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《论医疗损害责任之完善》

论医疗损害责任立法之完善

盛苏王建李德勇

【摘要】：

我国《侵权责任法》第七章规定了“医疗损害责任”，这一规定是对以往立法经验的总结和超越，在医患关系相对紧张、互不信任的今天，对处理医疗纠纷、保护医患双方的权益将产生深远的影响。

但是，第七章仅十一条的规定显得较为笼统和单薄，存在一定的缺陷和不足，在审判实践中的操作性较差。

如：

举证责任的分配不明确；归责原则的规定不足；医疗机构的告知义务规定不完善；缺少对医疗损害赔偿标准的规定等等。

所以在《侵权责任法》的实施过程和审判实践中，已发现了这样那样的一些问题。

要对存在的不足予以补充和完备，一是通过全国人大常委会以修正案的方式加以解决，二是通过司法解释的规定来修补法律漏洞，三是国务院对《医疗事故处理条例》进行修订，以符合《侵权责任法》的规定。

而最为简捷的修补方式则是最高人民法院通过发布司法解释的方式，本文将从审判实践的角度对医疗损害责任的法律适用提出一些完善建议。

【关键词】：

侵权责任法医疗损害完善

引言

2009年4月3日夜，孕妇杨筱筱被家人送往某矿业集团滕南医院住院待产；4月3日11时，经助产生下一男婴。

婴儿出生后，反应差、皮肤紫、尖叫、抽搐，遂转入儿科治疗；4月4日，婴儿转入滕州市人民医院救治十余天，再转徐州市儿童医院神经康复中心治疗。

2010年4月26日，产妇杨筱筱及患儿以枣庄矿业集团滕南医院未尽相关注意义务，存在严重过错为由，向人民法院提起诉讼，要求维护其合法权益。

原告为确定被告在医疗过程中存有过错，在起诉前，专门委托了山东金剑司法鉴定中心对该医疗过程进行鉴定。

法院受理案件后，依法组成合议庭开庭审理了此案，被告当庭对原告提交的司法鉴定提出疑议，要求对该病例进行鉴定，法院遂委托济宁市医学会组织专家进行了鉴定，济宁市医学会于2010年11月12日做出鉴定：

“医方没有违反诊疗规范、常规情况，但与患方沟通不够。

新生儿颅内出血、缺血缺氧性脑病属医疗意外，与医方的诊疗行为无明显因果关系，不构成医疗事故。

”法院于2010年11月25日再次开庭审理，原告对济宁市医学会的鉴定提出疑义，要求由上一级医学会再次进行医学鉴定。

2011年3月30日，山东省医学会做出鉴定：

“医方产程处理与患儿目前状况无因果关系，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条等，本病例不属于医疗事故”。

2011年5月5日，法院再次开庭，而开庭的结果是原告认为医疗机构即使不存在医疗事故，也存在医疗过错，当庭要求进一步作医方有无过错的司法鉴定……自患儿出生至今，其家人为治疗投入了大量的人力、物力和精力，而经过了一年多的维权诉讼，经过了三次鉴定，还是没有得到一个明确的结论。

在《侵权责任法》实施之前，人民法院审理医疗损害赔偿案件，依据的是《民法通则》、国务院制订的《医疗事故处理条例》和最高人民法院制订的《关于参照<医疗事故处理条例>审医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》），遵循的是无医疗事故就不赔偿的原则。

而《侵权责任法》实施后，遵循的是有过错赔偿原则。

从审判的角度，由于要对医方的诊疗行为与损害之间是否存在因果关系、是否存在过错，而诊疗行为是属于自然科学的范畴，具有专业性强、不可知因素多的特点，法官在审理案件中，由于法院认定医疗机构是否应承担责任的依据是医疗机构的医疗过失行为是否达到侵权责任的构成要件，而医疗行为侵权责任构成要件中的过错和因果关系具有较强的专业性、技术性，法官大多数缺乏医学专业知识，一般需要通过专业机构的鉴定才能确定，且鉴于当前法院和法官的权威不足，一些医疗纠纷审理的资深法官，对过错和因果关系也不敢轻易做出认定，从而导致了案件审理周期长、医患双方矛盾激化、处理难度大，人民法院审理医疗纠纷案件的审判时限相对延迟，而这与公正高效的审判、及时保护受害人的合法权益的立法精神相去甚远。

《侵权责任法》于2002年由法学专家开始起草，于2009年12月26日颁布，期间经历了7年时间，历经全国人大常委会四次讨论。

《侵权责任法》对医疗损害责任进行了改革，基本上实现了受害患者、医疗机构和全体患者利益关系的平衡。

但是，由于该法在第七章十一条中的规定过于原则和单薄，审判实践中操作性不强，确有进一步完善的必要。

一、医疗侵权的历史发展

侵权责任法律制度是一项古老的法律制度，大约公元前1250年的古巴比伦《汉穆拉比法典》，以及大约公元前450年古罗马《十二铜表法》中就有侵权责任规定。

在我国，也散见于历朝历代的一些法典中。

但侵权责任法律制度并不暮气沉沉，它也是适应社会实践的发展需求而不断演变、不断完善。

新中国成立后，特别是改革开放以来，我国十分重视侵权责任法律制度的建立和完善。

1986年制定的民法通则，专设“民事责任”一章，对过错责任和无过错责任的归责原则、责任方式、典型的侵权类型作出规定，奠定了我国侵权责任法律制度的基础，对明确侵权责任，保护公民、法人的合法权益，维护社会秩序，起到了积极作用。

而早期对医疗侵权的责任追究，也基本是依据《民法通则》及相关司法解释的规定。

（一）我国医疗侵权立法的发展历程

我国关于调整医疗损害赔偿纠纷的法律及处理机制经历了较长历史时间的演变。

建国以来，我国十分重视公共医疗卫生事业，规范医院的医疗秩序，积极防范和处理医疗损害事件的发生，通过法律、法规的不断完善使医疗纠纷的处理走向法制化的道路。

1987年以前我国对于医疗损害赔偿纠纷在法律、行政法规中仅有零散的规定，并不完整和统一，处于初步摸索阶段。

自1987年6月以后对于医疗损害赔偿纠纷的法律调整才开始正式处于不断的探索和改进之中。

从2002年4月《证据规定》实施以后，针对医疗损害赔偿案件的增多，我国卫生主管部门加强了对医疗行为的规范，开始向行政法规转型，《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）》、《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》等部门规章相继出台，较好地规范了医疗损害赔偿纠纷案件的处理。

而国务院《医疗事故处理条例》实施后，最高人民法院随后也发布了《通知》，对实务中存在的模糊不清的问题作了进一步的明确规定，在某种程度上保护了患方和医疗机构的合法权益，预防和减少医疗纠纷的发生，但也导致了法院审理医疗损害赔偿案件时存在的“三个双轨制”，形成了“法律适用二元化”的结构状况，其结果在现实中表现为医患关系越来越紧张，形成了防御性的医疗态势。

因此，社会各界人士对《条例》和《通知》的争论颇多，民众对医疗损害赔偿纠纷的理解分歧很大，纷纷呼吁《侵权责任法》的及早出台和《医疗损害赔偿法》的制定。

2009年12月26日，经过全国人大常委会四次审议，终于颁布了《侵权责任法》，并在其中设立了“医疗损害责任”一章，全面规范了医疗侵权纷纷的审判。

（二）我国医疗纠纷的司法实践

无论是1987年6月29日国务院颁布的《医疗事故处理办法》，还是2002年4月14日国务院颁布的《医疗事故处理条例》，都是从行政的角度规范医患关系及医疗纠纷的处理。

受传统医疗体制的影响，医患关系的行政色彩一直影响着医患关系及其纠纷处理的立法工作。

随着2002年9月国务院《医疗事故处理条例》的颁布实施，我国虽然规定了处理纠纷的三种方式，即：

卫生行政部门处理、双方当事人自行协商解决、向人民法院提起诉讼，但由卫生行政部门处理的案件非常少，各基层法院受理和双方当事人自行协商的逐年上升。

据最高人民法院统计，目前全国法院每年审理的医疗事故案件已达1万余件，医疗损害赔偿案件则高达4万余件。

以微山法院为例，2002年至2007年的五年间，共受理各类医疗纠纷案件48件，为过去五年的6倍；笔者所在的县人民医院，每年由医患双方自行协商解决的此类案件平均也在6件左右；近年来由卫生行政部门处理的案件为零。

对人民法院受理的医疗纠纷案件，有以下基本特点：

一是医疗损害赔偿案件数量增长较快，案件相对集中在基层法院；二是案件审理周期长，部分案件矛盾激化、处理难度大；三是适用法律不统一，判决结果差异大；四是判决、撤诉比例较高，调解结案很少；五是受理结案的诉讼标的呈大幅上升趋势。

受传统的医疗体制的影响，医疗纠纷处理的行政色彩一直影响着医疗纠纷处理的立法工作。

从《医疗事故处理办法》到《医疗事故处理条例》，都是从行政的角度规范医疗纠纷的处理。

在民事法律规范甚至在民事理论研究里，缺乏医疗纠纷解决机制的内容。

这种对行政解决机制和行政法律规范的过度依赖，成为我国医疗纠纷处理法律适用“二元化”的重要原因。

由于《民法通则》与《条例》的法律位阶不同，也由于《条例》本身仍然摆脱不了行政法规的局限性，因此，导致两者之间在适用时存在难以弥合的冲突。

且《条例》本身存在着许多先天的立法缺陷。

例如，《条例》第49条第2款规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。

由于《条例》所定义的医疗事故概念的外延不周全，导致上述规定明显与我国《民法通则》规定的侵权赔偿原则相冲突。

根据《民法通则》及相关民事法律规范，只要医疗机构存在医疗过失并且造成患者人身损害的后果，无论其行为是否构成医疗事故，医疗机构均应承担民事赔偿责任。

再加上最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》详细列明了人身损害的赔偿项目、详细计算方法及适用标准。

与《条例》相比，司法解释确定的赔偿额相对提高。

这也进一步造成了在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，人民法院到底是适用《条例》还是《解释》这一司法实践的难点。

二、“医疗损害责任”立法的进步

《中华人民共和国侵权责任法》第七章“医疗损害责任”，共有十一个条文，全面规定了新的医疗损害责任的救济规则，统一了适用医疗损害责任的案由、对医疗损害责任进行科学分类、确定适合国情的归责原则体系、统一适用人身损害赔偿标准，对由“医疗事故责任”与“医疗过错责任”等三个双轨制构成的二元化的医疗损害救济制度进行了根本性的改革，正确地处理了受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系平衡，初步建立起了一元化的医疗损害救济制度。

《侵权责任法》改革医疗损害责任制度取得的成功之处，主要表现在以下几个方面：

（一）统一使用了医疗损害责任概念

在《侵权责任法》颁布实施前，存在着案由的“双轨制”，即医疗事故责任和医疗过错责任，两种医疗损害责任并存。

《侵权责任法》统一使用医疗损害责任概念，即只要有过错就应承担赔偿责任，结束了医疗损害责任双轨制所表现的法制不统一现状，统一法律适用规则，实行统一的、一元化结构的医疗损害救济制度，用统一的法律尺度保护受害患者的民事权益。

（二）确定了医疗损害责任的基本类型

既借鉴了国外关于医疗科学过失和医疗伦理过失的科学分类方法，又体现了我国医疗产品损害责任的特殊规则，科学的将医疗损害责任的类型分为医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任，构成了医疗损害责任完整的类型体系。

（三）确定了医疗损害责任的归责原则

以往，我国的医疗损害责任实行过错推定原则，而在《侵权责任法》的立法过程中，大胆借鉴了西方国家的归责原则，对于一般的医疗损害责任实行过错责任原则，平衡了医疗机构与患者之间的利益关系；对医疗产品损害责任则实行无过错责任原则，形成了医疗损害责任的双重归责原则体系。

（四）明确了医疗机构的单方行医权

坚持治病救人传统，赋予了医疗机构在紧急情况下的特殊行医权，避免了家属签字和及时抢救之间的矛盾，排除了医疗机构拒绝抢救的借口，也有效避免了因患者家属拒绝在知情同意书上签字而导致意外事件的发生。

（五）明确了医疗机构的告知说明义务

《侵权责任法》明确要求医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，并取得患者或近亲属的书面同意，以法律的形式规范了医务人员的诊疗行为，保护了患者的知情同意权，也保护了医务人员正常的、规范的诊疗活动。

总之，《侵权责任法》作为“保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”的基本法，充分体现了社会公平正义。

特别是对医疗损害责任的规定，对医患双方予以平等保护，不仅明确了医疗机构对医疗损害的责任，而且明确规定“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。

可以说，《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定，较好地平衡了各方的利益，既为患者一方受到损害给予有效救济，又为制止“医闹”维护正常医疗秩序提供了保障。

三、“医疗损害责任”立法的缺陷和不足

《侵权责任法》对医疗损害责任制度进行的改革是比较成功的，对保护医疗机构和受害患者的合法权益将发挥极为重要的作用。

但是，对《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”进行全面审视，结合法院的审判实践，笔者认为，该章还存在一些缺陷和不足。

（一）关于举证责任的规定

“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼中采取的一般举证原则。

但在医患纠纷中，2002年实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，当患者和医院发生纠纷时，医疗机构在侵权诉讼中须承担举证责任，否则将推定医疗机构存在过错并承担相应责任。

《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

但对举证责任分配并未明确，是仍然沿用原来《若干规定》的要求，还是按照《民事诉讼法》的规定，不得而知。

（二）关于医疗责任的鉴定

由于诊疗活动具有未知性、专业性、特异性和复杂性的特点，《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任，这对统一适用医疗损害赔偿纠纷的法律、保护医患双方的合法权益和缓解目前日益紧张的医患关系将起到非常重要的作用。

遗憾的是，侵权责任法在规定上述制度的同时，却没有对我国目前争议颇大的医疗损害二元化鉴定制度做出规定。

根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医学会只鉴定是否构成医疗事故，而不作医疗过错鉴定；要作医疗过错鉴定，则要委托司法鉴定机构，还是没有解决鉴定的“双轨制”问题，进而降低了审判效率和受害患者的维权效率。

另外，医务人员或者医疗机构无过错却造成患者损害的，《侵权责任法》既没有规定损害赔偿责任，也没有否定其他责任的发生。

（三）关于医疗损害赔偿的法律适用

全国人大法工委副主任王胜明在侵权责任法的讨论会上表示：

“国务院的《医疗事故处理条例》没有废除，仍然有效。

”而这与《侵权责任法》是相违背的，《侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗过程中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

”而《条例》第四十九条第二款规定：

“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。

同时，该规定与《民法通则》相关规定也相违背。

而按特别法优于普通法的法律适用原则，《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》的冲突，赔偿的“二元化”依然存在，也使得法官在审判实践中无所适从了。

（四）关于医疗损害的归责原则

《侵权责任法》第五十四条的立法初衷是要表达医疗侵权适用过错推定原则，可是，医务人员的过错概念并没有明确。

此外，《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》对医疗事故鉴定的相关问题作了明确规定，只有医学会鉴定认定为医疗事故的，医疗机构才承担赔偿责任。

适用《侵权责任法》后，因法官的职业特性，就确定医疗过错这样的专业性问题存在较大的困难，是否要进行“过错鉴定”来认定医疗机构是否有过错？

这是亟待解决的问题。

（五）关于精神损害的界定

《侵权责任法》第十六条和第二十二条规定的赔偿项目有10项，即医疗费、护理费、交通费、康复费、误工费、残疾生活辅助具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿金。

而精神损害赔偿只有达到“造成他人严重精神损害的”才进行赔偿。

什么情况下构成严重精神损害赔偿？

严重精神损害赔偿赔多少？

在审判实践中如何界定？

这一规定留下了过多的自由裁量空间和法律空隙，需要通过实施细则或法律解释等细化制度予以规范，否则，其执行力可能大打折扣，也不利于保护公民的精神权益。

（六）关于“当时医疗水平”的认定

《侵权责任法》第六十条第三款规定，限于当时的医疗水平难以诊疗，医疗机构不承担赔偿责任。

现代医学虽然发展迅速，但是人们在医学领域对许多疾病原理尚未完全认识，现有的诊疗技术也不可能包治百病，因此而导致的损害后果全部要医疗机构承担责任就很不公平；此外，在医疗活动中由于患者个人特殊体质而发生的医疗意外，也常有发生，这种情形是医疗机构和医务人员所不能预见、防范和避免的。

因此，如何界定“限于当时的医疗水平难以诊疗”的情形？

审判实践中操作起来时难以把握。

（七）关于“知情同意权”的规定

《侵权责任法》第55条、第56条规定了侵害患者知情同意权责任。

这两条第一次明确规定了患者的知情同意权和侵害知情同意权的责任，相对于《执业医师法》第26条“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情”的规定和《医疗机构管理条例》第33条的规定有了较大进步。

但是，该法对医方的告知说明义务和患者知情同意权的规定不是十分清晰。

四、“医疗损害责任”立法的进一步完善

《侵权责任法》进行医疗损害责任改革，基本上实现了受害患者、医疗机构和全体患者利益关系的平衡。

但是，根据上述分析，《侵权责任法》还存在着许多的缺陷和不足，确有完善之必要，以对不平衡的利益关系在技术上进行修补，使之能够达到平衡。

而完善的途径有三条：

一是通过全国人大常委会以修正案的方式加以解决，二是通过司法解释的规定来修补法律漏洞，三是国务院对《医疗事故处理条例》进行修订，以符合《侵权责任法》的规定。

本文将从审判实践的角度对医疗损害责任的法律适用提出一些完善的建议。

（一）明确举证责任的分配

由于《侵权责任法》第七章改变了过去最高法院《通知》中的“举证倒置”规定，而对医患双方的举证责任又没有明确分配。

根据第五十四条至六十三条的规定，在医疗损害责任纠纷案件中，医患双方各应承担下列举证责任。

患者一方的举证责任：

1、提交证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害事实的证据。

如交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、出院证明等证据用于证明医疗关系存在；提供不出上述证据，但有其他证据能证明医疗行为存在的，人民法院可以认定存在医疗关系。

2、患者能够证明医疗机构和医务人员有《侵权责任法》第五十六条规定的情形之一的，人民法院应推定医疗机构有过错。

在必要时，人民法院可依职权调查取证。

3、对于医疗产品损害以外的医疗损害赔偿纠纷案件，患者一方认为医疗机构和医务人员在诊疗过程中存在过错、存在不必要的检查，以及诊疗行为与损害结果之间存在因果关系，应当承担举证责任。

4、医疗产品损害赔偿纠纷案件，患者一方应对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任。

　　因输入的血液是否合格引发的损害赔偿纠纷案件，由患者一方对血液不合格、损害结果、因果关系承担举证责任。

　　5、当事人对病历资料及其他进行医疗损害鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当提请人民法院先行组织双方当事人举证、质证。

人民法院应根据举证、质证的具体情况对病历资料是否存在瑕疵进行审查。

　　6、患者就医后死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议，医疗机构要求患者一方协助进行尸检，但因患者一方的原因未进行尸检，导致无法查明死亡原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错的，患者一方应承担不利的法律后果。

医疗机构的举证责任：

1、医疗机构应当对医疗机构和医务人员是否履行了向患者一方说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等医疗规范确定的义务承担举证责任。

2、医疗机构对《侵权责任法》第60条规定的免责事由承担举证责任。

3、医疗机构应提交由其保管的所有涉案病历资料。

4、医疗机构应对医疗机构和医务人员有在诊疗过程中没有过错，不存在违反法律、法规、技术操作规范、不必要的检查行为，以及诊疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

5、患者就医后死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议，医疗机构未要求患者一方进行尸检，导致无法查明死亡原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错的，医疗机构应承担不利的法律后果。

同时，修改最高人民法院制订的《关于民事诉讼证据的若干规定》，使之与《侵权责任法》的法律规定相适应。

（二）破解鉴定“二元化”的魔咒

医疗事故处理时，法院力求鉴定的合理性和公正性，通常委托司法鉴定机构重新鉴定，由于鉴定问题属于程序问题，且《侵权责任法》没有就医疗损害责任的鉴定责任进行规范，因此，在医学会医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定并存的体制下，医疗鉴定该如何取舍？

1、统一鉴定机构。

《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定，中华医学会的地方组织是“医疗事故”首次鉴定和再次鉴定的“法定”机构。

而2005年9月全国人大常务委员会法制工作委员会《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》中明确指出，“医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定”。

“对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入检定人员名册的法医参加鉴定为宜”，这与《医疗事故技术鉴定暂行办法》第21条规定完全一致。

由此可见，医疗过错的鉴定，应属“专业性问题”的医学会鉴定，这也完全符合《民事诉讼法》第72条的规定。

根据全国人大常务委员会法制工作委员会《意见》精神，笔者建议，或对于医疗损害责任鉴定制度应当作出新的规定，或指定卫生行政部门鉴定机构为医疗过错鉴定机构。

2、规范鉴定范围。

根据《侵权责任法》的规定，在今后的医疗损害责任赔偿案件中，适用的“医疗过错”而非“医疗事故”。

因此，在审判实践中，应明确鉴定的范围。

笔者建议，当事人双方可以申请对下列几项进行医疗损害鉴定：

（1）医疗机构的诊疗行为有无过错；

（2）医疗机构是否尽到告知义务；（3）医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查；（4）医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系；（5）医疗过错行为在损害结果中的责任程度；（6）人体损伤残疾程度；（7）其他专门性问题。

3、规范鉴定程序。

为减少当事人的诉累，提高鉴定的公正性，就医疗过错鉴定的提起，人民法院应按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及国家有关部门的规定，或基于当事人的请求，或依职权决定进行医疗过错鉴定。

（三）统一医疗损害赔偿的法律适用

医疗损害赔偿范围确定中的法律适用问题，关系到医疗机构的赔偿数额、承担能力和患者的合法权益能否得到应有的保护。

实践中适用的法律、法规及司法解释也是多种多样，主要涉及《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、最高人民法院《关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。

在《侵权责任法》实施后，笔者认为，应当适用《民法通则》、《侵权责任法》及有关的司法解释。

第一，因为《民法通则》是《医疗事故处理条例》的上位法，后者不得与前者相抵触；且《医疗事故处理条例》并非《民法通则》的特别法。

所谓一般法与特别法的区分是指同一机关制定的法律之间的区分，第二，根据《立法法》的规定，民事基本制度属于全国人大及其常委会专属立法权的事项，国务院对关于人身损害赔偿等民事基本制度作出规定，“严格说来缺乏合宪性基础”。

第三，根据最高人民法院的规定，“可以参照”《医疗事故处理条例》审理，但仅仅是“可以参照”，而非遵照、依据，而且从法学理论上讲，“可以”等于“可以不”，完全可以由法官自由选择裁量。

第四，根据《人民法院组织法》的规定，最高人民法院有权对审判过程中如何具体适用法律、法令的问题进行解释，所以，司法解释可以适用于医疗损害赔偿的范围确定。

关于医疗损害赔偿的标准，在《侵权责任法》实施前的审判实践中，基本是依照最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：

“属于医疗事故的参照《医疗事故处理条例》处理，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。

因《条例》在赔偿原则、赔偿项目、计算标准上仍大大低于一般民事赔偿标准，因此，在医疗纠纷审判活动中，一些法院在社会压力之下，往往倾向于适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的