建设工程合同书纠纷处理办法Word格式文档下载.docx
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（四）第54条：
投标人弄虚作假骗取中标；
（五）第
55条：
招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；
（六）第57条：
招标人违法确定中标人。
以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。
3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效
（1）违法分包的有四种情况：
《建设工程质量管理条例》第78条：
“……本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
（2）建设工程非法转包的情况有：
《中华人民国建筑法》第二十八条规定：
“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”
。
《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：
“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同无效
比如：
没有取得建设用地许可证，没有办理建设工程规划许可证等等。
（参考案例）
二、无效建设工程施工合同的法律后果及结算办法
1、建设工程施工合同无效的法律后果
建设工程施工合同被确认无效以后，合同中约定的权利义务都归于无效。
合同没有履行的不再履行，已经履行的停止履行。
造成合同无效的过错方，适用缔约过失责任，赔偿因此给对方造成的损失，双方都有过错的，按照过错的程度，承担相应的责任。
2、建设工程施工合同无效的结算办法
（1）无效建设工程施工合同结算的一般原则
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：
“
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
”
第三条：
“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
（2）不同类型无效建设工程施工合同结算的特殊情况
鉴于无效合同与有效合同的法律后果不同，当事人可以根据实际情况选择有利于自己的处理方式，以最大限度地维护己方的权益。
建设工程施工合同无效对承包人结算有利的情况：
a、合同签订的对承包人不利，承包人可以及时提出合同无效，停止履行合同；
b、建设工程施工合同无效，承包人可以突破固定价，请求按照定额据实结算；
c、合同无效，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包方、总包方、分包方共同支付工程款；
建设工程施工合同无效对承包人结算不利的情况：
a、合同签订的对发包人不利，发包人可以及时提出合同无效，停止履行合同；
b、工程转包，建设方可以主按照实际施工人的资质，结算工程款；
三、其他建设工程无效合同的处理情况：
未取得建设用地使用权、未取得建设工程规划许可证造成合同无效的处理办法；
恶意串通损害利益造成建设工程合同无效的，非法所得应当罚没
第二部分
建设工程合同的解除
近年来，我们处理了大量因建设工程合同解除处置失误，引发的纠纷案件。
在这些纠纷中，一些发包方和承包方，由于未能掌握合同解除的法律规定，造成了合同解除处置失误，给自己带来了很大的损失。
当事人处置失误常见于：
1、企业不能准确把握解除合同的分寸，在对方一般违约，但尚不具备解除合同的条件时，强行提出解除合同；
2、在对方根本违约，已经具备解除合同的条件时，没有及时行使合同解除权，致使损失无限扩大；
3、未按法定程序行使合同解除权，不能产生合同解除的法律后果，等等。
一、建设工程施工合同解除条件
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以下简称
司法解释第八条到第十条，是施工合同解除的有关容。
施工合同如果正常履行，承、发包双方都不会解除合同，这是双方的利益决定的。
施工合同解除对承包方不合算。
因为作为施工人，解除合同存在很大的损失。
如施工人向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支付违约金；
施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向租赁公司承担违约责任。
施工合同解除，对于发包人来讲也不合算。
因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且会造成拖延工期。
影响工程项目的如期投入使用。
但是在特殊情况下，承、发包当事人也会行使合同解除权。
（一）、发包人解除合同的法定条件
根据《司法解释》第8条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限没有完工，且在发包人催告的合理期限仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
本条是关于发包人行使合同解除权的法定条件。
发包人解除合同的前提条件是具备以上四项之一。
1、明确表示或以行为表明不履行合同主要主务。
实践中认定“以行为表示将不履行合同主要义务”多是以承包人的停工行为为依据的。
对于承包人的停工行为，应视具体情况来认定其是不是拒绝履行合同主要义务。
如果因为发包方未能履行其合同义务致使承包人不具备施工条件的，则不能认为是承包人以行为表示不履行合同主要义务。
如当事人在施工合同中约定了发包方的预付款义务、支付进度款的义务以及其他实现开工条件等义务，但发包方未履行上述义务致使承包人开工或施工重大困难的，承包人可以停工。
这里承包人的停工可认为是行使先履行抗辩权，不能视为违约。
实践中，也可能会出现这样的情形，即承包人在合同的履行过程中发现继续履行合同将不能有任何盈利，甚至工程造价会低于成本价。
在与发包方协商无果后，往往会无限期停工、中途退场，这时则可以认定为其以行为表示将不履行合同主要义务。
2、合同约定的期限没有完工，且在发包人催告的合理期限仍未完工的
工期延误，是承包方比较常见的违约行为。
如施工者组织能力的因素、发包方在施工合同中压缩工期、发生工期迟延时未能及时签证，致使产生合同纠纷时，承包人无法有效举证。
工程未能在合同约定的期限完工，其原因可能是多方面的，不可归责于承包人的原因，则不能由承包人承担工期延误的责任。
一般而言，当事人会在合同中约定工期顺延的情形，主要包括以下几个方面：
发包人未能按合同约定提供图纸和开工条件；
发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；
工程师未按照合同约定提供所需的指令、批准等，致使施工不能正常进行；
设计变更和工程量增加；
不可可抗力等。
工期顺延的举证责任在承包人，承包人应在合同履行过程中收集和固定这些证据并及时签证确认。
否则纠纷产生后，承包人将会因举证不能而承担违约责任。
是否支持发包人解除合同的主时，还应适当考虑合同工期对发包人的合同目的实现的影响及工程延误对发包人造成的损失大小。
如果发包方为生产经营性的企业，合同的标的为厂房或经营用房，则可认为工期延误对发包方合同目的实现有重大影响；
反之，若为办公用房或生活用房，则可认为工期延误非重大影响发包人的合同目的实现，此时，应不支持发包人的合同解除主，但承包人应承担工期延误的违约责任。
3、承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。
质量不合格不能通过竣工验收，工程就不能投入使用，发包方的合同目的就会落空。
如果承包人拒绝修复，当然应允许发包人解除合同。
这里的工程质量不合格，只能是限于工程主体结构质量不合格或建设工程对质量有特别要求的情形。
只有是工程主体结构质量不合格才可能认定为发包人的合同目的无法实现，对于非主体结构的质量瑕疵，则可主减少价款或要求对方承担违约金等权利。
4、发包方非法转包和违法分包。
对于转包行为和分包行为应区别对待。
对于分包行为则不宜一刀切认为发包方都可以行使解除权。
如果分包单位是具有分包工程相应资质，且其资质等级或施工能力和总承包人相当甚至高于总承包人，则不一定一律支持发包人的主。
关于合同法第268条的规定的定做人的随时解除权。
该法条依现行合同条文表述而言应适用于建设工程施工合同。
但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度而言，应尽量维持建设工程施工合同的稳定性，因此，该条不应适用于建设工程施工合同。
（二）、承包人解除合同的法定条件
司法解释第9条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的。
可以看出承包人解除合同的条件要严于发包人。
承包人只要具备了司法解释第8条规定的4种情形之一的，就可以解除合同。
但是发包人具备了司法解释第9条规定的情形，还必须达到了“致使承包人无法施工，且在催告的合理期限仍未履行相应义务”的条件，承包人才能解除合同。
那么，合理期限是几天呢。
建设工程中一般履行合同义务的期限一般为28天。
如果没有特别约定，可以以28天为限。
因此，承包方催告以后，28天发包方还不履行义务的，承包方才有权解除合同。
1、发包人未按约定支付工程款。
合同若没有约定承包人的垫资义务，则发包人应承担支付工程款的合同义务。
合同法规定，一方当事人不履行合同主要义务，经对方催告后，在合理期限仍不履行的，对方可以解除合同。
然而本司法解释中，则限定该不履行主要义务的违约行为还要使承包人无法施工，即履行困难。
所以，承包方以发包方拒付工程款为由解除合同，必须符合以下条件时。
第一、有拒付工程款的事实；
第二、达到了承包方无法继续施工的程度；
第三、承包方要催告；
第四、催告以后28天，发包方还不履行合同义务的，承包方才有权解除合同。
第五、解除合同要通知到发包方。
否则，承包方要对逾期完工承担违约责任。
2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。
法律及行政法规规定了承包人对发包方提供的建筑材料、设备和构配件有检验的义务，未经检验或检验不合格的，不得使用（见解释第12条、合同法第256条和《建设工程质量管理条例》第29条）。
这一义务的设定是为了确保建设工程的质量。
若违反这一义务，建设工程出现质量瑕疵，则承包人被推定为具有过错，应承担相应的过错责任，承包人要提供相应的反证则是相当困难的。
因此，此时，赋予承包人合同法定解除权具有一定的制度意义。
但实践操作中，承包人是否会援引该条行使合同解除权则不无疑问。
为合理有效规避承包人的责任，承包人应在合同中约定：
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，经承包人催告后，发包人在合理期限仍未更换的，承包人可自行更换，费用由发包方承担，工期相应地顺延。
3、发包人不履行其他协助义务
发包人的协助义务视施工工程的容不同而不同，一般包括提供或补充建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等。
（三）、因一方违约造成合同解除的情况
迟延履行，是指债务人能够履行、但在履行期限届满时却未履行完毕的现象。
它作为合同解除的条件，因合同的性质不同而有不同的限定。
根据合同的性质和当事人意思表示，履行期限在合同的容上不特别重要时，即使债务人在履行期限届满后履行，也不至于使合同目的落空。
在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期。
债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人才有权解除合同（《合同法》第94条第3款）。
根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的容上特别重要，债务人不于此期履行，就达不到合同目的。
在这种情况下，债务人未在履行期限履行的，债权人可以不经催告而径直解除合同（《合同法》第94条第4款）。
拒绝履行，又称毁约，是指债务人能够履行却对债权人表示不履行。
拒绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务，或者是以其行为表示不履行合同。
它作为合同解除的条件，一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法，三是有履行能力。
债务人拒绝履行，债权人可否不经催告而径直解除合同，理论界意见不一致。
《合同法》第94条第2款不要求债权人为履行催告，可径直解除合同。
不完全履行，是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或者合同的约定。
不完全履行可分为量的不完全履行和质的不完全履行。
它可以由债务人补充履行，使之符合合同目的，但在某些情况下，如果债务人不进行补充履行，或者补充履行也不能达到合同目的，债权人就有权解除合同。
二、行使合同解除权的程序
（一）单方解除的程序
单方解除，即享有合同解除权的一方当事人通过行使解除权而解除合同。
解除权属形成权，不需对方当事人同意．只需解除权人的单方意思表示，即可发生解除合同的法律效果。
但解除权的行使并非毫无限制，合同法对其行使期限和行使方式均有明确规定。
关于解除权的行使期限，合同法第95条规定：
（1）法律规定或当事人约定解除权行使期限的期限届满当事人不行使，该权利消灭；
（2）法律没有规定或当事人未约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限不行使的，该权利消灭。
关于解除权的行使，合同法第96条规定：
（1）一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力、
（2）法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应遵循其规定。
（二）协议解除程序
协议解除的程序，是指当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。
其特点是：
合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。
它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也应允许并加以提倡。
（三）法院裁决合同解除的程序
这里所说的法院裁决的程序，不是指在协议解除的程序和行使解除权的程序中，当事人诉请法院来解除合同，而是指在适用情事变更原则解除合同时，由法院裁决合同解除的程序。
由于适用情事变更原则解除合同，当事人无解除行为，只是由法院根据案件的具体情况和情事变更原则的法律要件加以裁决。
因此，对这种类型的合同解除只能适用法院裁决的程序。
三、合同解除后的处理原则
合同法第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；
已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
司法解释第十条规定：
建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；
已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
注意这里“相应的”，就是要考虑已完成工程的具体情况，而不是完全按照合同约定的价款支付。
这里的损失应当包括直接损失和间接损失。
合同的法定解除条件就是由法律直接规定的合同解除条件，合同法第94条规定的是一般合同的法定解除条件，司法解释第八条、第九条是法律规定的建设工程施工合同的法定合同解除条件。
与法定的合同解除条件相对的是当事人约定的合同解除条件。
当合同履行过程中出现了合同的解除条件的时候，当事人就可以按照约定或者法律规定解除合同。
但是解除合同必须注意以下问题。
1、
必须符合法定的或者当事人约定的合同解除条件
2、
法律规定或者当事人约定了合同解除期限的，必需在期限行使合同解除权。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限不行使权利的，该权利消灭。
3、
必需以书面的形式通知对方，自通知到达对方时合同解除
4、
对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力
5、
合同解除后，过错方应当赔偿对方因此造成的经济损失，或者按照合同约定支付违约金。
第三部分：
工期纠纷与工期索赔
质量、工期、价款，是建设工程施工合同的核心容。
按照合同约定的质量和工期完成施工，是承包人的主要义务。
承包人索要工程款，发包人就以工程质量和工期进行抗辩。
发包人提起工期延误索赔的举证并不困难，只需提供双方签订的施工合同和竣工验收报告，证明实际施工时间长于合同约定的时间即可。
而承包人的工期索赔，还必须提供经发包人同意的工期签证。
这就使承包人单方制作的工期索赔报告，存在着以下难点：
1、工期索赔事由是否正当；
2、容和形式是否适合；
3、程序是否符合同合约定；
4、监理或者业主工程师是否签字认可等等。
如果承包人不能证明逾期完工非己方原因，则推断由承包人承担逾期完工的违约责任。
实践中，因承包人未能掌握工期方面的法律规定和操作实务，导致承包人损失惨重者，不计其数。
一、工期纠纷的几个关键点
（一）、开工日的确认：
开工日是指承包人进场开始施工的日期，是工期的起算点。
开工日期的确认之所以成为工期争议的焦点，是因为开工日期一经确认，就开始计算工期。
能够证明开工日的文件和事由包括：
（1）、施工合同中注明的开工日期；
（2）、建设工程开工许可证注明的开工日期；
（3）、甲方或监理发出的的开工通知书；
（4）、工程联系单或会议纪要确定的开工日期；
（5）、人员、设备和主材进场的日期，等等。
问题是，在上述证据同时并存的情况下，应当如何确认开工日。
首先，当事人有约定的按照约定确认开工日；
其次，没有约定或者约定不明的，以承包人机械、设备、主材和人员进场施工为开工日。
实践中经常发生的纠纷是，合同中约定的开工日与实际开工日不一致的，应当以哪一个为准。
司法实践中，一般按照下列原则确认开工日：
1、承包人有证据证明实际开工日的，应认定该日期为开工日，承包人的证据可以是开工通知、监理记录、会议纪要、工程联系单、施工许可证等；
2、承包人没有证据证明开工日期，但有开工报告的，应以开工报告中注明的日期为准；
3、承包人什么证据都没有的，以合同中约定的开工日期为准。
应当特别注意的是，到了合同约定的开工日时或者在建设方、监理工程师发出开工令时，客观上尚不具备开工条件。
施工图尚未审查完毕；
现场“三通一平”
和拆迁工作还不能满足施工需要；
主要材料、施工机械设备尚未落实；
政府主管部门尚未签发《建设工程施工许可证》等等。
此种情况对于承包人和发包人均存在各自的风险。
对于发包人来说，开工日一到，承包人就可以以尚不具备施工条件提出工期和费用索赔。
对于没有经验的承包人来说，往往只知道按照约定进场施工，但是，对于尚不具备施工条件而导致的窝工、停工损失不知道以严密的手段进行索赔，一旦发生纠纷，停工、窝工的损失无法得到补偿，同时，还要承担逾期完工的违约责任。
此外，开工日还与工程预付款有关。
按照《建设工程施工合同》99本第24条规定，预付款的支付时间，应不迟于约定的开工日期前7天。
如果发包人没有按照约定支付工程预付款，影响承包人施工的，承包人就可以提出工期顺延和费用索赔。
（二）、竣工日的确认：
竣工日的确认涉及到承包人是否逾期完工、工程款的结算时间以及利息的起算时间、工程保修的起算时间、工程的风险转移等重要问题，因此，也是发包人和承包人工期争议的焦点。
竣工日是指承包人完成合同约定的全部容后，向发包人递交工程竣工报告，由发包人组织监理、设计、施工等人员，对工程项目验收合格，并签署验收文件的日期。
完工日是指承包人完成合同约定的全部工作容之日，但尚未验收合格。
因此完工日不是竣工日。
可见，按照程序是先完工，再验收，因此，在完工日与竣工日之间，必然存在一个时间差。
完工时间与竣工验收报告载明的时间的不一致，经常会导致纠纷的发生。
承包人和发包人对竣工验收报告载明的日期，是否应认定为竣工日期，是争议的焦点：
第一，承包人会认为完工时间即为竣工日期，因为，1、发包人已经擅自占用使用工程；
2、发包人拖延组织验收；
第二，发包人人为验收合格日，不是竣工日，因为，1、认为有部分需要整改修复，所以工程尚不具备使用条件；
2、认为工程存在部分甩项验收，全部工程尚未竣工等。
在双方都没有证据
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