共同犯罪.docx

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共同犯罪

共同犯罪

（二）

杨辉忠

壹、共同正犯

一、共同正犯概述

（一）共同正犯的概念

共同正犯，是指二人以上共同实行犯罪的情形。

（二）共同正犯的成立条件

1.二人以上主观上有共同实行的意思（意思的联络）。

2.二人以上客观上有共同实行的事实（行为的分担）。

二、承继的共同正犯

（一）概念：

承继的共同正犯，是指先行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情形。

（二）承继的共同犯罪中所要探究的问题

1.持续犯以外的即成犯，行为在法律上已经既遂，但还没有实质性完结时，能否成立承继的共同正犯（承继的帮助犯）？

结论：

犯罪既遂之后不可能再存在承继的共犯，但持续犯除外。

2.当先行为人实施了A犯罪的一部分实行行为之后，后行为人故意参与A犯罪时，能否就A罪成立共同犯罪（能否成立承继的共同正犯）？

结论：

后行为人应该成立承继的共同犯罪。

3.后行为人对参与之前的先行为人的行为产生的结果是否承担责任？

结论：

不承担责任，因为先行为人的行为产生的结果与后行为人的行为之间没有因果关系。

三、共谋共同正犯

（一）概念：

共谋共同正犯是指：

二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人也一起构成其所共谋之罪的共同正犯的情形。

（二）共谋共同正犯所要探讨的问题

行为人之间仅有共谋，而没有共同的实行行为，能否成立共同正犯？

观点1：

否定说。

观点2：

肯定说。

结论：

应当肯定共谋共同正犯（肯定说）。

四、附加的共同正犯

（一）概念：

附加的共同正犯，是指为了确保犯罪既遂，二人以上共同针对同一犯罪对象或者目标实施犯罪的情形。

（二）结论：

每个犯罪主体都是所实施犯罪的共同正犯。

五、择一的共同正犯

（一）概念：

择一的共同正犯，是指多个犯罪主体基于共同的犯罪故意在不同的场合等候实施犯罪，但最终只有其中的一个主体实施了犯罪实行行为的情形。

（二）结论：

实行主体以外的人如果对于犯罪结果的发生产生了实质性的影响，就成立共同正犯，否则，便不成立。

贰、间接正犯

一、间接正犯的概念

行为人不亲自实施犯罪的实行行为，而是强制或者欺骗他人实施，将他人当做一种犯罪工具予以支配，从而实现某种犯罪的构成要件的情形，就是间接正犯。

二、间接正犯的类型

（一）利用无责任能力者的身体活动。

（二）利用他人不属于行为的身体活动。

（三）利用者对被利用者进行强制，使之实施一定的犯罪活动。

（四）利用缺乏故意的行为。

（五）利用有故意的工具。

（六）利用他人的合法行为。

（七）利用被害人的行为。

三、亲手犯

（一）概念：

亲手犯，是指必须由正犯者自己直接实行的犯罪。

（二）亲手犯的类型

1.行为关联性犯罪。

是指犯罪的不法并非取决于侵害结果，而是取决于行为本身的可谴责性的犯罪。

如乱伦罪。

2.生活方式性犯罪。

是指以特定的生活方式作为可罚性基础的犯罪。

如流浪罪。

3.陈述性犯罪。

以陈述的内容作为可罚性基础的犯罪。

如伪证罪。

叁、狭义的共犯

一、狭义的共犯的范围和处罚根据

（一）狭义的共犯的范围

1.教唆犯。

2.帮助犯。

（二）狭义的共犯的处罚根据

1.责任共犯说。

由于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚中，或者说由于共犯使正犯者堕落，所以共犯者也应受到处罚。

2.违法共犯说。

由于共犯者引诱共犯者实施了符合构成要件的违法行为，或者以某种援助行为促进了违法的正犯行为，因而应受到处罚。

3.因果共犯说。

由于共犯通过介入正犯的行为引起了法益侵害（构成要件该当事实），所以应受处罚。

【张氏之观点】：

共犯的处罚根据在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益。

处罚共犯者，乃是因为其诱使、促成了正犯实施符合客观构成要件的法益侵害行为。

二、教唆犯

（一）概念和成立条件

1.概念：

教唆犯，是指故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意而实行犯罪的情形。

2.教唆犯的成立要件

（1）教唆对象

a.教唆对象原则上必须是事实上具有责任能力的人，但不必是达到法定年龄的人。

b.就真正身份犯而言，在被教唆者具有特定身份但又具有责任阻却事由的情况下，教唆者仍然构成教唆犯。

【值得说明的两点】

第一，教唆的对象必须是特定的，如果对象不特定，则行为的性质属于“煽动”。

第二，在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下，教唆者的行为不可能成立教唆犯，只能成立帮助犯。

【问题】当被教唆者之打算实施普通犯罪，而教唆者教唆其实施加重犯罪的时候，能否成立教唆犯？

成立何罪的教唆犯？

（2）教唆行为

教唆行为必须是引起他人的犯罪故意，进而使之实行犯罪的行为。

a.教唆行为的方式没有限制。

口头、书面等。

b.教唆行为的方法没有限制。

怂恿、引诱、强迫等。

（但要视强迫的程度）

c.教唆行为必须是唆使他人实施较为特定的犯罪的行为。

（3）教唆故意

是指希望或者放任他人产生犯罪故意的一种心理。

【问题】：

是否要求教唆者明知并希望或者放任危害结果的发生？

这主要是涉及“未遂的教唆”问题。

【未遂的教唆】

A.概念：

是指教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为。

B.可罚性探讨

观点一：

可罚。

观点二：

不可罚。

张氏之观点：

a.如果能够认定教唆者并不希望或者放任危害结果的发生，事实上被教唆者的行为也不可能造成危害结果，则不宜认定为犯罪。

b.如果被教唆者的行为仍然具有发生危害结果的危险性，则就不能否认教唆者的犯罪故意，应该认定为教唆犯。

笔者认为：

未遂的教唆可以分为两种情况：

第一：

不能犯的教唆。

笔者认为不可罚。

第二：

未遂犯的教唆。

笔者认为可罚。

3.教唆犯的认定

（1）应当按所教唆的行为定罪，不能定教唆罪。

（2）当刑法分则将某种教唆行为规定为单独的犯罪时，从分则的规定，不适用总则的规定。

（3）教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪的时候，对教唆犯按照被教唆者具体实施的犯罪定罪。

四、帮助犯

（一）概念

帮助犯，是指帮助正犯的情形。

（二）帮助犯的类型

1.预备的帮助犯。

2.伴随的帮助犯。

3.承继的帮助犯。

【值得探讨的问题】

第一，当被帮助者没有使用帮助者提供的工具时，能否处罚帮助者？

必须进行实质的判断。

第二，帮助者只是提供了一种属于日常的帮助行为，是否构成帮助犯？

也必须进行实质的判断。

五、教唆犯、帮助犯与共同正犯的区别

（一）有形帮助犯与共同正犯

主要是看帮助者的帮助行为对整个犯罪过程有没有起到事实上的支配作用，起到支配作用的，是共同正犯，否则就是帮助犯。

如：

甲进屋盗窃，乙在外面负责望风。

1.共同正犯说。

2.共谋共同正犯说。

3.帮助犯说。

4.实质的客观说。

5.犯罪事实支配说。

（二）无形帮助犯与教唆犯

a.在他人没有犯意的情况下，是他人产生犯意的，是教唆犯。

b.在他人已有犯罪故意的情况下，仅以某种行为强化了他人的犯罪决意的，是帮助犯。

肆、共犯与错误

一、同一共犯形式内的错误

（一）共同正犯的错误

1.同一构成要件内的错误

原则上采取法定符合说。

2.不同构成要件内的错误

原则上也采取法定符合说。

（二）教唆犯的错误

1.教唆者的意思与正犯者的意思不一致。

采取法定符合说。

2.教唆者的意思与正犯者的意思及结果不一致。

采取法定符合说。

二、不同共犯形式的错误

关于不同共犯形式的错误，一般是在构成要件重合的范围内，成立其中的较轻犯罪的共犯形式。

（一）以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆的结果。

（二）以教唆犯的意思实施了教唆行为，但产生了间接正犯的结果。

（三）被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相，仍然实施了行为。