缺席判决的前提作了严格的规定，并设置了相应的救济措施，以纠正错误缺席判决。

如《俄罗斯联邦民事诉讼法》规定，被告人有权在送达缺席判决之日起七日内向作出缺席判决的法院递交撤销该判决的申请，是双方当事人也可在被告递交要求撤销缺席判决申请期限届满之日起的十日内通过上诉程序进行上诉。

又如《法国民事诉讼法》规定，对于缺席作出的判决，可以提出取消缺席判决的异议；视为对席判决的判决，仅能通过为对席判决设置的上诉途径，提出上诉。

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