071050081张琳略论法的移植.docx
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071050081张琳略论法的移植
开放教育试点法学专业本科毕业论文
略论法的移植
姓名张琳_
学号07501050081
学校新乡广播电视大学
指导教师郑丽霞
写作时间2008年12月3日
目录
一、法的移植的含义3
二、法的移植的可行性与必然性分析4
三、法的移植成功的条件5
四、中国法律移植的条件——折衷化道路9
【内容摘要】法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了委过的法律外，还包括国际法律和惯例。
法的移植，目的总是要解决本国的问题。
法律的移植，它反映在一个国家对同时代其他国家的法律制度的借鉴和吸收上。
法的移植范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例，移植是一个空间上的概念，强调空间上的关系。
在本文论述法的移植具有其必然性和必要性：
（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；
（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；（3）法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然要求；（4）法的移植是对外开放的应有的内容。
我们正处在一个文化多元与法律趋同化并存的时代，法律文化作为大文化的一部分也应该是多元的。
法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择的盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性，蕴特性于共性之中，这是哲学的思维，也是法律发展的进化论。
【关键词】法的移植法的吸收法的继承法的条件法的发展
略论法的移植
关于法的移值相关话题具体而确切的内容是一个纠缠不清的问题，而试图对之作理解/阐释和预见并加以典型化和系统化的理论则更加纷纭复杂令人目不暇接。
但可以肯定的一点是中国法的移植是一个巨大和深刻的变化、变革和变迁的过程。
一、法的移植的含义
法的移植的内涵及其适当性，法学界至今未形成共识，但借助植物学和医学解释，其基本意思应是：
在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取，同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
由此，我们可见法律移植的对象不仅是异国的法律形式，还包括法律的精神，即法律文化的移植。
法律移植的形式因观察的角度不同可做不同的分类。
从一国对外来法采纳的情况来看，移植的形式有：
全盘移植、部分移植和吸收。
前者指一国法律制度的建设总体上以别国的法律制度为蓝本，摹仿建立自己的法律体系成直接引入别国的法律制度。
这种移植依其主观意愿的不同可分为主动移植和被动移植两种形式。
主动移植如古代日本对我国唐代法律制度的学习采用。
但这种形式的运用总的来说是少的；后一种情况在历史上通常是中国进行殖民扩张时的做法。
部分移植，是指一国在进行法律制度建设中，将别国的某个具体法律制度或某些具体法律制度作为本国相应法律制度的蓝本进行摹仿或引进。
比如对一国的民事法律中的债权制度进行引进。
这种形式在当今用得比较多。
吸收，指的是一国在法律制度建设中对别国法律中一些具体的法律原则、法律规范、法律调整技术等因素的采纳，是狭义上的吸收。
这种形式在当今法律移植中运用得最多。
但有的学者认为这种吸收的形式与移植的原意已不相同，因此不是移植的形式。
但我认为，做为广义上的移植，吸收应是移植的应有之意，应该是移植的形式。
从法律在国家之间的运动方向来看，法律移植的形式有：
欠发达国家对发达国家的法律移植；先进国家对落后国家某些先进法律制度的移植，同程度发达国家的法律借鉴的融合，法律的全球化趋势。
第一种情况如近代发展中国家对西方法律制度的引进和采用，特别是战后，这种学习借鉴的倾向很明显；第二种情况发生的机率较小，但确实存在；第三种情况在本世纪以来，以判例法和习惯法为主的英美法系各国大量采纳以成文法为传统的大陆法系各国的立法技术、法律概念、制度成文法典和法规，大陆法系各国则引进英美法系的技术，对典型判决进行整理，编篡和规则、原则的抽象。
第四种情况如欧洲共同体法律体系就是在比较、采纳和整合欧洲共同体体各国法律制度和国际法，国际惯例的基础上形成的，可以说是一种合成。
又如，在联合国国际法委员会，贸易与发展会议以及世界知识产权组织，罗马统一私法国际协会等国际组织的主持下，经各国的共同努力而形成制定的各种国际公约或协定，有些学者把这种类型的相互移植和合作称作“法律趋同”。
另外，法的移植与法的继承是两个既有联系又有区别的两个概念。
有学者认为法的移植与法的继承是两个并列的法的发展方式，分别从横的方向和纵向的方向描绘法的发展形式。
也有些学者认为法的继承有广义、狭义之分。
狭义上法的继承指一国内后代对前代法律形式和法律精神的承袭，广义上法的继承包括法的移植，它们都是法的相互借鉴和吸收的形式。
二、法的移植的可行性与必然性分析
法的移植有其存在的必然性和必要性。
法的移植与法的本土化运动密不可分，他们是一个问题的两个方面。
法的本土化就是在中西法律文化相互借鉴、相互碰撞、相互冲突中，面对中国厚重的历史，面对这种文化冲击所进行的传统法律文化的重新定位和内在转化。
法律移植作为法律文化交流的一种形式，其特点决定了法的移植的必然性和必要性。
从法律发展的角度看，有两种发展的基本理论模式，即进化论和建构论。
法律进化论强调法律的进步领带社会自身的力量，经济和社会生活的需要，人民群众的呼唤和参与，是法律发展的真正动力，是避免法治文明出现逆转的根本保证。
法律结构论则更重视政府的主导作用，全国人大常委会的立法规划就是理性建构的体现。
与上面两种理论相对应，在法律发展道路上，有本土化和国际化两种倾向。
本土化认为，中国的法律发展是中国人在本国的历史条件下所进行的，有其特殊的历史运动轨迹，具有自己独特的道路，在历史遗产中，有自己深厚的本土资源尚未开发，应当立足于本国既有的法律文化遗产和本土资源，在自己的生活中发现和培育法律进步的基因。
这显然是一种历时性思维。
国际化倾向认为：
当今世界，经济科技一体化，文化和政治领域的许多方面也呈现出一体化趋势，为了适应这种趋势，必须借助于国外健全的法制和丰富的法治经验，在较短的时间内改变法制落后的状况，完成体制法制化、生活法制化的进程，摆脱本国法治资源缺乏的困境，加大吸收、移植、借鉴的力度。
这显然是一种共时性思维。
所以法律移植是法律发展的规律之一，也是法律发展的一个基本历史现象，也是法律的普通性的必然表现。
从社会学角度看，法律是社会发展的产物，而社会是一个互相联系，互相制约的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素。
社会发展和法律发展的不平衡，导致了法律可以越过国界，在另一个国家内发挥不同的作用，法律是整个社会的法，也是人类社会的财富，法律移植不仅是应该的，也是必需的、必然的。
从文化学角度来看，法律是文化的一种，而文化是没有国界的，因此，一国法律被移植到另一个国家，如同一国的电影在其他国家放映，一国的歌剧在他国演出，一国的油画被他国人民买下来收藏一样，完全是正常的一种现象。
从历史学角度看，法律是历史发展到某一个阶段的产物，其发展也具有历史的延续性。
某一阶段上的法律，都具有两重性，一是它是继承前面的法律发展而来，二是对以后法律的发展产生影响，为后世的法律所吸收。
在这种传承过程中，一国法律不仅会吸收自己本国以前的法律，也往往会吸收他国历史上的法律成果。
从这一角度而言，法律的继承性中已经包含了法律移植的属性。
另外，法的移植是市场经济客观规律和根本特征的必然要求，也是对外开放的应有之意，更是实现法制现代化的一条捷径。
三、法的移植成功的条件
法律移植应放在“扩展秩序”下的中国法治进行中进行。
法律移植是一个非常复杂的系统工程，其成功受多方面因素的影响。
（一）法律移植成功的前提：
移植的必要性
许多强力推行的法律移植都失败了。
在非洲，移植的法律并没有真正推动社会的发展，但却给宗主国带来了暴利，从这个角度看，也许推行法律移植的目的达到了，也可以说他们成功了。
但对于非洲本土来说，这无疑是一个失败之作。
这种失败的首要原因，是殖民者没有真正站在非洲的角度去考虑，法律移植的必要性。
法律移植的必要性从根本上说取决于内在需求扩张和内在供应的不足。
内在需求的扩张，更多的首先是来自于外在的压力，来自于内外之间巨大的落差。
外在的强势构成了对内的弱势的威胁，或者内在的弱势产生了对外在的强势的羡慕，由此，外在的压力转化为内的压力。
内在需求的扩张，另一方面来自于内在的矛盾冲突的加剧，社会无法维持原有的均衡发展，有可能产生颠覆，断裂甚至倒退的危险，由此，产生社会变革的需求，法律变革成为其中的一项主要内容，甚至被当成满足社会变革需求的重要条件之一。
当立法者感到：
现有的法律体系存在严重的缺陷，不足以适应日益发展的社会现实需要；社会制度内部产生了严重、紧张的冲突；社会制度内部的某一缺陷导致制度整体的缺陷甚至恶性循环，此时，内在需求便产生了。
内在供应不足，立法资源储备不足，影响制度创新成自我改造的能力，或虽有可能生成新制度，但代价过大或耗时过长，不能迅速解救时弊，法律移植便成为捷径。
有一些强制推行的法律移植，尽管一开始并没有考虑内在需求问题，但在长期努力以后，移植并没有失败，例如英国在香港进行的法律移植。
我认为，内在需求并不是一个常量，而是一个变数。
也就是说，这种需求可以因不断刺激急剧膨胀，新移植来的法律本身就是一个重要的刺激因素。
另外，内在供应能力亦会因强力的压制而减弱。
两个方面的因素的结合就有可能使一开始的强力移植演变成自觉自愿的主动移植，从入侵到接受，真正有活力的移植实际上开始于“接受”之时。
无论如何，大量法律移植失败的先例警告我们要慎重对特法律移植，法律移植只应发生在确有必要之时。
由于需求是一个变数，刺激需求也应该慎重，它必然真正有利于社会的长期可持续发展。
另外，必然是内在供应不足之时才可进行法律移植，不可内生，方可外求。
（二）经济条件。
法律移植成功的首要条件就是经济形态的相似性或兼容性。
移植先进国家法律的关键还要符合客观经济发展规律。
尤其在商法等私法领域的移植中，这个因素表现得极为明显。
西方法的发展经历了罗马发达的简单商品经济社会，又经历了中世纪欧洲商法的兴起和市民社会的兴起，形成了市场经济的普通性规则，并使商业活动具有国际性的特点。
这种具有强烈国际同构性的商品经济⑦的保障机制和表现形式就是法律。
一个国家选择了市场经济就必然面临在其导引下的法制现代化和与国际接轨的问题。
随着在经济领域国际竞争的加剧，在世界范围内，特别是第三世界国家，出现了一股比市场导向的法律改革潮流。
而这些法律改革的基本原则和最终目的就是增加法的可预测性、可计算性和透明度，即实现法治。
近年来，我国适应走向国际市场的要求，对国内立法，如《商标法》、《专利法》、《合同法》等按国际规则和要求的修改，以及中国努力加入世界贸易组织就是一个例证。
（三）政治条件。
商品经济的发展，构造出了一个迥异于自然经济的政治结构模式，这便是民主政治。
法律移植所此起的变革与政治的变革是互动的。
当经济的发展要求移植先进的外来法时，政治体制也就应同步体现这种需要，进行调适，否则便会成为阻碍移植法实施的最大障碍。
我国移植《全民所有制工业企业法》、《破产法》的失败即是例证。
另外，当政治制度更替时，移植国外的政治立法，其成功又受制于植入国的政治习惯和政治传统及民族的政治素养。
通常情形下，走上民主和政治的国家比较容易移植带有自然法和理性法色彩的立法；通过改革而建立的新政权，则通常移植的步子迈的比较小，半推半就将传统法进行变革；在外界政治强力协迫下的法律移植，一般会引起植入国的排异反应，植入的法律也会因水土不服而没有存活的可能。
（四）文化条件。
从观念层次上讲，决定法律移植的成败，不仅指接受移植的国家能尽快完善或替代本国有缺陷的法律，或填补某些法律规范，原则或具体法律制度方面的空白，或引进了多少法律概念，法律术语和法律条文，而且更要看与之相应的法律价值、法律理念是否被一同植入了人们的生活。
如果接受移植的一方不做相应的观念更新，对本国固有的法律文化传统进行“创造性转化”，那么，植入的法律就有可能只是一纸空文。
为此，受体必须具有开放性和虚心学习，接纳的心理。
移植可能是强加的，也可能是少数社会精英或统治者的理性选择。
开放性，这里是指整个社会不要自我封闭起来，应为外来事物留下必要的生存空间；同时，整个社会的公众要有一种开放的心态，这种心态表现为在鉴别的基础上，对外来事物不拒斥、不排挤。
自我封闭直接妨碍人们对异质文化的认同，直接影响着所移植法律的实施效果；如果一个社会自我封闭，缺乏吸纳外来新鲜事物的勇气与能力，则这个社会必然会一步步衰败乃至灭亡。
相反，如果勇于抛弃不合时宜的陈旧内容，牢牢抓住他们认为合乎自己国情的东西不放，经过一个相当长的历史时期的累积与沉淀，法文化的深层理念已经渗透到每个国民的法律意识当中，他们不再把那些外来法律看成舶来品，而是当作与自己民族的心理、情感和价值观密不可分的传统法的一部分内容，这是一种近乎完美的对移植法的融合模式。
当它深根植于人们的法律意识当中之后，它不再需要考虑什么是移植法，什么是本土法的问题，它只是以适应自己国民传统文化的生命力顽强地生存下去，得到世界范围内的普通认同。
从法律文化层面看，一个法治社会的形成与特定的文化密切相关，文化环境对法律移植的效果产生决定性的影响。
当异质文化与本土文化遭遇时，必然产生三种结果：
一是本土文化完全控制外来文化；二是外来文化完全征服本土文化；三是外来文化与本土文化保持良好的结合。
在第一种文化环境下，法律移植的推进必然是异常艰难的；在第二种文化环境下，法律移植的效果是良好的，但它是以本土化水平低下，无深厚根基为前提的；只有建构第三种文化环境才是具有深厚文化传统的国家坐享法律移植利益的可行性选择。
然而，单就法律、法治社会与中国传统文化的内在关系而言，这又涉及到一个十分复杂的问题，但可以肯定一点的是，必须对中国传统文化进行改造，对外来文化采取有鉴别的认知和评价。
文化是一个民族的精神所在。
中国法文化与西方法文化在特质上有明显的差异。
无所不及，等级森严的“礼”和官本位，民本思想及缺乏权利、民主意识等，都导致了这种封闭型文化模式与西方延习古希腊、古罗马的遗风及中世纪西方市民社会的兴起等造就的那种开放扩展型文化模式相去甚远。
政治参与、分权、主体意识、权利本位、罪刑法定等构成了西方法律的核心和精华，亦演化成一种政治社会寻求的价值目标及大众普遍服从的法律意识。
这使西方法律文化从内容到形式都能为现代社会所需要、所认同，也正是中国法律文化急于充实和修正的部分。
在当代，世界法律文化的交流与融合已成为不以人类意志为转移的潮流和趋势，中国法律的发展进化必须与之相吻合。
文明发展总是有着共同本质和内在联系。
一些法律思想、法律观念、法律规则、法律措施不仅是特定国家反馈和控制社会的手段，而且作为一种文化被其他国家所吸收，发展而成一种法律共识，尤其伴随着全球经济形势的发展，这种潜在的法律一体化，直接体现在法律移植，法律吸收借鉴的实践活动中。
法律的价值取向、运行机制、表现方式、社会功能、技术规范、立法司法经验等，就是各国法趋向同一的共同基础。
作为世界法律文化体系的重要组成部分，中国法律文化自然也应立足于上述带有共性的认识，适应法制现代化的客观趋势。
附带说一点，成功的法律移植还需一定的技术条件。
如移植领域的选择，通常反映人类社会生产活动的共通规律的法律及能明显适应生产力发展要求的共同规则，移植成功率较高，相比之下，在涉及传统论理、家庭等领域，一般是比较保守的。
再如，将移植与改造结合起来。
注意从国情出发，移植引进外国法，并使之融入自己的法律体系，不是照搬照抄，而是比较鉴别，采取灵活变通的方式。
这里最成功的例子是美国法对英国法的移植。
注重实际的美国人，在以英国法为基础构建自己的法律大厦时，并没有机械地照搬前宗主国的法律，而是以符合美国国情为原则，有选择的植入，并遵循自己对法律的理解与追求，凭借自己的法律智慧与果敢精神，对英国法进行了诸多美国化的变革。
其中，美国对西方宪政制度的贡献最为显著，其不仅与英国“不成文宪法”的传统决裂，在资本主义世界中开创了“成文宪法”的先河，从而带动了世界上绝大多数国家随其而行，将人类宪法中推进到成文化、法典化的时代，而且创制出了联帮制总统制、双轨制、立法体制，违宪审查制及严格贯彻分权与制衡等宪政制度和原则，对许多国家产生了重要影响。
最后，在移植外国制定宪法的同时，应配套引进外国的判例和法学理论，这样才不致使移植的先进性和适用性大打折扣。
由上我们可以看出，法律移植是一项宠大而复杂的工程，在社会的有机体内发生，受多种因素的影响，远远超过了植物学和医学领域的复杂程度。
四、中国法律移植的道路——折衷化道路
法律移植条件的苛刻性，决定了法律移植道路的独特性。
法律移植主要是法律文化的移植，而文化的传承性和惰性，决定了法律移植既不能走完全西方化的道路，也不能走清末以前那种完全封闭式的道路；忽视传统法律文化的影响或是完全从本土资源中挖掘法治的基因都会有损于中国法的移植及法治进程。
对中国传统文化，必须进行有鉴别地分析。
作为陈陈相因、绵延千年的文化精华，中华法系包含有合理的因素。
中国古代的法律思想家提出了许多有价值的法律主张。
如西周时倡导以德配天、重视人事、重视民心向背。
重视对罪犯区别对待，罪责一身；春秋战国各家也都提出了许多有价值的主张，如儒家重视伦理道德、重视教化，以德去刑，反对不教而诛，又反对“教而不诛，重视美好的品格：
孝、悌、忠、信、恭、宽、敏、惠、智、勇、敬、诚，提倡好礼，忠恕、爱人、中庸、博学等，重视家庭美德，社会、自然与人的和谐；管仲则提出了：
“仓廪实而知礼节，衣食足则知荣辱”；子产提出了宽猛并用的刑法思想；法家主张不法古、不修今的变法理念，并且主张立法原则循天道，随时变，因民情，量可能，务明易，主张执法要明法、任法、壹法、从法；墨家主张处理国家关系的准则为兼爱，非功；庄子的自由观等等，仔细数来，有借鉴价值的法律传统文化资源十分丰富，因此，全盘否定中国传统法律文化是不科学的，更无法利用这种渗透到人们生活中的资源。
大唐帝国，中国法律文化同经济、政治一样辐射影响到包括日本、朝鲜、韩国、新加坡等国在内的中华法系，这对东方法律独特个性的形成产生了重要影响。
时至今日，仍然存在“汉字文化圈”或“儒学文化圈”，一些东方国家还兴起了儒学复兴的“文化回归”运动，表明这种法律文化的地位和影响。
由上可以看出，中国传统法律文化与西方法律文化虽是两种异质的文化，但他们是可以相互借鉴、相互融合的。
每个国家的法制现代化都应带有自己的文化特色，这个特色是传统在现代化中活力的体现。
因此，中国传统法律文化是中国实现法治的根基，轻视或过分否定此点，都是不科学的。
但是，我们也要看到另一面，我国的传统法律文化，在性格上适应自给自足的小农经济，是封建专制皇权的集中体现，在文化方面，有不足的地方，缺乏权利、民主、规则竞争意识，参与属于“伦理文化”类型，瞿同祖对中国传统社会的定位是“身体社会”，中国法律一直存在着道德化倾向及道德的法律化倾向；民商法不发达；“家”始终是一个伦理实体，西方式的个人主义意义上的个人根本无法存在，而被“家”所吞没。
梁治平认为中国传统社会中的“人义”是植根于宗法家族社会的“道德”、“义务”，“利”则是“私利”之意，丝毫无“权利”之意，在“大公无私”与“义字当头”的价值准则制约下，财产权利和个人自由受到一定程度的阻碍，以营利为目的的之经济活动自然没有道德上的合理性与法律上的正当性可言。
与中国传统法律文化相比，自古希腊以来，西方社会积累了内容丰富的法治经验，并表现出与前者迥然不同的风格。
但这并不是说只要中西不同的，就是不国缺少的。
我们只是带着一种鉴别、思考与学习的眼光来认识这种不同，我们的任务就是比较这两种法律文化，找出法治的共同规律来变革中国传统文化，并借鉴、移植西方的法治建设成果。
选择法律移植的折衷化道路，也是因为法律发展的前途命运，并不取决于法律本身，而最终取决于与社会其它要素的协调配合和社会自身的变动。
法律文化的动态、变化有其内在的理路。
法律移植正是法律发展的有效途径。
法律移植的道路不应是西方化的，也不应是传统法律文化的继承物，它只能是立足于现实的国情，既考察历史传统，又借鉴外来文化，自身不断变革、发展、超越，再发展的过程。
改造本土传统法律文化，挖掘本土法律资源中有价值的理念、规则，做到既尊重民族情感、吸收外来的新思想，又不会导致文化断裂和文化错位，做好两者的有机衔接。
无疑，改革开放是这一复杂工程的良好契机。
我们正处在一个文化多元与法律趋同化并存的时代，法律文化作为大文化的一部分也应该是多元的。
法律移植具有民族性和世界性的意义。
我们不能抛弃传统文化的影响，也不能不借鉴现代西方法治的经验和成果，法律移植既需内力，也需外力，内动力是自发自动，自我更新，外动力是外此外接，外部借鉴。
保持特性，取得共性，蕴特性于共性之中，使中国法律文化站立于世界，这是哲学的思维，也是法律发展的进化论。
参考文献：
[1]何勤华：
《法的移植与法的本土化》载《中国法学》2002年第3期
[2]郑强：
《法律移植与法制变迁》载《外国法译评》1997年第3期
[3]贺卫方：
《比较法律文化》，三联出版社出版
[4]张文显：
《法理学》，高等教育出版社，2005年版
[5]孙国华：
《法理学》，中央广播电视大学出版社，2006年版
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