李映碧经济法第二章57节.docx
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李映碧经济法第二章57节
第2章第五节 劳动合同的解除和终止（重要）
【总结】
一、劳动合同解除------是指在劳动合同订立后，劳动合同期限届满之前，因出现法定的情形，一方单方通知结束劳动
关系或双方协商提前结束劳动关系的法律行为。
两种解除方式：
协商解除、法定解除
（一）协商解除-----关键
【要点1】协议解除不受合同终止条件的约束。
【要点2】由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿；
由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。
（2）法定解除
法定解除：
可分为劳动者的单方解除和用人单位的单方解除。
1.劳动者单方面解除劳动合同的情形
3种方式
解除情形及原因
责 任
提前通知
①劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。
②劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。
无经济补偿；
劳动者没有履行通知程序，如果因此对用人单位造成损失的，劳动者应对用人单位的损失承担赔偿责任
随时通知
①用人单位未提供劳动保护或者劳动条件的
②用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费
④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定
⑧法律、行政法规规定的其他情形。
用人单位需向劳动者支付经济补偿
不需事先告知
①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
用人单位需向劳动者支付经济补偿
【教材上例题】
2.用人单位可单方面解除劳动合同的情形
（1）提前通知（无过失性辞退）
要 点
内 容
3种适用情形
①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
程序性要求
用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资
用人单位责任
①额外支付劳动者1个月工资（按该劳动者上一个月的工资标准）
②延迟支付经济补偿的：
用人单位应按应付经济补偿金额50%～100%标准向劳动者加付赔偿金
③如果用人单位违法解除：
用人单位违反规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；
劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金
【注意】支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。
（2）用人单位随时通知劳动者解除合同的情形
要 点
内 容
6种情形
①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
②劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的：
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
⑥劳动者被依法追究刑事责任的。
用人单位责任
解除理由必须充分符合上述情形，无需向劳动者支付经济补偿
【例题·分析题】甲所在公司人手一册的《员工守则》规定，“上班时间不得利用办公电脑玩游戏；违者，第一次给予书面警告，第二次再犯，则给予立即解除劳动合同的处理”，甲在公司上班时间屡次用办公电脑玩游戏，公司经理口头予以过多次警告。
后公司董事长撞见甲上班时间玩电脑游戏，令经理立即解聘甲。
请问公司可以立即解聘甲吗?
（3）用人单位可以裁减人员的情形（经济性裁员）
要 点
内 容
裁员情形
有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
①依照企业破产法规定进行重整的；
②生产经营发生严重困难的；
③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；
④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
用人单位责任
（1）需向劳动者支付经济补偿
（2）用人单位裁减人员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件
下优先招用被裁减的人员。
（4）用人单位不得解除劳动合同的情形
要 点
内 容
不得解除劳动合同的情形
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
④女职工在孕期、产期、哺乳期的；
⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；
⑥法律、行政法规规定的其他情形。
用人单位责任
用人单位违反规定解除劳动合同：
①劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；
②劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
【注意】
二、劳动合同的终止-------是指劳动合同订立后，因出现某种法定的事实，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关
系自动归于消灭，或导致双方劳动关系的继续履行成为不可能而不得不消灭的情形。
要 点
内 容
终止的情形
（法定终止）
1.劳动合同期满的；
2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
3.劳动者达到法定退休年龄的；
4.劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
5.用人单位被依法宣告破产的；
6.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
7.法律、行政法规规定的其他情形。
【注意】用人单位与劳动者---
终止的限制性规定
下列情形，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：
1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5.在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；
6.法律、行政法规规定的其他情形。
【注意】
【考题·多选题】（2010年）下列各项中，可导致劳动合同终止的情形有（ ）。
A.劳动合同期满 B.用人单位决定提前解散 C.用人单位被依法宣告破产 D.劳动者达到法定退休年龄
3、劳动合同解除和终止的法律后果和责任
1、 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存备查。
2、用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。
用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工
会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
3、劳动合同解除或终止的，用人单位应出具解除或者终止劳动合同的证明，证明应当写明劳动合同的期限、解除或终止
劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
用人单
位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔
偿责任。
【总结】判断劳动合同解除或终止的时的责任按以下思路进行处理：
4、劳动合同解除和终止的经济补偿
（一）经济补偿--------是指按照劳动合同法的规定，在劳动者无过错的情况下，用人单位与劳动者解除或终止劳动
合同而依法应给予劳动者的经济上的补助，也称经济补偿金。
经济补偿金、违约金、赔偿金区别：
“三 金”
适用条件
性 质
支付主体
经济补偿金
（1）劳动关系的解除和终止
（2）劳动者无过错
法定（无过错，无惩罚性）
用人单位
违约金
（1）劳动者违反了服务期和竞业禁止的规定
（2）劳动合同中有违约补偿约定
约定（有过错，具有惩罚性和赔偿性）
劳动者
赔偿金
用人单位和劳动者由于自己的过错给对方造成损害
法定或约定（有过错，具有惩罚性和赔偿性）
二者之一
（二）用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形
1.由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；
2.劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的；
3.用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同规定情形
而解除劳动合同的；
4.用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的；
5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期
限劳动合同的；
6.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；
7.用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的；
8.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；
9.法律、行政法规规定解除或终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿的其他情形。
（三）经济补偿的支付标准
经济补偿，一般根据劳动者在用人单位的工作年限和工资标准来计算具体金额，并以货币形式支付给劳动者。
经济补偿金的计算公式为：
公式1：
经济补偿金＝劳动合同解除或终止前劳动者在本单位的工作年限×每工作一年应得的经济补偿
＝工作年限×月工资【注意】
公式3：
经济补偿金＝工作年限（最高不超过12年）×当地上年度职工月平均工资3倍
【注意1】补偿年限：
按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。
6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿。
例如：
在该单位工作9年7个月，则应支付10个月的经济补偿。
【注意2】非因本人原因
【注意3】月工资标准：
月平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算；
月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3
倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
【例题】
【考题】（2011年）孙某与甲公司签订了为期3年的劳动合同，月工资1200元（当地最低月工资标准为800元）。
期
满终止合同时，甲公司未向孙某提出以不低于原工资标准续订劳动合同意向，甲公司应向孙某支付的经济补偿金额为。
A.800B.1200C.2400D.3600
【注意4】特殊计算——考虑到《劳动合同法》的时效性
（1）对于解除劳动合同而需支付经济补偿的：
《劳动合同法》增加了一条新规定，即用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，在此种情形下，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，在此种情形下，经济补偿的计算年限自2008年1月1目起算。
而在其他解除劳动合同的情形下，经济补偿的计算年限自双方建立劳动关系时起（即工作年限）计算，只是2008年1月1日前后，补偿基数的计算略有不同。
【总结】
（2）对于劳动合同终止需支付经济补偿的：
《劳动合同法》新规定劳动合同期满后，若用人单位不同意按照维持或高于原劳动合同约定条件，与劳动者续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，即以2008年1月1日为分界点：
①2008年1月1日后，因劳动合同终止需要支付经济补偿的，经济补偿的计算年限应自2008年1月1日开始计算；②2008年1月1日之前的工作年限，不属于经济补偿的计算范畴。
【总结】
【例题1】王某与甲公司2007年1月1日订立了2年期的劳动合同，至2009年1月1日期满，甲公司决定不再续订劳动合同，已知王某的月工资为3000元，则甲公司应当向王某支付的经济补偿金=
【例题2】王某与甲公司2007年1月1日订立了2年期的劳动合同，2008年5月1日，王某以甲公司未依法为其缴纳社会保险为由要求解除劳动合同，已知王某的月工资为3000元，则甲公司应当向王某支付的经济补偿金=
【例题3】王某于2000年7月1日入职甲公司，2008年5月30日甲公司与其协商解除劳动合同，已知王某的月工资为3000元，则王某支付的工作年限应当分段计算：
（1）2008年1月1日以前，王某在甲公司的工作年限为，应当按计算；
（2）2008年1月1日后，王某在甲公司的工作年限为，应当按算。
甲公司应当向王某支付的经济补偿金=
【经济补偿总结】
第六节 劳动争议的解决
一、劳动争议及解决方法
（一）劳动争议的适用范围-------境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议：
1.因确认劳动关系发生的争议；
2.因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
3.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
4.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
5.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
6.法律、法规规定的其他劳动争议。
解决劳动争议的法律依据----主要是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《劳动人事争议仲裁办案规则》。
【例题·多选题】下列劳动争议中，劳动者可以向劳动仲裁部门申请劳动仲裁的有（ ）。
（2011年）
A.确认劳动关系争议 B.工伤医疗费争议C.劳动保护条件争议D.社会保险争议
【例题·多选题】下列情形中，属于劳动争议适用范围的有（ ）。
A.张某自动离职一年后，回原单位要求复职被拒绝B.王某要求公司增加股权分配
C.李某向银行提出以承包的小卖部抵押贷款被拒绝D.刘某因工伤致残后，要求企业增加赔偿金数额被拒绝
（二）劳动争议的解决原则和方法
1.用人单位与劳动者发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；（协商不是必经程序）
2.当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；（调解不是必经程序）
3.不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；（必经程序，不同于普通民事纠纷）
4.对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼或者申请撤销仲裁裁决。
（不实行一裁终局制，但是必须仲裁前置）
【总结】
二、劳动调解
（一）劳动争议调解组织1.企业劳动争议调解委员会（大型企业尽量设立调解委员会）；
2.依法没立的基层人民调解组织：
3.在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。
（二）调解员
对于设有劳动争议调解委员会的企业，其调解委员会由职工代表和企业代表组成。
职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。
企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。
（三）劳动调解程序
1.当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。
2.经调解达成协议的，应当制作调解协议书。
（1）调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。
（2）因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。
人民法院应当依法发出支付令。
3.自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。
【例题·多选题】关于劳动调解，下列说法正确的有（ ）。
A.对于设有劳动争议调解委员会的企业，其调解委员会由工会主席担任
B.当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请
C.调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效
D.自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁
3、劳动仲裁-----是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。
【注意】劳动仲裁与本书第一章所讲的仲裁不同。
第一章中，对于一般经济纠纷采用“或裁或审”，二选一；第二章中，劳动争议的处理依据《劳动争议调解仲裁法》，采用“先裁后审”，即劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序；不仲裁不能向法院提起诉讼。
2.劳动争议仲裁不收费。
劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。
3.劳动仲裁参加人、劳动仲裁机构和劳动仲裁管辖
（1）参加人：
当事人、当事人代表、第三人、代理人
【注意1】发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。
【注意2】发生争议的劳动者一方在10人以上，并有共同请求的，劳动者可以推举3至5名代表人参加仲裁活动。
【注意3】代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
（2）劳动仲裁机构——劳动争议仲裁委员会
特点：
不按行政区划层层设立；由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成；组成人员应当是单数。
【例题·多选题】劳动仲裁机构是劳动争议仲裁委员会，劳动争议仲裁委员会的组成包括（ ）。
A.人民法院代表B.劳动行政部门代表C.工会代表 D.企业方面代表
（3）劳动仲裁管辖：
劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。
双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
（2）1、申请时效
一般时效
劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。
从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；
但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。
中断
劳动仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，
或者向有关部门请求权利救济，
或者对方当事人同意履行义务而中断。
【注意】从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
中止
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。
【注意】从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
2.仲裁申请--------应当提交书面仲裁申请；书写仲裁申请确实有困难的，可以口头申请
3.仲裁受理
劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，决定是否受理；不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
【例题·单选题】赵某与甲公司于2009年1月1日签订了1年期的劳动合同，2009年7月1日，甲公司未按照合同约定向赵某支付工资，2010年1月1日，劳动合同终止。
根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，赵某应当在（ ）之前申请劳动仲裁。
A.2010年1月1日B.2010年7月1日 C.2011年7月1日 D.2011年1月1日
（三）开庭和裁决
1.基本制度
（1）公开仲裁制；劳动仲裁公开进行。
当事人协议不公开的或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。
（2）仲裁庭制；仲裁庭由3名仲裁员组成，设首席仲裁员。
简单劳动争议案件可以由1名仲裁员独任仲裁。
（3）回避制；仲裁员有下列情形之一的，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：
①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；
②与本案有利害关系的；
③与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；
④私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
2.裁决
（1）和解
当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。
达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。
（2）调解
仲裁庭在做出裁决前，应当先行调解。
调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。
调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。
调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。
（3）审限（审理期限）（重点）
仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。
案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过l5日。
逾期未做出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
（4）裁决
裁决应当按照多数仲裁员的意见做出，仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
提示：
对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。
下列劳动争议，除法律另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：
①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准l2个月金额的争议；
②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
用人单位有证据证明仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
①适用法律、法规确有错误的；
②劳动争议仲裁委员会无管辖权的：
③违反法定程序的：
④裁决所根据的证据是伪造的：
⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的：
⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
提示：
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上述规定情形之一的，应当裁定撤销。
（四）执行
1.仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行，劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。
仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：
（1）当事人之间权利义务关系明确；
（2）不先予执行将严重影响申请人的生活。
2.当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。
一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。
受理申请的人民法院应当依法执行。
【例题·多选题】根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，下列关于劳动仲裁的表述中，正确的有（ ）。
A.劳动争议仲裁不公开进行
B.当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解，达成和解协议的，可以撤回仲裁申请
C.裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作
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