一种非传统意义上的自然法理论.docx

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一种非传统意义上的自然法理论

一种非传统意义上的自然法理论

——富勒自然法思想述评

麻鸣

2012-12-1719:

08:

34　　　来源：

《南京大学法律评论》2012年春期

　　　　摘要：

富勒自觉将自己的理论归入自然法的行列，其目的是纠正实证主义法律观的片面性，并借此克服它带给现代法治实践的消极影响。

但他的自然法理论并不支持任何一种传统的自然法体系，也无意提出传统意义上的自然法理论。

富勒概念中的自然法不是那种绝对的、普遍有效的、超越实在法之上的自然法。

他的自然法是开放的、动态的，而他的程序自然法在某种程度上正是在动态中确认自然法的方法和原理。

他一方面放弃了对“绝对”和“永恒”自然法的追求；另一方面又通过程序自然法将内容可变的自然法与要求内容确定的实在法结合起来，从而在超越了传统自然法与实证主义对立的同时，使法律权威与法律正当性要求、形式正义与实质正义的统一成为可能。

　　关键词：

自然法/程序自然法/实在法/实证主义

　　富勒（LonL.Fuller，1902-1978）是当代美国最伟大的法学家之一。

康奈尔大学教授萨默斯教授（RobertS.Summers）将他与霍姆斯（OliverWendellHolmesJr.）、庞德（RoscoePound）和卢埃林（KarlN.Llewellyn）并称为“近百年来美国最重要的四位法律理论家”。

①富勒思想的重要并不仅仅因为他是“理解二十世纪法哲学演变的关键”；②而且还因为他研究法律的视角是“诊断性的、经验的”。

③他对法治现实问题的思考，至今仍具有十分重要的实践意义。

《重新发现富勒：

隐含法与制度设计》一书的主编之一WillemJ.Witteveen这样表述他们重新关注富勒的理由：

“虽然希望更精确、更全面地理解富勒的理论是我们重新发现富勒工程的一个重要动机，然而使重新发现富勒变得必要是因为促使富勒思考的那些重大问题在当代具有的意义。

”④富勒提出的“合法性原则”是其法律理论的核心内容，他的这一思想经拉兹（JosephRaz）和菲尼斯（JohnFinns）这两位现代新实证主义和新自然法理论的代表人物的吸收、借鉴而得到了更为广泛的传播，并在某种程度上已成为当今讨论法治原则不能不提及的具有经典性质的思想。

然而，令许多人不解的是富勒自愿把自己颇受学界赞许的理论归入早已名声不再的自然法理论的行列。

这一在某种程度上“丑化”自己理论的反常举动到底意味着什么？

他的理论在多大程度上承继了自然法传统？

又在多大程度上偏离了自然法传统？

他的理论对当今的法治实践又有何现实意义？

本文尝试围绕这几个问题解开笼罩在富勒理论上的某些谜团，以期为我国法治理论和实践合理借鉴富勒的思想做点抛砖引玉的工作。

　　一、富勒对自己理论立场的定位

　　富勒的法律思想是在批判主张法律与道德分离的实证主义思想的过程中发展起来的，因此，他在阐明理论立场时始终将自己摆放在实证主义的对立面——自然法理论。

虽然他在一开始并没有找到一个可以比较恰当地描述自己自然法理论独特性——区别于传统的自然法理论——的名称，但他对自己理论的自然法性质是十分明确的。

早在1940年，他在《法律寻求自己》一书中就开始呼吁复兴自然法，⑤并在附于《法理学问题》书后《秩序原理》一文中对自己的自然法思想作了初步的阐述。

⑥1954年他在《二十世纪中期美国法律哲学》一文中，⑦进一步阐明了自己的自然法立场。

他从目的的角度理解自然法，并提出了研究自然法的一个新视角——作为“目的”的社会秩序。

他认为，“存在着社会秩序的自然法”，并把这种不同于传统自然法理论的新自然法理论称为“优序学”（Eunomics）。

⑧这一思想在他1958年发表的《人类目的和自然法》一文中作了更进一步的发挥，并强调在目的的框架中理解事实（包括法律事实）的重要性。

⑨后来他在计划写作、但最终未能完成的《法理学问题》新卷本⑩的一个导言（《手段与目的》）中，（11）将他准备作更具体阐述的自然法理论命名为“技术的自然法”（technicalnaturallaw）。

（12）富勒在其代表作《法律的道德性》一书中所阐述的“合法性原理”是他自然法思想的具体体现，并在书中将自己的自然法思想命名为“程序自然法”（proceduralnaturallaw）。

（13）合法性原理作为内在于法律过程中确保法律有效运行的方法上或技术上的要求，是任何国家的立法和司法活动必须予以尊重的（如果建立公正、合理的法律秩序是他们所追求的目标）。

在这个意义上，合法性原理是内在于法律过程的自然法。

　　依照富勒的程序自然法立场，“法律权威是满足了与法律秩序安排形式（formsoflegalordering）相关联的某些内在要求的结果”，（14）但他的自然法立场并不否认实在法的权威。

对富勒而言，实在法是法官作出判决时必须尊重的既有制度事实。

“如果说成功群体生活的种种条件决定了我们应适用于群体的规则，那么，已被适用的规则部分地决定了那些条件。

人类的本性部分地由造就人类本身的东西构成，因此自然法要求我们必须在某些限制内尊重已建立的实在法。

”（15）富勒所提出的合法性原则与其说是检验实在法效力的终极标准，还不如说是进一步发展和完善实在法的自然法依据和理想。

因此，富勒自然法的立场与拉兹所提出的“渊源命题”——法律规范其存在和内容是不需要诉诸道德论证就能确立的命题——实际上是相容的。

正因为如此，富勒被质疑其作为自然法理论家的依凭，并被称为“实证主义时代的继子”。

（16）

　　然而，富勒对实在法的尊重并不表示他就是实证主义者。

如果实证主义的基本立场是实在法之外没有法律，或者说唯有实在法才是法律，那么他显然不是实证主义者。

因为，他确信自然法是每一位断案法官不可回避的现实，只是他所指的“自然法”并不是“至上的、孕育万物的普遍存在”，（17）而是一个“确实的、俗世的实在”（ahardandearthyreality），并且对它的掌握需要付出最大的智识努力。

（18）为此，富勒对自然法思想的倡导并不是要支持任何一种传统的自然法体系，（19）也无意提出一种传统意义上的自然法理论。

（20）不过，这并不意味着富勒的思想实际上抛弃了自然法的传统。

（21）他对自然法传统的价值无疑是肯定的，而且认为“只有我们对自然法学派的根本目标已经获得某种程度的同情”才能继续“前辈在分析和讨论可以称之为社会秩序形式（formsofsocialorder）中所投入的工作”（也即程序自然法方面的研究工作）。

（22）

　　总之，要认识和理解富勒的自然法理论，关键是要了解他在多大程度上承继了自然法的传统，又在多大程度上又超越了传统自然法。

　　二、富勒对传统自然法思想的继承

　　对实证主义的批判是富勒思想发展的主线，而这种批判的最终目的是实现对自然法传统的某种维护。

他确信在那些被归类到自然法学派并因此受到普遍抛弃的思想家的著作中存在对今天具有重要价值的东西，并认为对这批重要而有益著作的忽视是至今仍然流行的实证主义所产生的最为不幸的后果之一。

（23）富勒对那些具有重要价值的自然法思想的肯定贯穿于他的整个法律思想。

（一）对作为本性之法的自然法的认同

　　自然法传统一直致力于确立一种有客观意义的本性之法。

“人类具有自然倾向的所有事物，一个人的理性自然地将之理解为善（因此是‘应予追求的’）且它们的相对者为恶（因此是‘应予避免的’）。

”（24）富勒也继承了自然法作为本性之法的观念，并认同亚里士多德从事物的形式和目的的角度对事物本性（“自然”）所作的理解。

富勒从复杂的、相互作用的人类目的去理解人的本性和实体自然法；而从法律在组织社会生活以实现社会目标的过程中所承担的社会功能中去确定法律的目的并以此去理解法律的本性，进而又从法律目的得以实现的条件中去确定内含于法律过程中的自然法要求，即作为程序自然法要求的合法性原则（principlesofregality）。

（25）富勒认识到源于人的本性的实体自然法本身处于不断的成长和发展过程之中，因此，他不再试图为内容可变的实体自然法赢得一种明确的、固定的表达，也不直接将基于人的本性的实体自然法作为法律的实质要求，而是试图为内容可变的实体自然法与要求内容明确的实证法之间提供一个程序自然法的桥梁，从而将两者结合进一个统一的法律体系。

基于富勒对“本性”理解的多重性——他所理解的事物本性，除了宇宙的本性、人的本性，还有法律的本性，他的自然法思想被认为是多元的。

（26）尽管富勒自己并没有明确阐述过实体自然法的内容，但他的程序自然法是以承认某种实体自然法的存在为前提的。

（二）对法律作为人类善的肯定

　　“法律有助于促进人类的道德行为”是自然法思想家对法律抱有的朴素信念。

亚里士多德将法律看作“促成全邦人民都能进于正义和善德的[永久]制度”（27），而在阿奎那看来，法律是对人的道德完备的一种引导，是“为人们享受和平的、有德行的生活所必须的。

”（28）富勒在这一点上也继承了自然法传统，将法律视为人类追求善的一种方式。

在富勒看来，法律是设立在人们追求各自实质目标过程中的路标，是人类实现善、追求善的制度保障。

同时，法律也是人类实现道德生活的基本条件，因为“道德原则不可能在一个社会真空或一切人对一切人的战争中发挥作用”；法律对道德的影响并非只限于“通过某种文化调节，确立已久的法律规则倾向于被认为具有道德上的正确性”，而是具有积极的促进作用。

法律对善的促进使它本身成为一种善，成为一项人类有目的的事业。

在这一点上，富勒与实证主义分道扬镳：

对富勒而言，法律的存在是基于一种共同的需求，因而它本身就是人类社会的一种善；对实证主义者而言，“站在道德的角度，法律的存在与否是一个不值得关心的问题”（哈特反对将合法性原则称为法律的道德性也是基于这样一个认识前提）。

（29）而产生这一理论分歧的主要原因是实证主义只从“主权者的命令”的角度理解法律，而富勒则从法律颁布者与法律遵从者的相互作用的角度去理解法律。

　　（三）对法律理性的肯定

　　“法律是理性的”是自然法传统的一个基本立场。

自然法思想家对自然法的寻求就是想为法律的创设提供一个理想法律的模型，以此确保法律的理性特质。

而富勒自愿加入早已名声不再的自然法行列也是为了重新确立理性在法律过程中的地位，从而使立法和司法过程中的可能出现的权力恣意得到理性的规范和约束。

对富勒而言，“法律主要的就是将理性适用于人类关系”，（30）因而“所有形式的法律都是把理性带进人类事务的自觉努力”。

（31）他对习惯法的法律地位的肯定以及对司法裁判作为一种法律形成和发展方法的重视，都是为了强调法律在内容上的理性一面。

事实上，依照富勒的观点，“在相当大的范围内存在人类关系的‘正确安排’”。

（32）习惯法就是这样一种“正确安排”，而裁判法则是对这样一种“正确安排”的发现和确认。

尽管富勒并没有像近代理性主义者那样宣称理性可以发现人类所有的法律，但他确实主张，在大量的法律规则中理性的内容是最主要的。

根据他的理解，人类社会创造的法律是“一个无限趋近‘自然法’的‘实证法’体系”。

他所使用“自然法”术语描述的是这样一个事实：

“我们的法官将相信（且这种确信是正当的）：

我们可以在成功的群体生活所要求的种种条件中发现外在准则的存在，它们为判断法官判决的正确性提供了某些标准。

”（33）而程序自然法就是这样一种使实证法不断趋近自然法的法律技术。

富勒用来评价卡多佐的一句话——“法律从其局限性讲是法令，从其理想愿望来讲是理性”（34）——应该是他自己法律观的最好写照。

　　（四）对自明性法律的肯定

　　在自然法传统里，自然法一直被视为“自明的不成文法”。

（35）自然法是存于人的心中、合于人的天性的是非原则，每一个天性未曾泯灭的人必然知晓它。

既然人人知晓，就无需以成文法的形式明示。

自然法的自明性应该有以下两方面的含义：

　　1.它是一些“简单而明显的事实”。

根据菲尼斯的研究，阿奎那讨论了三类不同层次的自然法原则。

第一类是表明人类善的基本形式的原则，这是可以为每一个达到理性年龄且有充分经验去领会它们意指什么的人所确认的，并且在这个意义上它们是不能从人类心中抹去的一般原则；第二类是其基本的道德意义可以很容易地被确认的首要原则，其道德意义对于特定的人们以及整个文化可能由于偏见、疏忽、惯例、对特定满足感的渴求的摇摆不定等而被遮蔽或歪曲；第三类是其涉及的道德问题只有那些睿智的、深入思考这些问题的人才能正确回答的原则。

显然，对于每一个具有理性的人第一类自然法原则是一些自然而明显的事实。

（36）近代自然法思想家对自然法的自明性特征的认识要比阿奎那要彻底得多，对他们而言，自然法是简单而无可争议的原理，“只要你留心加以辨识，无不是本身就已昭然若揭的。

”（37）

　　2.它是无法证实也无须证明的自明之理。

登特列夫认为，人们为什么会以“自然法”一词同时指他们的行为准则和外在世界规律，就是为了将某些行为准则和生活模式置于无须证明或不待讨论的地位。

（38）菲尼斯所提出的“自存起因”（anuncausedcausing）也应该是这一意义上的自然法——它无法证实也无须证明，但它能为人类的实践理性所把握和理解。

（39）

　　富勒对隐含法（implicitlaw）的强调表明他在一定程度上也确信存在某种自明的法律。

在他看来，习惯法就是一种默认的、隐含的法律，对它们的发现或确认虽然也需要投入智识的努力，但一旦被确认，人们往往能够理解和接受它。

而且，他归之于法律的内在目的以及由此推衍出合法性原理也具有习惯法的性质，它们也都是自明且重要的平常之理（self-evidentandimportanttruism）。

（40）这些以隐含法方式在法律体系中发挥自身独特作用的习惯法，它们的效力无须借助任何权威的确认或支持；相反，它们却构成了法律权威的基础。

　　三、富勒对传统自然法理论的超越

　　富勒在看到传统自然法思想的价值的同时，也看到了传统自然法理论在方法上的局限。

在他看来，传统自然法理论家对人类共享目的和价值的探求是笨拙的，他们对人类理性的夸大使得他们对人类共享目的表达显得武断和绝对。

（41）这一点在近代自然权利理论中表现得尤为明显。

传统自然法理论自身所存在的局限从根本上导致了18、19世纪欧洲思想界和理论界对它的猛烈批判，这场批判不仅彻底动摇了它的理论地位，还几乎使其处于毁灭的边缘。

因此，富勒复兴自然法的努力，必然致力于超越传统自然法理论的局限。

他的自然法理论至少在以下两个方面超越了传统自然法：

（一）从目的和手段的互动中确定社会目的

　　传统自然法理论专注于从社会目的中寻求自然法。

为了赋予自然法某种客观的、绝对的意义，他们将为某一特定时期的人们所追求的社会目标绝对化为具有终极意义的社会目的，从而使自然法原理脱离始终处于发展变化之中社会生活而陷于僵化。

在富勒看来，目的的确定只有在同时考虑了赖以实现目的的手段之后才是可能的。

在没有首先考虑“允许合适的人去接受安乐死”这项任务的社会可管理性之前，我们无法决定安乐死是否应该被合法化；在没有解决“人力资源的配置在工资差异的激励被消除后将如何可能”这个问题之前，我们就不能考虑将“收入平等”作为社会目标。

（42）尽管富勒与传统自然法理论家一样，也致力于探求构成良好秩序的社会原理，但他并不是以割断目的与手段关系的方式孤立地探求人类社会的最高善或终极目标，而是将社会目的的确定纳入目的与手段之间的互动关系之中进行考虑。

处于目的与手段互动关系之中的手段并非始终由目的决定的被动地位，手段在很多时候也反过来决定着目的的选择。

“任何一个特定的经济制度并不只是满足先前的需求，同时还产生它特有的人类需求模式。

”（43）社会秩序形式是实现社会目的（包括个人目的和集体目的）的手段，但在以下两个紧密联系的意义上也是目的：

首先，“尽管我们创造了它们，但它们却促成了我们成为我们自己，人类在成为他自己时依赖于社会。

”（44）也就是说，社会秩序形式作为投射在构成我们人类本性的各种目的中的社会手段本身就是社会目的的构成部分。

其次，“任何社会秩序形式可以说在某种程度上都具有它自己的内在道德”；（45）也就是说，那些作为实现社会目的手段的社会秩序形式本身都包含有某些制度的必然性。

通过研究社会秩序形式所包含的制度必然性，我们就可以在很大程度上确定哪些社会目的具有实现的可能性。

因此，程序自然法探求社会目的的方式是：

首先考虑人类在安排他们相互关系以实现他们个人和集体目的时有那些可选择的方式，然后才认真考虑这样的问题——所寻求的目的是否应该被实现的目的。

以这种方式确定的社会目的不具有终极或绝对的意义。

　　在这里，他与“任何试图预先确立一部永恒的、不变的‘自然法典’的理论”传统自然法立场相对立。

（46）对他而言，并不存在可以作为人类终极目标以及衡量人类一切事务的终极标准的普遍和绝对的自然法。

“如果一个‘绝对’意味着一个道德必然，由它能产生出在所有情形下都明确的决定原则”，那么，他并不知道任何“绝对”。

（47）如果存在那种可以用“大写自然法”表示的无可争议的核心原则，那么，它们只能是“保持人性中有创造力、能选择和有目的一面”（48）和“开辟、维持和保护沟流渠道的完整性”。

（49）因为，它们为人类自由探索和实践各种实质目标提供了必要的前提。

依据富勒的理解，“目的性”（purposiveness）或“自由为”（freetodo）不只是关于人的本性的一个事实，它还是一个一般的社会目标，“没有它所有其他的目标都失去了意义”；（50）而“沟通是一个相互丰富的过程；借助它人类目的的实现和完成在人们之间传递，并代代相传”（51）。

因此，富勒的自然法是开放的、动态的。

正因为自然法在内容上是不确定的、可变的，对人类目的在其中得以实现的社会秩序形式的研究变得必要。

社会秩序形式是实现人类目的的手段，但它自身也包含有某些制度的必然性；通过探求这些具有必然性的制度要求（也即程序自然法要求），可以为人类社会在某些公认的共同需求的基础上进一步讨论和确定“可欲的社会目的”提供理性依据。

富勒一方面放弃了对“绝对”和“永恒”自然法的追求；另一方面又通过程序自然法将内容可变的自然法与要求内容确定的实在法结合起来，从而超越了传统自然法理论将自然法与实在法相对立的局限。

（二）重新定位理性在法律中的角色

　　自然法传统致力于将法律纳入理性的轨道，并相信理性可以完全认识正确的法。

自然法传统对理性在法律中的作用的不恰当夸大，在法律实践中产生了两方面的消极影响：

一方面，正确法的观念很容易在实践中瓦解实在法的权威；另一方面，实在法在穿上理性的外衣后很容易逃避道德的评判。

（52）而且，“理性法”思想本身也存在容易遭受反对者攻击的弱点，因为，在现实社会中，没有任何特定的法律规则是完全基于理性的。

“共同需求会一般地要求我们加强阻止谋杀的相关措施，但它不能精确地告诉我们加强措施的确切形式和程度。

在一般要求与具体的贯彻之间总是存在某些自由裁断的因素。

”（53）因此，富勒在强调理性对法律的重要性的同时，“并不认为理性统治一切或应该统治一切。

”（54）在他看来，如果自然法理论的优点在于使人类对理性能力的信念得以保持，那么它的缺点在于夸大了理性在人类事务中的作用。

理性可以构成一个法律体系的基本结构，但它不能为人类事务的每一个细节都提供法律。

富勒认为，任何一个法律概念、一条法律规则都包含有理性和法令这对立的两方面。

譬如“所有权”这个概念，从表面上看，它是引起救济的东西，即物主及其他处于相似位置的人，在其权利受侵害时将被给予法律救济；然而，对“相似位置”的理解和确认不可避免地要涉及潜在于私人财产制度背后的种种理由。

（55）再如，像“无人应从他自己的错误中获利”这样一个具有自明性的法律原理，在实际适用中“只有被固定在一个包含着许多明显任意因素的财产和义务关系的既有体系中才能获得具体的意义。

”（56）同样，即使是最为任意的法律规则，如果它是由合适的权威（如以正当方式形成的立法机构）发布的，都具有最低限度的理性支持，这使得对已确立的及权威的法渊源的尊重具有合理性。

（57）“政府的权力补充了理性的缺限，反过来，除非它为某些理性原则所支持，否则它是没有力量的。

”（58）

　　在富勒看来，自然法与实证主义都只看到了法律的一个方面，因而都试图只从其中一面来界定法律：

前者将整个法律看作“是或至少能够是理性的表达”；后者则“将整个法律都看作法令”。

“如果不是从定义和权威渊源，而是从问题和功能的方面看待法律，我们就必然发现法律是由理性和法令、发现的秩序和强加的秩序混合而成的，而试图消除其中任何一方面都将使法律变质和扭曲。

”（59）富勒用有限理性的概念超越了传统自然法与实证主义的对立，调和了尊重理性与尊重实在法权威之间的矛盾，从而也使自然法与实在法在同一法律体系中和谐共处，并因此使得在法律实践中兼顾对良法的追求与对法律确定性的需求成为可能。

　　结语

　　从富勒对自然法传统的继承中，我们看到了富勒试图以自然法思想克服实证主义不足的努力；从他对传统自然法理论的越超中，我们看到了试图富勒协调自然法与实在法、在实在法框架内完善法律的努力。

富勒概念中的自然法不是与实在法相对立、随时准备取消实在法效力的“高级法”，而是作为实在法基础、与实在法相互补充并共同构成统一法律体系的隐含法；富勒概念中的自然法也不是那种绝对的、普遍有效的自然法，而是随环境变化而内容可变的人类共同需求。

程序自然法作为法律秩序形式的制度必然性为结合内容可变的自然法与要求内容明确的实在法提供了可操作的方法，从而使实在法在其形成和发展过程中不断接近自然法，并使法律的理性内涵得到不断扩大。

以自然法为基础的实在法，它不再只是权威的法令，而是同时由理性为其提供正当性支持的法律，从而使法律的权威与法律的正当性要求得到有机的统一；而程序自然法使得形式化的法律回应社会的现实需求成为可能，从而也使现代法治实践兼顾法律的稳定性和灵活性、形式正义与实质正义成为可能。

美国法哲学家教授戈尔丁对富勒作为自然法理论家的依凭作出了非常精确的归纳：

“使富勒属于自然法传统的是两个相关论题，一个是他有兴趣于发现社会秩序的原则，如果立法者要想成功地完成其任务就必须考虑这些原则；另一个是他强调理性在立法过程中的作用。

”（60）

　　注释：

　　①SeeRobertS.Summers,LonL.Fuller,StanfordUniversityPress,p.1（1984）.

　　②Jr.WilliamPowers,"BookReview"（onLonL.FullerbySummers）,DukeLawJournal（1985）,pp.221-222.

　　③PhilipSelznick,"PrefacetoRediscoveringFuller",inRediscoveringFuller:

EssaysonImplicitLawandInstitutionalDesign,p.10.

　　④WillemJ.Witteveen,"RediscoveringFuller:

AnIntroduction",inRediscoveringFuller:

EssaysonImplicitLawandInstitutionalDesign,p.22.

　　⑤富勒的著述除《法律的道德性》一书外都还没有中译文本。

《法律寻求自己》的英文名是：

TheLawInQuestofItself（TheFoundationPress，INC.1940），此处的中译名沿用了沈宗灵先生在《现代西方法理学》（北京大学出版社1992年版，第54页）一书中的译法。

　　⑥Fuller,"ThePrinciplesoforder",inTheProblemsofJurisprudence（temporaryedition）,The