二建法规精讲讲义Word格式文档下载.docx
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宪法——法律——行政法规——地方性法规（部门规章）——地方政府规章
（3）特别法优于一般法：
《招标投标法》优于《合同法》
（4）新法优于旧法：
《物权法》优于《担保法》
（5）特殊情况
1）法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；
（注：
制定机关裁决）
2）行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；
3）地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决；
4）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
共同上级机关裁决）
5）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。
国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；
认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；
人大与政府相互制约）
6）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。
（6）备案和审查
1）审查主体：
全国人大常委会
2）国务院、中央军委、最高法、最高检和省级人大常委会：
书面提出审查要求；
其他国家机关、社会团体、企业事业单位：
书面提出审查建议
3）制定机关应当在两个月内提出是否修改的意见
4）制定机关违宪而拒不修改的，由委员长会议审议决定是否提请常务委员会会议审议决定
（三）建设法律、行政法规和相关法律的关系
1、建设行政法律关系：
勘察、设计、施工、验收监督
2、建设民商事法律关系：
建设工程合同法律关系
问：
审计结论对合同效力有无影响？
行政行为不一定影响合同法律关系的效力
二、建设工程法人制度（2分，2分，1分，0分，2分，0分）
（一）法人应具备的条件
1、法人成立的条件
1）依法成立；
2）有必要的财产或者经费；
3）有自己的名称、组织机构和场所；
4）能够独立承担民事责任（注：
法人与其他组织最主要的区别）
法定代表人：
依据法律或法人章程行使职权
法人住所：
主要办事机构所在地
2、法人的分类
1）企业法人：
工商部门登记之日成立
2）非企业法人：
机关（行政）法人；
事业法人；
社会团体法人（注：
教材称为“社团法人”不对）（不需要登记的：
成立之日；
需要登记的：
登记之日）
（二）法人在建设工程中的地位和作用
1、法人是建设工程中的基本主体
2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离
（三）企业法人与项目经理部的法律关系
1、项目经理部不具有法人资格，是法人的非常设下属机构
2、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者
3、项目经理是施工企业内部的岗位职务，不是法定代表人
4、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
三、建设工程代理制度（3分，3分，3分，3分，3分，1分）
（一）代理的法律特征
1、在代理权限范围内实施代理行为
2、以被代理人的名义实施代理行为
3、是具有法律意义的行为
4、代理行为的法律后果归属于被代理人
（二）代理的种类
1、委托代理（注：
建设工程多为委托代理）
2、法定代理
3、指定代理
（三）代理行为的设立和终止
1、代理行为的设立
（1）建设工程的承包活动不得委托代理（禁止转包和肢解分包）
（2）取得法定资格方可从事的建设工程代理行为（如招标代理）
（3）委托代理的产生：
授权委托书（应当载明当事人、授权范围、和授权期限；
授权不明的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任）
2、建设工程代理行为的终止
（1）委托代理的终止情形：
１）代理期间届满或者代理事务完成；
２）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
委托人和受托人都可以随时解除合同，但除不可归责于该当事人外，应赔偿损失）
３）代理人死亡；
４）代理人丧失民事行为能力；
５）作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止，主要是第
（1）、
（2）、（5）三种情况。
（2）法定代理或指定代理的终止情形：
１）被代理人取得或者恢复民事行为能力；
２）被代理人或者代理人死亡；
３）代理人丧失民事行为能力；
４）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
５）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
被代理人死亡和取得或恢复行为能力委托代理不一定终止
（四）代理人和被代理人的权利、义务及法律责任
1、转托代理（复代理）责任
（1）经被代理人的同意：
被代理人承担；
（2）不经被代理人同意，代理人承担（例外：
紧急情况下，为了保护被代理人的利益时，由被代理人承担）。
2、无权代理
（1）无权代理情形：
自始未授权；
超越代理权；
代理权终止
（2）无权代理责任
1）追认时：
被代理人承担（本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意）
2）不追认时，行为人承担。
3、表见代理
（1）构成：
1）存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由；
2）本人存在过失；
3）相对人为善意（注：
对被代理人和代理人是否为善意没有要求）
（2）法律后果：
产生有权代理的后果，由本人承担责任
3、不当或违法代理应承担连带责任
（1）委托书授权不明：
被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
（2）代理人和第三人恶意串通：
代理人和第三人负连带责任。
（3）第三人知道行为人是无权代理：
还与行为人实施民事行为给他人造成损害，由第三人和行为人负连带责任。
（4）代理违法事项：
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
4、建设工程物权制度（2分，4分，1分，6分，4分，6分）
物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
（一）物权的法律特征
1、支配权
2、绝对权（义务主体不特定）
3、财产权
4、排他性（“一物一权”）
注：
正确理解“一物一权”：
所有权与他物权可以并存；
用益物权和担保物权可以并存；
两个担保物权可以并存；
两个用益物权不能并存。
（二）物权的种类
1、所有权（占有、使用、收益、处分）
2、用益物权
3、担保物权（抵押、质押、留置）
（三）土地所有权、建设用地使用权和地役权
1、公有制类型：
国家所有和集体所有
2、土地承包经营期30年，不需要登记
3、土地承包经营权调整：
经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，报乡级和县级政府农业主管部门批准。
4、土地分为农用地、建设用地和未利用地
5、城市土地属于国家所有；
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；
宅基地、自留地、自留山，属于集体所有。
（三）建设用地使用权（只存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的土地）
（1）建设用地使用权的设立
１）设立范围：
可地表、地上或者地下分别设立。
新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
２）设立方式：
出让；
划拨。
转让不是设立方式）
建设用地使用权自登记时设立；
登记机构应当向使用权人发放建设用地使用权证书。
3）工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地及同一土地上有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让
（2）建设用地使用权的流转、续期和消灭
1）流转：
采书面形式；
申请变更登记；
“房随地走”。
2）续期：
住宅建设用地：
自动续期；
非住宅建设用地：
依法办理。
3）消灭：
应当及时办理注销登记，收回建设用地使用权证书
3、地役权（按约定设立的用益物权）
（1）地役权是用益物权，一般为有偿取得
（2）采用书面形式订立
（3）地役权的产生可以不登记，但未登记不能对抗善意第三人
（4）土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有人不得设立地役权
（5）地役权与其他用益物权一并转让；
部分转让的，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力
地役权与相邻权的区别
（四）物权的设立、变更、转让、消灭和保护
1、不动产物权的设立、变更、转让和消灭
（１）登记生效（例外：
国家自然资源所有权、地役权、土地承包经营权可不登记）
（２）登记与合同效力的关系：
1）不登记不转移物权，但不影响合同的效力；
2）拒绝登记要承担违约责任
2、动产交付
（1）动产物权自交付生效
（2）例外：
船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人。
3、物权的保护
（1）归属争议：
确认权利
（2）无权占有：
返还原物
（3）妨害物权行使：
排除妨碍或消除危险
（4）毁损：
赔偿损失
5、建设工程债权制度（2分，3分，3分，2分，3分，3分）
1、债的基本法律关系
（1）债权的义务人是特定的
（2）债权是相对权（主体相对性、内容相对性、责任相对性）
2、债的发生根据
（1）合同
合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。
（2）侵权
1）建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落责任：
所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
2）建筑物、构筑物或者其他施设倒塌责任：
建设单位与施工单位承担连带责任。
建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的（注：
基于合同），有权向其他责任人追偿。
因其他责任人的原因造成损害的，由其他责任人承担侵权责任。
3）建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成损害责任：
难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
4）注意侵权责任与合同责任的区分：
1）没有合同关系的，首先考虑侵权之债；
2）造成人身伤害的，肯定是侵权之债；
3）没有合同而造成财产损害的，首先考虑侵权之债。
（3）无因管理
1）没有法定或约定义务管理他人事务；
2）管理事务支出的必要费用由本人（被管理人）承担
（4）不当得利
1）没有法定或约定义务获得利益；
2）所获利益应当返还。
３、建设工程债的常见种类
（1）施工合同债
（2）买卖合同债
（3）侵权之债
6、建设工程知识产权制度（4分，3分，1分，2分，1分，0分）
（一）知识产权基本特征：
1、人身权和财产权的双重性质；
2、专有性；
3、地域性；
4、期限性。
（二）专利权
1、保护对象：
发明（产品和方法）、实用新型（产品）、外观设计（产品）
2、授予专利权的条件：
（1）发明和实用新型：
新颖性；
创造性；
实用性；
（2）外观设计：
富有美感和适于工业应用。
3、保护期限：
发明20年；
实用新型和外观设计10年。
（三）商标权
1、商标可分为商品商标和服务商标
2、商标不经注册也可以使用
3、商标注册人享有商标专用权
4、商标有效期为10年，自核准注册之日起算；
应当在期满前12个月内申请续展注册，在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽限期，可以无数次续期。
5、商标可以转让和许可使用
商标可以与企业或者商誉同时转让，也可以单独转让。
（四）著作权
1、著作权自作品创作完成自动产生。
2、建设工程活动中常见的著作权作品
（1）文字作品（招投标文件）；
（2）建筑作品；
（3）图形作品（工程设计图、产品设计图、地图、示意图）
3、著作权主体
（1）单位作品（招标文件、投标文件）：
著作权归单位，单位承担责任；
（2）职务作品
原则归个人：
著作权归作者，个人承担责任；
单位有优先使用权；
两年内未经单位同意不得许可第三人以相同方式使用
例外共有：
作者有署名权，其他著作权归单位。
如：
设计图、施工图、地图、计算机软件
（3）委托作品的著作权归属：
有约定按照约定；
没有约定归受托人享有。
4、著作权的保护期限：
（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权不受限制；
（2）自然人：
终生加死后50年（包括发表权）；
合同作品：
最后一方死亡后50年
（3）法人：
首次发表后50年；
50年内未发表的，不再受保护。
5、计算机软件
（1）软件著作权归属：
软件开发者（在软件上署名的自然人、法人或其他组织）
（2）职务软件著作权归单位，对开发软件的自然人给予奖励
（3）软件著作权限制：
装机；
备份；
修改；
合理使用
6、专利权保护
（1）发明和实用新型保护范围：
权利要求书；
说明书及附图只能用于解释权利要求的内容
（2）外观设计保护范围：
以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准
（3）临时禁令：
对不及时制止将会使合法权益受到难以弥补的损害时，可在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为的措施（注：
申请时应当提供担保）
7、侵犯商标权的情形
（1）未经许可在同一或类似商品上使用相同或近似商标的
（2）销售侵犯商标权商品的
（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造他人注册商标标识的
（4）未经商标权人同意更换注册商标或将更换商标的商品又投入市场的
（5）给他人的商标权造成其他损害的
8、知识产权侵权赔偿数额的确定方法
（1）权利人的实际损失；
（2）侵权人的侵权所得；
（3）许可使用费的合理倍数；
（4）法定赔偿金（专利：
1万元以上100万元以下；
著作权：
50万元以下；
商标权：
300万元以下）
第2章施工许可法律制度
（15年→10年：
6分，10分，11分，7分，9分，6分）
一、建设工程施工许可制度（0分，4分，5分，4分，4分，2分）
（一）施工许可证的适用范围
1、需要办理施工许可证的适用范围
（1）申请施工许可证的主体：
建设单位
（2）施工许可证的颁发部门：
县级以上建设行政主管部门
2、不需办理施工许可证建设工程
3、
（1）国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程（工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程）
（2）文物保护工程
（3）抢险救灾工程
（4）临时性建筑
（5）军用房屋建筑（军用房屋建设工程是否实行施工许可，由国务院、中央军委另行规定。
）
（6）按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程（注：
办理开工报告的建设工程，不再领取施工许可证。
（二）实行开工报告制度的建设工程
国务院规定的开工报告制度，不同于建设监理中的开工报告制度
（1）性质不同：
前者是行政许可制度；
后者是监理单位对施工单位开工准备工作的认可
（2）主体不同：
前者是建设单位向政府主管部门申报；
后者是施工单位向监理单位提出
（3）内容不同：
前者是建设单位应具备的开工条件；
后者是施工单位应具备的开工条件
（三）申请施工许可证的条件
1、依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续；
（1）任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地
（2）向有批准权的县级以上土地行政主管部门提出申请，经土地行政主管部门审查，报本级政府批准
2、在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证（包括建设用地规划许可证和建设工程规划许可证）
（1）在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，须核发乡村建设规划许可证（注：
二证合一）
（2）建设用地规划许可证
1）划拨：
先取得建设用地规划许可证，后向土地主管部门申请用地，经县级以上政府批准后，由土地主管部门划拨土地
2）出让：
先签订国有土地使用权出让合同，后向城乡规划主管部门领取建设工程用地规划许可证
3、施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求（注：
不是开工要求）；
为了公共利益需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
房屋征收是国家取得房屋所有权的一种方式。
4、已经确定施工企业；
应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。
5、有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格；
6、有保证工程质量和安全的具体措施；
7、按照规定应当委托监理的工程已经委托监理；
8、建设资金已经落实；
（建设工期不足一年的，落实工程合同价的50%，超过一年的为30%）
9、法律、行政法规规定的其他条件：
大型人员密集的场所和特殊工程的消防设计需要公安机关审核
（四）延期开工、核验和重新办理批准的规定
1、申请延期的规定
建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。
因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期：
延期以两次为限，每次不超过3个月。
既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。
2、核验施工许可证的规定
在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。
建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；
中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
3、重新办理开工报告的规定
按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。
4、未经许可擅自开工应承担的法律责任
（1）未取得施工许可证或规避办理施工许可证应承担的法律责任：
对未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款，对施工单位处3万元以下罚款。
（2）骗取和伪造施工许可证应承担的法律责任：
欺骗、贿赂，隐瞒或提供虚假材料，伪造或涂改施工许可证的，处1万元以上3万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2、施工企业从业资格制度（4分，4分，2分，3分，3分，2分）
（一）企业资质的法定条件和等级
1、施工企业资质的法定条件
有符合规定的净资产（注：
不再有注册资本的要求）：
一级企业净资产1亿元（原“6000万元”）以上；
二级企业净资产4000万元（原“2500万元”）以上；
三级企业净资产800万元（原“700万元”）以上。
2、施工企业的资质序列、类别和等级
（1）序列：
施工总承包、专业承包和施工劳务。
（2）资质类别和等级：
1）总承包：
共12个资质类别，每个资质类别一般分为4个资质等级，即特级、一级、二级和三级。
2）专业承包：
共36个资质类别，不分等级
3）施工劳务：
不再分类别和等级
（二）施工企业的资质许可
1、国务院（省级）建设主管部门负责全国（本行政区域内）建筑业企业资质的统一监督管理。
2、建筑业企业违法从事建筑活动的，违法行发生地的县级以上建设主管部门或其他有关部门应当依法查处，并将违法事实、处理结果或处理建议及时告知建筑业企业的资质许可机关。
（三）施工企业资质证书的申请、延续和变更
1、企业可以申请一项或多项建筑业企业资质。
企业首次申请或增项申请资质，应当申请最低等级资质
2、资质证书有效期为5年；
期满前3个月（注：
原来是“60天”）办理延续手续；
延续期也是5年
3、工商变更手续后一个月内办理资质证书变更手续
4、由国务院建设主管部门颁发的建筑业企业资质证书的变更，由国务院建设主管部门办理；
其他资质证书的变更由省级或设区的市建设主管部门负责办理
5、合并、分立、改制的资质办理：
需承继原建筑企业资质的，应当申请重新核定建筑企业资质等级
6、不予批准企业资质升级申请和增项申请的规定
取得建筑业企业资质的企业，申请资质升级、资质增项，在申请之日起前1年内有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请：
（1）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；
（2）与建设单位或企业之间相互串通投标，或以行贿等不正当手段谋取中标的；
（3）未取得施工许可证擅自施工的；
（4）将承包的工程转包或违法分包的；
（5）违反国家工程建设强制性标准的；
（6）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；
（7）隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的；
（8）按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗的；
（9）未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务的；
（10）伪造、变造、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书的；
（11）发生过较大以上质量安全事故或者发生过两起以上一般质量安全事故的；
（12）其他违反法律、法规的行为。
8、企业资质证书的撤回、撤销和注销
（1）撤回：
（不再符合资质条件）
（2）撤销（一开始就不符合资质条件）
1）资质许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予资质许可的；
2）超越法定职权作出准予业资质许可的；
3）违反法定程序作出准予资质许可的；
4）对不符合资质标准条件的申请企业作出准予资质许可的；
5）依法可以撤销资质证书的其他情形。
以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质许可的，应当予以撤销。
（3）注销（程序问题）
1）资质证书有效期届满，未依法申请延续的；
2）建筑业企业依法终止的；
3）资质证书依法被撤回、撤销或吊销的；
4）企业提出注销申请的；
5）法律、法规规定的应当注销资质的其他情形。
（四）外商投资建筑企业的规定
1、外商投资建筑业企业设立与资质的审批权限
2、申请设立外商投资建筑业企业应当提交的资料
中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25％。
3、外商投资建筑业企业的工程承包范围（涉外或技术困难的）
外资建筑业企业只允许在其资质等级许可的范围内承包下列工程：
（1）全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；
（2）由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；
（3）外资等于或者超过50％的中外联合建设项目，以及外资少于50％，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；
（4）由中国投资，但因技术困难
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